|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
&n bsp; Υπóθεση Αρ. 654/2007
1 Ιουνίου, 2007
[ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΤΡΩΥΛΟΣ ΚΕΠΕΥ ΛΙΜΙΤΕΔ
Αιτήτρια
ν.
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ ΚΥΠΡΟΥ
Καθ΄ής η αίτηση.
................................
Mονομερής Αίτηση ημερ. 14/5/07 για προσωρινό διάταγμα
Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Κλεάνθους (κα), για την αιτήτρια
Γ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Παρτασίδου (κα), για την καθής η αίτηση
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Στις 14/5/07 η αιτήτρια καταχώρησε την υπό τον άνω αριθμό και τίτλο προσφυγή με την οποία ζητά την ακύρωση της απόφασης της καθής η αίτηση ημερ. 23/4/07 με την οποία η καθής ανακάλεσε την άδεια λειτουργίας της αιτήτριας εταιρείας.
Την ίδια μέρα καταχώρησε και την παρούσα αίτηση μονομερώς, με την οποία ζητά την προσωρινή αναστολή της ισχύος της προαναφερθείσας απόφασης μέχρι την ακρόαση και τελεία αποπεράτωση της προσφυγής. Με οδηγίες του δικαστηρίου (άλλου συναδέλφου) η μονομερής αίτηση επιδόθηκε και στην καθής η αίτηση, η οποία και καταχώρησε ένσταση στην αίτηση. Οι λόγοι ένστασης είναι ότι οι λόγοι που επικαλείται η αιτήτρια (α) δεν συνιστούν έκδηλη παρανομία και (β) δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία.
ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ
Αναφορικά με τη νομική πτυχή αρκούμαι να αναφερθώ σε μερικές μόνο από τις πολλές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην υπόθεση Ιωάννης Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου, (2001) 3 (Α) Α.Α.Δ. 164, ο Νικήτας, Δ. (όπως ήταν τότε) στη σελ. 167 ανάφερε τα ακόλουθα:
«Ο καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 είναι η δικονομική βάση για την παροχή προσωρινής προστασίας στις διοικητικές υποθέσεις. Αποτέλεσε δε και σ' αυτή την περίπτωση το νομικό έρεισμα της αίτησης. Είναι κοινός τόπος, αλλά πρέπει να υπογραμμισθεί, ότι η εξουσία αυτή του δικαστηρίου είναι διακριτικού χαρακτήρα και ότι ασκείται με φειδώ. Για να πετύχει ένα τέτοιο διάβημα χρειάζεται η συνδρομή δύο προϋποθέσεων: (1) έκδηλη παρανομία της πράξης, και (2) ανεπανόρθωτη ζημία, που μπορεί να προκαλέσει στο διοικούμενο η άμεση εφαρμογή της (βλ. για εκτενή ανάλυση την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση 141/89 Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας ημερ. 29/5/90 και Λοϊζίδη ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233). Δεν είναι όμως απαραίτητο να συντρέχουν και οι δύο παραπάνω όροι προτού το Δικαστήριο εκδώσει διάταγμα.»
Στην υπόθεση Sigma Radio T.V. Ltd. v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, προσφ. αρ. 1140/03, ημερ. 1/12/03, ο Καλλής Δ. στη σελ. 5 διατύπωσε τη νομική πτυχή ως εξής:
«Έχει νομολογηθεί ότι η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο για χορήγηση προσωρινού διατάγματος έστω και αν δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία και έστω και αν θα προκληθούν σοβαρά προβλήματα στην Διοίκηση. Ωστόσο αποτελεί λόγο που θα πρέπει να προσεγγίζεται με μεγάλη προσοχή γιατί δυνατόν να ισοδυναμεί με έκδοση απόφασης επί της ουσίας. Η αναστολή αποτελεί πάντοτε ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου και όχι ζήτημα δικαιώματος (βλ. Σοφοκλέους, πιο πάνω). Επίσης, είναι νομολογημένο ότι τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη. Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή (βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837 (απόφαση Ολομέλειας).»
Τι αποτελεί «έκδηλη παρανομία» έχει επίσης ερμηνευθεί από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην υπόθεση 1354/2000 Γεώργιος Ιορδάνους ν. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ημερ. 13/11/00, σελ. 9 ο Καλλής Δ ανάφερε τα ακόλουθα:
«(β) Έκδηλη παρανομία (βλ. Moyo and Another v. Republic (1988) 3 A.A.D. 1203, 1208, Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345, Γεωργιάδης (αρ. 1) ν. Δημοκρατίας (1965) 3 Α.Α.Δ. 392).
Σχετικά με την έκδηλη παρανομία στην Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 141/89, 29.5.90 (απόφαση Ολομέλειας) έχει γίνει επισκόπηση της σχετικής νομολογίας. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
«Είναι η κατάλληλη στιγμή να αναφερθούμε στη σημασία της φράσης «προφανής παρανομία». Το εννοιολογικό της πλαίσιο προσδιόρισε η νομολογία. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι υποδηλώνει τις περιπτώσεις που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Στο σημείο αυτό η απόφαση Φράγκος και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 53 στη σελ. 57 διευκρινίζει:
«For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts."
Ακολουθεί σε γενικευτική διατύπωση η σημασία του όρου,
«Although what amounts to flagrant illegality, is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law ....."
Οι σκέψεις του δικαστηρίου επαναλαμβάνονται αυτούσιες στην απόφαση της Ολομέλειας Moyo & Another v. The Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203:
For the illegality to qualify as flagrant, it must be glaring and as such self evident and immediately identifiable."
Θα προσθέταμε ότι η έκδηλη παρανομία είναι έννοια που προκύπτει από την αντιδιαστολή της προς την παρανομία.»
Στην υπόθεση ΑΤΗΚ ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 248 που επικαλέστηκε ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών, ο Κωνσταντινίδης Δ., με αναφορά στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233 συνοψίζει την έννοια της έκδηλης παρανομίας ως εξής:
«Έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Τέλος στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Μarfin Popular Bank Public Co. Ltd., A.E. 11/07 ημερ. 7/2/07 (απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας) σελ. 5, διαβάζουμε τα εξής:
«Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί, και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης.»
Με βάση τις πιο πάνω νομικές αρχές προχωρώ να εξετάσω κατά πόσο στη δική μας περίπτωση υπάρχει τέτοια παρανομία που να μπορεί να χαρακτηριστεί ως έκδηλη.
Ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών επικέντρωσε την αγόρευση του σ' αυτή την πτυχή. Αναφορικά με το κριτήριο της ανεπανόρθωτης ζημιάς, έχω προσέξει ότι δεν έχει προωθηθεί τέτοιος ισχυρισμός παρόλο ότι στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση αναφέρεται ότι η «ρηθείσα απόφαση επηρεάζει αρνητικότατα τα συμφέροντά των και τους προκαλεί τεράστια ζημία η οποία, αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο Διάταγμα, θα είναι αδύνατο να αποζημιωθεί επαρκώς σε μεταγενέστερο στάδιο».
Αναφορικά με την έκδηλη παρανομία ο συνήγορος των αιτητών εισηγήθηκε ότι αυτή προκύπτει για τρεις λόγους, τους εξής:
(α) Διότι δεν τηρήθηκαν άρτια πρακτικά, όπως προβλέπει το άρθρο 24 του περί των Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/99).
(β) Ότι είναι εσφαλμένη η νομική βάση στην οποία βασίστηκε η καθής η αίτηση και
(γ) Ότι παραβιάστηκαν οι αρχές της φυσικής δικαιοσύνης και συγκεκριμένα το δικαίωμα των αιτητών για ακρόαση.
Αναπτύσσοντας την επιχειρηματολογία του ο συνήγορος των αιτητών περί μη τήρησης άρτιων πρακτικών, προχώρησε και εισηγήθηκε ότι υπήρχαν περιπτώσεις συνεδριών που δεν τηρήθηκαν καθόλου πρακτικά και ότι έγιναν πρακτικά εκ των υστέρων. Άλλος ισχυρισμός ήταν ότι υπήρξαν συνεδρίες που ήσαν απόντα μέλη και δε φαίνεται να ενημερώθηκαν κατά την επόμενη συνεδρία που ήταν παρόντα για τα όσα απασχόλησαν τη συνεδρία στην περίπτωση που ήσαν απόντες, θέμα που επηρεάζει τη σύνθεση.
Η πλευρά της καθής η αίτηση διαφωνεί ότι δεν τηρούνταν πρακτικά και αναφέρει ότι η επίδικη απόφαση της 23/4/07 (τεκμ. 14 στην αίτηση) λήφθηκε αφού συζητήθηκε το όλο θέμα σε 9 συνεδρίες, τα πρακτικά των οποίων είναι τα τεκμ. 6-14 στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση. Εισηγήθηκε ότι μια απλή ανάγνωση δείχνει ότι αυτά είναι άρτια. Υπάρχει δηλαδή διαφωνία μεταξύ των διαδίκων στο θέμα αυτό.
Αναφορικά με τον ισχυρισμό ότι η καθής η αίτηση βασίστηκε σε εσφαλμένη νομοθετική πρόνοια αφού στην ένσταση της αναφέρει ότι δε βασίστηκε στο άρθρο 35 των περί της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (Σύσταση και Αρμοδιότητες) Νόμων του 2001-2004 (Ν. 64(1)/01 ως έχει τροποποιηθεί), είναι η εισήγηση του ευπαιδεύτου συνηγόρου για την καθής η αίτηση ότι υπάρχει παρερμηνεία από πλευράς αιτητών αφού συγχίζουν την έρευνα που μπορεί να διεξαχθεί η οποία διέπεται από άλλη νομοθετική πρόνοια, από τον έλεγχο. Αυτό που έπραξε εδώ η καθής η αίτηση είναι έλεγχος και έχει συμμορφωθεί με τις σχετικές νομοθετικές πρόνοιες που προνοούν για τη δυνατότητα διεξαγωγής ελέγχου. Έγινε αναφορά στο άρθρο 26(ι)(α) των προαναφερθέντων νόμων που πράγματι περιέχει τέτοια πρόνοια. Εισηγήθηκε περαιτέρω ότι παρά τον αντίθετο ισχυρισμό των αιτητών, έχει γίνει η προβλεπόμενη από το νόμο δημοσίευση στην επίσημη εφημερίδα πριν τη διεξαγωγή του ελέγχου. Αυτό έγινε με την Κ.Δ.Π. 842/04 ημερ. 17/12/04. Έγινε επίσης, παρά τον αντίθετο ισχυρισμό των αιτητών, ενημέρωση των μελών της Επιτροπής κατά τη συνεδρία ημερ. 17/7/06, (τεκμ.19 στην αίτηση) ότι έγινε έλεγχος στις 19 και 20/6/06.
Αναφορικά με τον (γ) ισχυρισμό των αιτητών για παράβαση δηλαδή των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης έλαβα και εδώ υπόψη τα όσα ισχυρίζεται η κάθε πλευρά. Οι ισχυρισμοί είναι τέτοιοι που χρειάζεται εξέταση και κρίση επί του θέματος.
Μελετώντας την όλη υπόθεση στο σύνολο της έχω καταλήξει ότι τα γεγονότα και οι νομικοί ισχυρισμοί, όπως τα επικαλούνται οι αιτητές, δεν παρουσιάζουν περίπτωση έκδηλης παρανομίας με την έννοια που απέδωσε στη φράση αυτή η νομολογία που ήδη παράθεσα. Για να καταλήξει το δικαστήριο αν υπήρχε παρανομία χρειάζεται να μελετηθούν οι αντίστοιχες θέσεις και να εξεταστούν με λεπτομέρεια τα διάφορα πρακτικά των συνεδριών. Το θέμα γίνεται πιο περίπλοκο ενόψει του σοβαρού ισχυρισμού της πλευράς των αιτητών ότι η καθής η αίτηση κατασκεύασε εκ των υστέρων πρακτικά τα οποία αρχικά δεν είχαν τηρηθεί. Το ίδιο συμβαίνει και με το αν εφαρμόστηκε η ορθή νομοθετική διάταξη ή όχι. Το θέμα δεν είναι ξεκάθαρο αλλά χρήζει προσεκτικής μελέτης και απόφασης. Παρομοίως, αναφορικά με τον ισχυρισμό ότι η καθής η αίτηση δε συμμορφώθηκε με τους κανόνες της φυσικής δικαιοσύνης και πάλιν το θέμα δεν είναι ξεκάθαρο υπέρ των αιτητών. Τα θεωρώ όλα ως ζητήματα που θα πρέπει να επιλυθούν κατά τη δίκη της κυρίως προσφυγής όπου είναι και το κατάλληλο στάδιο για να διερευνηθούν τα αμφισβητούμενα γεγονότα. Όπως είχα θίξει και κατά την ακρόαση της παρούσας αίτησης, η υπόθεση αυτή μοιάζει πολύ με την προαναφερθείσα Α.Ε. 11/07 Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co. Ltd., όπου υπήρχε διαφορά μεταξύ των διαδίκων ως προς το ποια νομοθετική πρόνοια διείπε την υπόθεση. Η Πλήρης Ολομέλεια ακύρωσε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία εκδόθηκε προσωρινό διάταγμα, για το λόγο ότι όπως είχαν οι ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου αγορεύσεις αλλά και η ίδια πρωτόδικη απόφαση δεν παρουσίαζαν περίπτωση έκδηλης παρανομίας. Τώρα αν τελικά αποδειχθεί παρανομία μετά από την ακρόαση της κυρίως υπόθεσης, αυτό είναι άλλο θέμα.
Η υπόθεση Κοινοπραξία L & T Partners Communications Services Ltd. κα ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κα, υποθ. αρ. 2362/06 ημερ. 18/1/07, που επικαλέστηκε η πλευρά των αιτητών και στην οποία είχε αποδειχθεί έκδηλη παρανομία, διαφοροποιείται από την παρούσα. Εκεί προέκυπτε από το ιδρυτικό έγγραφο της εταιρείας Epistle Communications & Media Ltd. (μέλος της κοινοπραξίας) ότι δεν είχε την απαραίτητη κατά το νόμο δικαιοπρακτική ικανότητα να συναρμολογήσει τη συμφωνία που αφορούσε η προσφορά. Τούτο προέκυπτε σαφώς από την απλή ανάγνωση του ιδρυτικού εγγράφου.
Με βάση τα πιο πάνω δε θα εμβαθύνω περισσότερο και να αποφανθώ επί των αντίστοιχων θέσεων. Αυτό θα γίνει στην κυρίως δίκη. Θα εφαρμόσω και εγώ αυτό που έπραξε ο αδελφός Δικαστής Κωνσταντινίδης στην υπόθεση Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Κυπριακής Δημοκρατίας υποθ. αρ. 22/04 ημερ. 3/3/05 όπου κατάληξε ως ακολούθως:
«Μελέτησα το υλικό και τα επιχειρήματα των δυο πλευρών. Καταλήγω πως δεν αναδεικνύεται οτιδήποτε ως έκδηλη παρανομία αφού για το κάθε συζητηθέν θέμα απαιτείται στάθμιση και κρίση. Τούτου δοθέντος, δεν θα επεκταθώ. Βρισκόμαστε σε ενδιάμεσο στάδιο, θα ακολουθήσει η κρίση επί της ουσίας, και η διαδικασία θα πρέπει να παραμείνει ανεπηρέαστη. Η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα.»
Τα πιο πάνω τυγχάνουν πλήρους εφαρμογής και στη δική μας περίπτωση. Επομένως η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα υπέρ της καθής η αίτηση και εναντίον των αιτητών.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑΣ