ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                                                    (Υπόθεση Αρ. 1376 /2005)

 

30  Οκτωβρίου, 2006

 

[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

 

ΙΑΚΩΒΟΣ ΘΕΜΙΣΤΟΚΛΕΟΥΣ,

                                    Αιτητής,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

1.      ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ,

2.      ΑΡΧΗΓΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,

                                    Καθ΄ ων η αίτηση.

- - - - - -

 

Σ. Ανδρέου, για τον Αιτητή.

Μ. Φλωρέντζος, για τους Καθ΄  ων η αίτηση.

- - - - - -

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.:  Ο αιτητής προσβάλλει την «παράλειψη των καθ' ων η αίτηση για επανεξέταση της διαδικασίας διορισμού του Ιάκωβου Θεμιστοκλέους σε εξειδικευμένη θέση στον βαθμό του Ανώτερου Υπαστυνόμου στην Αστυνομία Κύπρου από 1.3.2002 η οποία δημοσιεύτηκε στις εβδομαδιαίες διαταγές στις 11.3.2002, σελίδα 139, Αύξων αρ. 10 και ο οποίος διορισμός ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στις 30.9.2003 με απόφαση στην προσφυγή 333/2002» και ζητά να γίνει ότι παραλείφθηκε. Στην αίτηση υπήρχε και δεύτερη θεραπεία που αφορούσε στην παράλειψη αποκατάστασης του αιτητή στην εν λόγω θέση, η οποία όμως αποσύρθηκε στο στάδιο των διευκρινήσεων. 

 

Η απόφαση του Αρχηγού Αστυνομίας για την «δια διορισμού» αναβάθμιση του αιτητή καθώς και δυο άλλων προσώπων στη θέση Ανώτερου Υπαστυνόμου από 1/03/02 ακυρώθηκε με απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Βλ. Ανδρέας Ιωάννου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. αρ. 333/02, ημερ. 30.9.03. Οι λόγοι ακύρωσης εμπεριέχονται στο πιο κάτω απόσπασμα της απόφασης:

 

«Αλλά ούτε και διεξήχθη η προβλεπόμενη για διορισμό διαδικασία, η οποία εκτίθεται στους Καν. 5, 6, 7 και 8 της Κ.Δ.Π. 52/89 και η οποία, σύμφωνα με νομολογία στην οποία παρέπεμψε ο συνήγορος της Δημοκρατίας, καλύπτει και περιπτώσεις όπου είχε γίνει διορισμός βάσει του Καν. 10 της Κ.Δ.Π. 51/89: βλ. Ευφροσύνη Συρίμη Ιταλού ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 933/97, ημερ. 9 Σεπτεμβρίου 1999, Πασχάλης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 421/98 ημερ. 27 Σεπτεμβρίου 1999 και Αντωνάκης Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 710/01, ημερ. 13 Φεβρουαρίου 2003. Εν προκειμένω δεν υπήρξε καν προκήρυξη των θέσεων, η οποία αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την έναρξη διαδικασίας διορισμού: βλ. την απόφαση της Ολομέλειας στην Αρχή Λιμένων ν. Εμμανουήλ Βασιλείου (1996) 3 Α.Α.Δ. 54 και την απόφαση της πλειοψηφίας στην Κοφτερός ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2553, ημερ. 1 Μαρτίου 2001.»

 

 

 

 

Ακολούθησε η ενδοϋπηρεσιακή προκήρυξη των θέσεων στις 15.3.04, στα πλαίσια της επανεξέτασης, σύμφωνα με τον Καν.10 των περί Αστυνομίας Γενικών Κανονισμών του 1989 (ΚΔΠ 51/89) και τον περί Αστυνομίας Νόμο, Κεφ.285. Στο μεταξύ, ψηφίστηκε ο νέος περί Αστυνομίας Νόμος Ν.73(Ι)/04 και οι καθ' ων η αίτηση, αποφάσισαν να τον εφαρμόσουν στην υπό εξέλιξη διαδικασία διορισμών στις επίδικες θέσεις ως το ισχύον νομοθετικό καθεστώς κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης (άρθρο 9 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου). Σύμφωνα με το άρθρο 16 του πιο πάνω Νόμου, συστάθηκε Συμβουλευτική Επιτροπή Επιλογής, η οποία αξιολόγησε τα προσόντα των 10 αιτητών, ανάμεσα στους οποίους ήταν και ο αιτητής, και τους κάλεσε σε προφορική και γραπτή εξέταση. 

 

Στις 26.4.04 δημοσιεύθηκε στις εβδομαδιαίες διαταγές, η ακύρωση του διορισμού του αιτητή και των άλλων 2 προσώπων στη θέση του Ανώτερου Υπαστυνόμου και η απόφαση του καθ' ου η αίτηση 2 να τους επαναφέρει  στο βαθμό που κατείχαν πριν από το διορισμό τους που ακυρώθηκε.

 

Με το πέρας των γραπτών εξετάσεων, βαθμολογήθηκαν οι επιτυχόντες υποψήφιοι, συμπεριλαμβανόμενου και του αιτητή. Έπειτα κλήθηκαν σε προφορική εξέταση στις 8 και 9.11.04 η οποία όμως αναβλήθηκε, διότι ο  Αρχηγός Αστυνομίας με επιστολή του ημερ. 8.11.04, ζήτησε γνωμάτευση από το Γενικό Εισαγγελέα. Καθώς φαίνεται, το εν λόγω διάβημα κρίθηκε αναγκαίο επειδή στον Περί Προϋπολογισμού Νόμο του 2004 προβλέπεται  ότι οι θέσεις των Εξειδικευμένων Ανώτερων Υπαστυνόμων είναι μόνο επτά και σημειώνονται με διπλό σταυρό και ότι κενούμενες αυτές οι θέσεις θα καταργούνται και θα αντικαθίστανται με ισάριθμες νέες θέσεις Λοχία (κλ.Α8) επεκτεινόμενη κατά μια προσαύξηση. Τα ερωτήματα που τέθηκαν ήταν τα εξής:

 

«(α) Η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου για ακύρωση του διορισμού των πιο πάνω στη    θέση του Ανώτερου Υπαστυνόμου μπορεί να συμπεριληφθεί στις περιπτώσεις εκείνες που να θεωρούνται οι θέσεις ως κενωθείσες με επακόλουθο αυτές να αντικατασταθούν με ισάριθμες στο βαθμό του Λοχία (Κλίμακα Α8);

 

(β)   Μπορεί η Αστυνομία να προχωρήσει στην πλήρωση των πιο πάνω θέσεων, στο βαθμό του Ανώτερου Υπαστυνόμου (Κλίμακα Α109 εφόσον οι υφιστάμενοι εξειδικευμένοι Ανώτεροι Υπαστυνόμοι, στις μη συνδυασμένες θέσεις (Κλίμακα Α12+2, Α10+1 και Α9+1) είναι ήδη επτά;»

 

 

 

 

Ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ανέφερε στη γνωμάτευση του ότι οι εν λόγω θέσεις, θεωρείται ότι κενώθηκαν με την ακυρωτική απόφαση. Και αυτό γιατί, αποτέλεσμα της εν λόγω ακυρωτικής απόφασης είναι ότι η σύνθετη διοικητική ενέργεια των προηγούμενων διορισμών εξαφανίστηκε από την αρχή, δηλαδή από το στάδιο πριν την προκήρυξη των θέσεων. Αυτή ήταν και η απάντηση στο πρώτο από τα δύο ερωτήματα που τέθηκαν. Η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα ήταν αρνητική και απορρέει από την απάντηση στο πρώτο ερώτημα.

 

 

 

Ενόψει των πιο πάνω, ο Αρχηγός Αστυνομίας αποφάσισε να ανακαλέσει τη δημοσίευση των προαναφερόμενων θέσεων και να τερματίσει την όλη διαδικασία. Ακολούθως ο αιτητής, ως υποψήφιος που ήταν στην διαδικασία, πληροφορήθηκε με επιστολή ημερ. 7.12.04 τα εξής:

 

«Αναφέρομαι στο πιο πάνω θέμα και πληροφορείστε ότι δεν προτίθεμαι να πληρώσω στο παρόν στάδιο τις εξειδικευμένες θέσεις Χειριστή Ελικοπτέρου, Μηχανικού Ελικοπτέρου /  Αεροπλάνου και Αναλυτή / Προγραμματιστή Ηλεκτρονικών Υπολογιστών.

 

2. Ως εκ τούτου η σχετική δημοσίευση των πιο πάνω θέσεων ανακαλείται και η όλη διαδικασία ακυρώνεται μετά από σχετική Γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, ημερομηνίας 2 Δεκεμβρίου, 2004 (Γ.Ε.Αρ.50(Β)/2004/Ν.59), η οποία ζητήθηκε κατόπιν νομικών ερωτημάτων που εγέρθηκαν σχετικά με το νομότυπο της διαδικασίας.»

 

 

Ο αιτητής όμως δεν προσέβαλε αυτή την απόφαση.

 

Οι λόγοι ακύρωσης, όπως αναλύονται στην γραπτή αγόρευση του αιτητή -παράβαση υποχρέωσης συμμόρφωσης της Διοίκησης με την ακυρωτική απόφαση όπως επιβάλλει το άρθρο 146.5 του Συντάγματος., παράλειψη αποκατάστασης υπαλλήλου, παραβίαση της αρχής της ισότητας-, καταδεικνύουν ότι, ο αιτητής πεπλανημένα ταυτίζει την υποχρέωση της Διοίκησης για συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδικασμένο με την αυτόματη αποκατάσταση του στην επίδικη θέση.  Το γεγονός και μόνο ότι ο προηγούμενος διορισμός του ακυρώθηκε για λόγους που δεν ανάγονται σε δική του υπαιτιότητα, δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου την αναδρομική  αποκατάστασή του στη θέση του Ανώτερου Υπαστυνόμου κατά την επανεξέταση ή την αποκατάσταση της σταδιοδρομίας του. Ο ίδιος, δεν ήταν ο μόνος διεκδικητής που νομιμοποιείτο στον διορισμό, αφ' ης στιγμής μάλιστα η διαδικασία επανεξέτασης, θα  αποτελούσε μια νέα διαδικασία με τη προκήρυξη των θέσεων εξ υπαρχής. Ο αιτητής  μπορούσε ως υποψήφιος απλά να έχει μια προσδοκία διορισμού αλλά όχι αξίωση αποκατάστασης του.

 

Στο βαθμό που οι ισχυρισμοί του αιτητή στην αγόρευση του αναφέρονται στην υποχρέωση της Διοίκησης να τον αποκαταστήσει στη θέση που διεκδικούσε, θεωρώ ότι στερούνται ερείσματος. Για να στοιχειοθετηθεί παράλειψη οφειλομένης ενέργειας που υπόκειται σε αναθεώρηση, πρέπει αυτή να συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο Νόμος (Δήμος Λάρνακας ν. Mobil Oil Cyprus Ltd (1995) 3 ΑΑΔ 400, 402). Στην παρούσα υπόθεση δεν μπορεί να γίνεται λόγος για θετική υποχρέωση των καθ' ων η αίτηση να διορίσουν τον αιτητή στην εν λόγω θέση. Η μόνη υποχρέωση που είχε προκύψει από το ακυρωτικό δεδικασμένο ήταν η συμμόρφωση προς αυτό, αρχίζοντας μια νέα διαδικασία διορισμών πάνω στην ορθή νομοθετική βάση αυτή τη φορά, πράγμα που έγινε. Το μόνο δικαίωμα που προκύπτει για τον αιτητή ήταν να είναι υποψήφιος, όπως και ήταν. Επομένως η κατ' ισχυρισμό παράλειψη δεν υφίσταται.

 

Η απόφαση για ανάκληση της προκήρυξης των θέσεων λήφθηκε μετά τη διακοπή της διαδικασίας επανεξέτασης. Αυτή ακριβώς η απόφαση ανάκλησης η οποία γνωστοποιήθηκε στον αιτητή με την επιστολή ημερ. 7.12.04 (ανωτέρω) δεν έχει προσβληθεί ούτε αποτελεί αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής, παρότι οι έννομες συνέπειες εκείνης της πράξης είναι καθοριστικές.

 

Η θέση του ευπαίδευτου δικηγόρου των καθ' ων η αίτηση ότι η ακυρωτική απόφαση στην υπόθεση 333/02 είναι «αναγνωριστική/ δηλωτική» που απλά διαπίστωνε το ανυπόστατο του διορισμού του αιτητή δεν με βρίσκει σύμφωνο. Στο πιο κάτω απόσπασμα από το Γενικό Διοικητικό Δίκαιο του Π.Δ.Δαγτόγλου, τρίτη έκδοση, σελ.293 αναφέρονται τα εξής:

 

«Α ν ύ π α ρ κ τ η  ή  α ν υ π ό σ τ α τ η   είναι η πράξη που μόνο κατ΄ επίφαση ανταποκρίνεται στην έννοια της διοικητικής πράξεως, που δεν προέρχεται πράγματι από την διοίκηση ή δεν συμπλήρωσε ακόμη την διαδικασία παραγωγής της,μιά πράξη δηλαδή πού, από απόψεως διοικητικού δικαίου, δεν υφίσταται κ α θ ό λ ο υ ή δεν υφίσταται α κ ό μ η, αν και μπορεί βέβαια να αποτελεί ήδη αξιόποινη πράξη ή δικαιοπραξία ιδιωτικού δικαίου. Τέτοιες πράξεις είναι τόσο προφανώς ανυπόστατες ως διοικητικές πράξεις, ώστε δεν δημιουργούν καν «φαινόμενου δικαίου» (Rechtsschein) και επομένως η διοικητική τους ανάκληση ή διοικητική τους ακύρωση όχι μόνο δεν είναι θεωρητικώς δυνατή, αλλά δεν είναι ούτε πρακτικώς αναγκαία.

 

Το Συμβούλιο της Επικρατείας όμως, ακριβώς γιατί δεν διακρίνει σαφώς μεταξύ ανύπαρκτων και άκυρων πράξεων, επεκτείνει σε τέτοιο βαθμό την κατηγορία των ανύπαρκτων πράξεων, ώστε για λόγους ασφάλειας δικαίου να επιτρέπει μερικές φορές την ρητή «ακύρωσή» τους, εφόσον φέρουν την μορφή της διοικητικής πράξεως και εφαρμόστηκαν.»

 

 

Στην προκειμένη περίπτωση, η απόφαση διορισμού των τριών προσώπων στις εξειδικευμένες θέσεις, έστω και αν δεν έγινε σύμφωνα με την προβλεπόμενη διαδικασία, ωστόσο απόκτησε οντότητα μέσα στο διοικητικό χώρο και παρήγαγε έννομα αποτελέσματα. (Βλ. Δημοκρατία ν. Μελέτη (1991) 3 ΑΑΔ 433). Εξάλλου, από τη διατύπωση του λόγου της ίδιας της ακυρωτικής απόφασης, είναι πρόδηλο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν θεωρήθηκε ανυπόστατη αλλά παράνομη, υποκείμενη, ως εκτελεστή απόφαση της διοίκησης, στον αναθεωρητικό έλεγχο με βάση το άρθρο 146.4 του Συντάγματος.

 

Αυτή η διαπίστωση προδήλως δεν αναιρεί ότι η υποχρέωση συμμόρφωσης της Διοίκησης κατά την επανεξέταση δεν συνίστατο στην επανάληψη της διαδικασίας διορισμών από κάποιο στάδιο, αλλά στην προκήρυξη των θέσεων από την αρχή και στην τήρηση της εκ του νόμου προβλεπόμενης διαδικασίας, αφού η προηγούμενη διαδικασία ήταν άκυρη εξ υπαρχής αφού ούτε καν προκηρύχθηκαν οι θέσεις.

 

Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα.

 

   

 

                                                                                           Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

 

 

 

 

ΣΦ.

---

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο