ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                                                    (Υπόθεση Αρ. 1305/2005)

1 Νοεμβρίου, 2007

[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

DIGICOM LTD,

                                    Αιτητές,

ν.

 

ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,

                                    Καθ΄ ης η αίτηση.

- - - - - -

Α.Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.

Κ. Χατζηιωάννου, για την Καθ΄ ης η αίτηση.

Ε. Πική, για το Ενδ. Μέρος.

- - - - - -

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.:  Η καθ' ης η αίτηση προκήρυξε προσφορές για την προμήθεια και  συντήρηση συστημάτων αδιάλειπτης παροχής ρεύματος με  ημερομηνία λήξης της ισχύος τους την 18 Δεκεμβρίου 2004. Οι προσφορές υποβλήθηκαν με το σύστημα των δυο ξεχωριστών φακέλων που  αντιστοιχούσαν στην τεχνική και οικονομική πρόταση.

 

Οι προσφορές που υποβλήθηκαν από τους αιτητές και το ενδ. μέρος ήταν ανάμεσα σε αυτές που κρίθηκαν ότι πληρούσαν τις προδιαγραφές και  διαβιβάστηκαν στην Επιτροπή Αξιολόγησης για περαιτέρω αξιολόγηση του τεχνικού τους μέρους. Στην πρώτη φάση, αποκλείστηκαν όσοι προσφοροδότες δεν είχαν εξασφαλίσει ελάχιστη βαθμολογία 60% σε κάθε προκαθορισμένο κριτήριο αξιολόγησης και ελάχιστη συνολική βαθμολογία 70%.

 

Η Επιτροπή προχώρησε στην αναλυτική αξιολόγηση τριών μόνο προσφορών που συγκέντρωναν την πιο πάνω βαθμολογία και έγιναν αποδεκτές.  Η συνολική βαθμολογία του τεχνικού μέρους ήταν 91,34 για τους αιτητές (προσφορά αρ.1) και 86,53 για το ενδ. μέρος (προσφορά αρ.3).

 

Οι εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης όπως εκφράζονται στην έκθεση της ημερ. 10/09/04 είναι οι ακόλουθες:

 

«1.  Να ανοιχθεί ο φάκελος του οικονομικού μέρους των προσφορών αρ. 1, 3 και 6. Κατά την αξιολόγηση, να γίνει ομαλοποίηση των τιμών των προσφορών αρ. 3 και 6 (αναγωγή των τιμών τους σε κοινή βάση με την προσφορά αρ. 1), σε περίπτωση που οι τιμές του προσφοροδότη αρ. 1 για τους συσσωρευτές είναι ψηλότερες από τις αντίστοιχες τιμές των προσφορών αυτών, καθώς και με την πρόσθεση της τιμής του διακόπτη έκτακτης ανάγκης που περιλαμβάνουν τα συστήματα της προσφοράς αρ. 1 στις τιμές των προσφορών αρ. 3 και 6.

 

2.      Σε περίπτωση κατακύρωσης του διαγωνισμού στον προσφοροδότη αρ. 3 να τεθούν οι εξής όροι κατακύρωσης:

 

(α)         Να αντικατασταθούν οι προσφερόμενοι συσσωρευτές με άλλους που πληρούν τις απαιτήσεις των προδιαγραφών (να κατατάσσονται στην κατηγορία «High Performance» με πιστοποίηση του Eurobat)

 

(β)         Να αρθούν οι οποιδήποτε όροι του προσφοροδότη οι οποίοι περιορίζουν/ακυρώνουν στην ισχύ της προσφερόμενης εγγύησης για τους συσσωρευτές κάτω από τις προδιαγραμμένες κλιματικές συνθήκες (θερμοκρασία λειτουργίας μέχρι 40° C).»

 

 

Μετά την αξιολόγηση του οικονομικού μέρους των προσφορών, η Επιτροπή Αξιολόγησης επανήλθε με συμπληρωματική έκθεση στην οποία εκτίμησε σύμφωνα με την απόφαση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών ότι η προσφορά του ενδ. μέρους με τελικό δείκτη αξιολόγησης 96,31% προηγείτο της προσφοράς των αιτητών. Ωστόσο  επισημαίνεται ότι εάν γίνει αναγωγή των τιμών σε ίση βάση όσον αφορά τους συσσωρευτές που δεν παρέχονται από το ενδ. μέρος, τότε η προσφορά των αιτητών αποκτά προβάδισμα με 96,61% ως τελικό δείκτη. Εισηγήθηκαν τα εξής:

 

«1.  Ο δημόσιος διαγωνισμός ΑΤ.10/2004 για Προμήθεια και Συντήρηση Συστημάτων Αδιάλειπτης Παροχής Ρεύματος Τύπου "Redundant-Parallel" να κατακυρωθεί στον προσφοροδότη αρ.3 εταιρεία PearlTec Co Ltd, που συγκεντρώνει τον ψηλότερο ΤΔΑ (96.31), υπό τους ακόλουθους όρους:

 

α)         να προσφερθεί ο ζητούμενος διακόπτης έκτακτης ανάγκης σε όλα τα προσφερόμενα συστήματα, χωρίς αλλαγή στην τιμή της προσφοράς.

 

β)         να προσφερθούν συσσωρευτές που κατατάσονται κατά Eurobat στη ζητούμενη κατηγορία (high performance or above), χωρίς αλλαγή στην τιμή της προσφοράς.

 

γ)         να αρθούν όλοι οι όροι που περιορίζουν/ακυρώνουν την ισχύ της προσφερόμενης εγγύησης για τους συσσωρευτές, κάτω από τις προδιαγραμμένες κλιματικές συνθήκες (θερμοκρασία λειτουργίας μέχρι 40°C).

 

δ)         να υποβληθεί πλήρης τιμοκατάλογος εξαρτημάτων, οι τιμές του οποίου θα ελεγχθούν συγκριτικά προτού γίνει αποδεκτός.

 

ε)         να δοθεί γραπτή διαβεβαίωση του προσφοροδότη ότι έχει αντιληφθεί την υποχρέωσή του να καλύπτει σε όλες τις περιπτώσεις συντήρησης και το κόστος των εξαρτημάτων, καθώς και διαβεβαίωση για την τήρηση αποθέματος εξαρτημάτων στην Κύπρο και γενικά την ικανότητά του να ανταποκριθεί επαρκώς στις απαιτήσεις του συμβολαίου συντήρησης, ενόψει των παράλογα χαμηλών τιμών συντήρησης που υπέβαλε.

 

Συνολική Τιμή κατακύρωσης: €1.273.406 ή £743.160 (1=€1.7135)]

 

......................................

 

 

2.      Εάν δεν γίνουν αποδεκτοί οι πιο πάνω όροι από τον προσφοροδότη αρ. 3 (ή γίνει αναγωγή των τιμών σε ίση βάση όσον αφορά και τους συσσωρευτές), τότε ο δημόσιος διαγωνισμός ΑΤ 10/2004 για Προμήθεια και Συντήρηση Συστημάτων Αδιάλειπτης Παροχής Ρεύματος Τύπου "Redundant-Parallel" να κατακυρωθεί στον προσφοροδότη αρ.1, εταιρεία Digicom Ltd, που ικανοποιεί πλήρως τις τεχνικές προδιαγραφές, χωρίς οποιουσδήποτε όρους.

 

Συνολική Τιμή κατακύρωσης: €1.724.973 ή £1.006.695 (£1=€1.7135)]»

 

 

 

 

Οι καθ' ων η αίτηση στη συνεδρία ημερ.14/12/04 αποδέχθηκαν τα συμπεράσματα του ΚΣΠ και αποφάσισαν την κατακύρωση του διαγωνισμού στο ενδ. μέρος, νοουμένου ότι κατά τις διευκρινιστικές διαβουλεύσεις και εντός δυο μηνών θα επιβεβαιώνονταν τα ακόλουθα:

 

·      «Ότι ο προσφοροδότης είναι έτοιμος να συμπεριλάβει τον ζητούμενο διακόπτη έκτακτης ανάγκης σε όλα τα προσφερόμενα συστήματα σε τιμή (αν ζητηθεί) όχι ψηλότερη αυτής που χρησιμοποιήθηκε για ομαλοποίηση της προσφοράς.

·      Ότι οι συσσωρευτές των προσφερομένων συστημάτων πληρούν τις προδιαγραφές καθ΄ όσον αφορά την ισοδυναμία των χαρακτηριστικών, των συσσωρευτών με αυτά που απαιτεί ο Οργανισμός Eurobat ή με εναλλακτικούς πιστοποιημένους από τον Eurobat συσσωρευτές.

·      Ότι ισχύει, χωρίς περιορισμούς, η προσφερόμενη εγγύηση για τους συσσωρευτές σε όλο το εύρος των προδιαγραμμένων κλιματικών συνθηκών (συνθήκες λειτουργίας μέχρι 40°C).

·      Ότι η προσφερόμενη συντήρηση είναι η απαιτούμενη από τις προδιαγραφές και η τιμή της καλύπτει και την αξία/κόστος εξαρτημάτων.»

 

 

 

 

Αποφασίστηκε επίσης να ζητηθεί παράταση της ισχύος των προσφορών 1, 3 και 6 για δυο μήνες προκειμένου να ολοκληρωθούν οι διαβουλεύσεις με το ενδ. μέρος Οι αιτητές προσβάλλουν την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού αρ.10/2004 στο ενδ. μέρος που κοινοποιήθηκε μόλις στις 16.8.05.

 

Θέτουν κατά προτεραιότητα ζήτημα παρέκκλισης της προσφοράς του ενδ. μέρους από ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού και σοβαρών παραβάσεων που την έθεταν εκτός προδιαγραφών. Ο συνήγορος της καθ' ης η αίτηση, παραπέμπει στη μέθοδο αξιολόγησης των προσφορών (όρος 26 Tender Evaluation των Οδηγιών προς τους προσφοροδότες) και  αντιτείνει ότι η προσφορά του ενδ. μέρους δεν μπορούσε να αποκλειστεί αφού συγκέντρωνε την ελάχιστη βαθμολογία τόσο σε κάθε κριτήριο όσο και στο σύνολο της βαθμολογίας. Ωστόσο η μέθοδος αξιολόγησης του βαθμού συμμόρφωσης με τις προδιαγραφές, σε καμία περίπτωση, δεν αναιρούσε την υποχρέωση ελέγχου της συμβατότητας των υποβληθείσων προσφορών με τους ουσιώδεις όρους των προδιαγραφών, αλλά αντίθετα οι Πίνακες βαθμολόγησης και η έκθεση αξιολόγησης διαμορφώθηκαν συγκρίνοντας τις απαιτήσεις των προδιαγραφών με τα χαρακτηριστικά των προσφερόμενων συστημάτων στα πλαίσια υποκριτηρίων.

 

  Αποτελεί κοινό έδαφος ότι η προσφορά του ενδ. μέρους παρουσίαζε αποκλίσεις από τις προδιαγραφές της προκήρυξης και δεν περιελάμβανε εξαρτήματα τα οποία οι αιτητές περιέλαβαν στην προσφορά τους με το αντίστοιχο κόστος. Το  βασικό επίδικο ζήτημα προς εξέταση είναι το κατά πόσο οι αποκλίσεις από τους όρους ήταν ουσιώδεις, οπότε κατά την εισήγηση  των αιτητών, η προσφορά του ενδ. μέρους θα έπρεπε να απορριφθεί ως εκτός προδιαγραφών ή κατά πόσο ήταν επουσιώδεις και ασήμαντες σύμφωνα με την θέση του ενδ. μέρους, καθιστώντας έτσι δικαιολογημένη τη διατήρηση της προσφοράς τους από την καθ' ης η αίτηση στο πλαίσιο της προκήρυξης και των επιμέρους όρων ως αντικείμενο διευκρινήσεων και διαβουλεύσεων.

 

Ουσιώδης σύμφωνα με τη νομολογία είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Η συμμόρφωση με τις ουσιώδεις πρόνοιες του διαγωνισμού αποτελεί προϋπόθεση για συμμετοχή σ΄ αυτόν ενώ η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια ανήκει στο Δικαστή. Το Δικαστήριο ωστόσο δεν μπορεί να υπεισέλθει σε λεπτομέρειες για σκοπούς ελέγχου της ορθότητας της αιτιολογίας της απόφασης όταν οι λόγοι ανάγονται σε εξειδικευμένα τεχνοεπιστημονικά θέματα. Το έργο του Δικαστηρίου περιορίζεται στον έλεγχο με βάση τις καθιερωμένες αρχές προς διαπίστωση του κατά πόσο η επίδικη απόφαση ήταν υπό τις περιστάσεις εύλογα επιτρεπτή και οι διαδικασίες που τηρήθηκαν βρίσκονται στα πλαίσια της νομιμότητας και συνάδουν προς τις αρχές της χρηστής διοίκησης.

 

Ο πρώτος όρος που δεν πληρούσε η προσφορά του ενδ. μέρους αναφερόταν στο Μέρος ΙΙΙ όρος 12 των προδιαγραφών που είχε ως εξής:

 

«12.            EMERGENCY POWER OFF SWITCH

 

An emergency power off switch, which shall completely shut down each unit (i.e. disconnect the load, switch off the rectifier and inverter and disconnect the batteries) shall be provided at an easily accessible position on every unit.»

 

 

 

 Στον πίνακα αξιολόγησης αναφέρεται ότι ο ζητούμενος διακόπτης πλήρους διακοπής σε περίπτωση έκτακτης ανάγκης δεν συμπεριλαμβάνεται στην προσφορά αλλά υπήρχε η τεχνική δυνατότητα να προσφερθεί και να αρθεί η συγκεκριμένη απόκλιση. («load off button and not emergency complete power off external switch»). Δεν δόθηκε οποιαδήποτε αιτιολογία για το πώς μπορούσε να αρθεί ή γιατί η απόκλιση θεωρήθηκε επουσιώδης. Πρόκειται για απόκλιση από ουσιώδη όρο. Παρόλα αυτά δόθηκαν από την καθ' ης η αίτηση και οι τέσσερις βαθμοί ως να υπήρχε πλήρης συμμόρφωση με τις προδιαγραφές και στο στάδιο της οικονομικής αξιολόγησης των προσφορών έγινε αναγωγή των τιμών της προσφοράς του ενδ. μέρους σε ίση βάση με την προσφορά των αιτητών αναφορικά με το διακόπτη. Επίσης η καθ' ης η αίτηση  προχώρησε στην κατακύρωση υπό τον όρο το ενδ. μέρος να συμπεριλάβει τον διακόπτη σε τιμή (αν ζητηθεί) όχι ψηλότερη αυτής που χρησιμοποιήθηκε για ομαλοποίηση της προσφοράς. Η κατακύρωση τελούσε υπό υποθετική αίρεση, άγνωστο αν έχει εκπληρωθεί κλπ.

 

Ο δεύτερος όρος αφορούσε στους συσσωρευτές των προσφερόμενων συστημάτων. Οι συσσωρευτές που πρόσφερε το ενδ. μέρος δεν συνάδουν με τις απαιτήσεις της παρ. 9.3. του Μέρους ΙΙΙ των προδιαγραφών που όριζε ότι:

 

«9.3            Τhe design life of the batteries shall be at least 10-12 years at 20°C. The batteries must be classified as "High Performance", as per Eurobat Guide (10-12 years lifetime). Tenderers must provide official evidence, proving compliance of the offered batteries with the specified Eurobat Guide battery group, otherwise the proposed batteries shall not be accepted.»

 

 

 

Συμφωνώ με την ερμηνεία που δίνεται στην αγόρευση του ενδ. μέρους για τη σημασία του πιο πάνω όρου, ότι δηλαδή η πιστοποίηση Eurobat δεν ήταν ο μόνος αλλά ενδεικτικός τρόπος πιστοποίησης των απαιτούμενων προδιαγραφών. Απαιτείται όμως επίσημη πιστοποίηση που να αποδεικνύει την ισοδυναμία των χαρακτηριστικών των συσσωρευτών με εναλλακτικούς πιστοποιημένους από την Eurobat συσσωρευτές. Η Επιτροπή Αξιολόγησης διαπίστωσε ότι «η προσφορά του ενδ. μέρους περιλαμβάνει συσσωρευτές τύπου Dynasty Αμερικής  και υποβάλλεται δήλωση του κατασκευαστή τους ότι έχουν διάρκεια ζωής που τους επιτρέπει να πιστοποιηθούν στη ζητούμενη κατηγορία, χωρίς όμως αυτό να επιβεβαιώνεται στους επίσημους καταλόγους του, με αποτέλεσμα η δήλωση του για τη συμβατότητα των συσσωρευτών να μη γίνεται αποδεκτή». Ελλείψει επίσημης πιστοποίησης, οι προτεινόμενοι συσσωρευτές δεν θα μπορούσαν να είχαν γίνει αποδεκτοί. Παρόλα αυτά,η καθ' ης η αίτηση τους αποδέχθηκε θέτοντας ως όρο στο ενδ. μέρος να επιβεβαιώσει ότι αυτοί πληρούν ισοδύναμες προδιαγραφές με αυτές των πιστοποιημένων συσσωρευτών Eurobat, δυο μήνες όμως μετά την λήψη της απόφασης κατακύρωσης ενώ θα μπορούσε να είχε αυτό επιβεβαιωθεί γραπτώς προηγουμένως στα πλαίσια των διευκρινήσεων  που ζητήθηκαν στις 26/8/04.

 

Η σημασία αυτού του όρου αποδεικνύεται και στην αναφορά της Επιτροπής Αξιολόγησης (σελ.3 παραρτήματος 5Δ στην ένσταση) ότι «δεν αποκόπηκαν οποιοιδήποτε βαθμοί από τον προσφοροδότη αρ. 3 για τη συγκεκριμένη απόκλιση εξαιτίας του ότι το κριτήριο θεωρείται εκ των ουκ άνευ και δεν βαθμολογείται». Είναι δε αξιοσημείωτο ότι σε αντίθεση με την ακολουθούμενη πρακτική και με την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, ο τελικός δείκτης αξιολόγησης της προσφοράς του ενδ. μέρους (που απεικονίζει  την τελική τιμή προσφοράς), υπολογίστηκε χωρίς να γίνει αναγωγή των τιμών σε ίση βάση όσον αφορά τους συσσωρευτές, παρά το ότι σε αυτή την περίπτωση,η σειρά των προσφορών θα ανατρεπόταν και η προσφορά των αιτητών θα προηγείτο. Το ΚΣΠ είχε αντίθετη άποψη που τελικά επικράτησε, να τεθεί δηλαδή ως όρος κατακύρωσης η πιστοποίηση από τον οργανισμό Eurobat ή η αντικατάσταση του με άλλους, στην ίδια τιμή της προσφοράς του ενδ. μέρους. Κάτι το οποίο παραμένει άγνωστο στο Δικαστήριο αν υλοποιήθηκε και που εν πάση περιπτώσει ακόμα και αν θεωρηθεί επουσιώδης απόκλιση από ουσιώδη όρο θα έπρεπε να αρθεί έγκαιρα με διευκρινήσεις πριν την κατακύρωση στο ενδ. μέρος.

 

Η επόμενη απόκλιση συνοψίζεται στα πιο κάτω:

 

«.... ο προσφοροδότης αρ. 3, αν και δηλώνει ότι συνάδει με τις απαιτήσεις των προδιαγραφών όσον αφορά την προσφερόμενη εγγύηση για τους συσσωρευτές υπό τις προδιαγραμμένες κλιματικές συνθήκες λειτουργίας (θερμοκρασία μέχρι 40°C), αλλού δηλώνει ότι οι χώροι στους οποίους θα εγκατασταθούν τα συστήματα πρέπει να κλιματίζονται, ενώ σε άλλο μέρος της προσφοράς του δηλώνει ότι για θερμοκρασίες πέραν των 25°C ο πελάτης θα πρέπει να λάβει μέτρα για μείωση της θερμοκρασίας, διαφορετικά θα επηρεαστεί η εγγύηση των συσσωρευτών, η οποία προσφέρεται σύμφωνα με τους όρους του κατασκευαστή τους, όπου παραπέμπεται ο πελάτης και διαπιστώνει ότι ως κανονική θερμοκρασία λειτουργίας των συσσωρευτών είναι οι 27°C. Οι εν λόγω έμμεσοι όροι του προσφοροδότη για την ισχύ της προσφερόμενης εγγύησης δεν γίνονται αποδεκτοί, όπως διευκρινίστηκε και με τηλεομοιοτυπικό μήνυμα προς τους προσφοροδότες, και θα πρέπει σε περίπτωση κατακύρωσης του διαγωνισμού στον προσφοροδότη αρ. 3 να τεθεί ως δεύτερος όρος κατακύρωσης η απόσυρση των πιο πάνω δηλώσεών του, που ουσιαστικά αχρηστεύουν την προσφερόμενη εγγύηση.»

 

 

 

Αφ' ης στιγμής δόθηκε κάποια εγγύηση, η απόφαση της καθ' ης η αίτηση να μην την αποκλείσει  εξαρχής ως εκτός προδιαγραφών, χωρίς άλλο, κρίνεται εύλογα επιτρεπτή. Θεωρώ ότι η ΑΤΗΚ διατηρούσε την διακριτική ευχέρεια να ζητήσει διευκρινήσεις (δυνάμει και του όρου 35 του Μέρους Ι)  αναφορικά με τους  όρους της εγγύησης του ενδ. μέρους που αξιολογήθηκαν πιο πάνω ως προβληματικοί.  Όμως οι αναγκαίες διευκρινήσεις δεν δόθηκαν από το ενδ. μέρος παρά το ότι μεσολάβησε πολύς χρόνος από την Εκθεση Αξιολόγησης (10/9/04) μέχρι τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης (14/12/04), εξ ου και η καθ' ης η αίτηση έθεσε ως όρο της κατακύρωσης στο ενδ. μέρος να ξεκαθαρίσει ότι η προσφερόμενη εγγύηση για τους συσσωρευτές ισχύει χωρίς περιορισμούς  σε όλο το εύρος των προδιαγραμμένων κλιματικών συνθηκών.

 

Τέλος το  ενδ. μέρος δεν υπέβαλε τιμοκατάλογο εξαρτημάτων κατά παράβαση της  παρ. 9  Spares του Μέρους Ι των προδιαγραφών καθώς και του όρου 6.2 του Νομικού Συμβολαίου Συντήρησης (.. a detailed itemized pricelist of all spare parts (including batteries) shall also be included in the offer). Ο όρος είναι ουσιώδης αφού συναρτάται άμεσα προς την ποιότητα των υπηρεσιών συντήρησης. Χαρακτηριστικά είναι τα  πιο κάτω σχόλια της Επιτροπής Αξιολόγησης:

 

«Από τον ίδιο πίνακα διαπιστώνεται ότι οι τιμές συντήρησης του προσφοροδότη αρ. 3 είναι παράλογα χαμηλές. Συγκεκριμένα, ενώ τόσο στην εγχώρια αγορά όσο και διεθνώς οι τιμές συντήρησης, συμπεριλαμβανομένων και εξαρτημάτων, κυμαίνονται μεταξύ 6-10% της τιμής προμήθειας των μηχανημάτων ανά έτος, η συνολική τιμή συντήρησης της προσφοράς αρ. 3 (αν αφαιρεθούν οι προκαθορισμένες ώρες έκτακτων περιστατικών, που θα πληρώνονται όταν και εφόσον συμβούν) ανέρχεται μόνο στο 0,75%, που θεωρείται εκτός πραγματικότητας και υποδηλώνει ότι ο προσφοροδότης δεν αντιλήφθηκε ότι θα καλύπτει και τα εξαρτήματα. Χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι ακόμη και ο προσφοροδότης αρ. 6, που απορρίφθηκε επειδή δεν συμπεριέλαβε εξαρτήματα στις τιμές συντήρησης, χρεώνει περισσότερα (≡1%). Η αντίστοιχη τιμή του προσφοροδότη αρ. 1 ανέρχεται στο 6,5%. Ως εκ τούτου, ενδεχόμενη κατακύρωση στον προσφοροδότη αρ. 3, εμπερικλείει, εύλογα, αυξημένο ρίσκο όσον αφορά την ποιότητα των υπηρεσιών συντήρησης που θα προσφέρει και τη δυνατότητά του να αντεπεξέλθει. Οι ανησυχίες ενισχύονται, αν ληφθεί υπόψη ότι πρόσφατα αφαιρέθηκε από την εταιρεία MaStro, στην οποία ανήκει η PearlTec Co Ltd (δηλαδή ο προσφοροδότης αρ. 3) και διευθύνεται από τα ίδια άτομα, συμβόλαιο συντήρησης ανελκυστήρων, το οποίο η MaStro κέρδισε λόγω χαμηλής τιμής, αλλά στη συνέχεια δεν μπορούσε να αντεπεξέλθει, παρά το ότι οι υποχρεώσεις των προσφοροδοτών καταγράφονταν με σαφήνεια στις προδιαγραφές, και άφησε την ΑΤΗΚ μετέωρη (Β 60/2004).»

 

 

Συνεπώς η καθ' ης η αίτηση όφειλε  τουλάχιστον να είχε διευκρινίσει το θέμα πριν υπολογίσει την τελική τιμή της προσφοράς του ενδ. μέρους. Αντ'  αυτού προχώρησε στην κατακύρωση, υποθέτοντας ότι η τιμή συντήρησης που έδωσε το ενδ. μέρος κάλυπτε και τα εξαρτήματα και θα ζητούσε εκ των υστέρων να επιβεβαιωθεί από το ενδ. μέρος ότι η προσφερόμενη συντήρηση είναι η απαιτούμενη από τις προδιαγραφές και ότι η τιμή της καλύπτει και το κόστος των εξαρτημάτων. Ωστόσο αυτό ήταν το ζητούμενο που άπτετο ουσιώδους όρου  και της οικονομικής αξιολόγησης των προσφορών, και θα έπρεπε να είχε διευκρινισθεί οπωσδήποτε πριν τη λήψη της επίδικης απόφασης.

 

 Η νόμιμη διαδικασία των προσφορών επιτάσσει  προσήλωση στις προδιαγραφές και υποχρεώνει την καθ' ης η αίτηση  να απορρίψει οποιανδήποτε προσφορά που είναι  εκτός προδιαγραφών. Οι όποιες διευκρινήσεις αφορούσαν σε επουσιώδεις κατά την καθ' ής η αίτηση όρους,  όφειλαν να δοθούν εντός του πλαισίου της αξιολόγησης  υπό τον όρο 35* του Part I των Οδηγιών. Στην παρούσα υπόθεση η ΑΤΗΚ ενεργώντας υπό πλάνη αντιμετώπισε όλες τις πιο πάνω αποκλίσεις ως επουσιώδεις, ενώ κάποιες αφορούσαν ουσιώδεις όρους. Επιπρόσθετα, ακόμη και εάν γίνει δεκτό ότι για κάποιες τουλάχιστον από αυτές τις αποκλίσεις χωρούσαν διευκρινήσεις, αυτές όφειλαν να δοθούν στο στάδιο της αξιολόγησης και όχι να τεθούν ως όρος για τη κατακύρωση στο ενδ. μέρος μετά την απόφαση επιλογής του.

 

Η νομολογία δεν επιτρέπει αυτή την τακτική. ΄Εχει επανειλημμένα λεχθεί ότι προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι εξ υπαρχής άκυρη (Βασίλης Χαράκης και Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1994) 3 Α.Α.Δ. 10), ούτε και μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης (ΚΕΜ Τransport v EFA and others (1987) 3 C.L.R. 1939). Επίσης έχει νομολογηθεί ότι η παράλειψη υποβολής αναγκαίων στοιχείων που όφειλαν να υποβληθούν με την προσφορά δεν μπορεί να καλύπτεται εκ των υστέρων μετά το άνοιγμα των προσφορών και μάλιστα μετά την απόφαση κατακύρωσης. Δεν είναι επιτρεπτή η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων που απαιτούνται από τους όρους της προκήρυξης ή που είναι ουσιώδη για την αξιολόγηση της προσφοράς τους. Τέτοια ενέργεια  αντιβαίνει προς την αρχή της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών. 

 

 Περαιτέρω η εντύπωση που αποκόμισα είναι ότι η επίδικη απόφαση βασίστηκε πάνω σε υποθέσεις και βιαστικές εκτιμήσεις  προς τους όρους των προδιαγραφών. Η καθ' ης η αίτηση παρέλειψε να διενεργήσει, όπως επιτάσσει το δημόσιο συμφέρον, τη δέουσα έρευνα κατά την αξιολόγηση ώστε να καταλήξει σε ασφαλή συμπεράσματα αναφορικά με τις πιο πάνω ουσιώδεις αποκλίσεις εκ μέρους του ενδ. μέρους και σε περίπτωση αρνητικής διαπίστωσης να θέσει την προσφορά τους εκτός προδιαγραφών. 

 

Για όλους τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται βάσει του άρθρου 146.4.β του Συντάγματος. Εξοδα £700 υπέρ των αιτητών.

 

 

                                                                                               

                                                                                                Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

ΣΦ.