|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 542/2006)
5 Μαΐου, 2006
[Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτητές,
ν.
1. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ,
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ,
Καθ' ων η Αίτηση.
________________________
ΑΙΤΗΣΗ EX PARTE, ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 15/3/2006
Κ. Χατζηϊωάννου, για τους Αιτητές.
Ελ. Κλεόπα, (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ' ων η Αίτηση.
________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Στις 10/3/2006, η Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού, (η «Επιτροπή»), εξέδωσε απόφαση, με βάση το ΄Αρθρο 25 του περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου του 1989, (Ν. 207/89), (όπως έχει τροποποιηθεί), (ο «Νόμος»), με την οποία επέβαλε στους αιτητές πρόστιμο ΛΚ25.000,00 και πρόστιμο ΛΚ5.000,00 για κάθε ημέρα από την επομένη της 13/3/2006, ημερομηνία κοινοποίησης της απόφασης στους αιτητές, και μέχρι αυτοί συμμορφωθούν με τα πιο κάτω:-
· «Οι λειτουργοί της Υπηρεσίας της ΕΠΑ εντεταλμένοι προς τούτο, να έχουν πρόσβαση σε συγκεκριμένο περιουσιακό στοιχείο της Α.ΤΗ.Κ. δηλαδή στον υπηρεσιακό-επαγγελματικό υπολογιστή που βρίσκεται στο γραφείο του Γ.Δ της Α.ΤΗ.Κ. στα κεντρικά γραφεία της Α.ΤΗ.Κ. και
· Οι λειτουργοί της Υπηρεσίας της ΕΠΑ, εντεταλμένοι προς τούτο, να έχουν τη δυνατότητα να ελέγξουν με δική τους αξιολόγηση το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο του Γ. Δ της Α.ΤΗ.Κ. στην παρουσία του ιδίου ή εξουσιοδοτημένου αντιπροσώπου του και με τη συναίνεση του και
· Οι λειτουργοί της ΕΠΑ εντεταλμένοι προς τούτο, να έχουν τη δυνατότητα να έχουν πρόσβαση στο υπηρεσιακό-επαγγελματικό ηλεκτρονικό ταχυδρομείο του Γ. Δ της Α.ΤΗ.Κ. και στα σε αυτό επαγγελματικά έγγραφα και
· Οι λειτουργοί της ΕΠΑ εντεταλμένοι προς τούτο να εξασφαλίσουν από το υπηρεσιακό ηλεκτρονικό ταχυδρομείο του Γ. Δ της Α.ΤΗ.Κ. αντίγραφα από όλα τα επαγγελματικά έγγραφα που έχουν σχέση με το αντικείμενο της έρευνας παρέχοντας αντίγραφα στην ΑΤΗΚ.
Οι αιτητές αντέδρασαν αμέσως με την καταχώριση προσφυγής και μονομερούς αίτησης, για αναστολή εκτέλεσης της πιο πάνω απόφασης, επικαλούμενοι έκδηλη παρανομία και παραβίαση των συνταγματικών τους δικαιωμάτων.
΄Εκρινα ορθό όπως η αίτηση επιδοθεί. Οι καθ' ων καταχώρισαν ένσταση και η αίτηση ακούστηκε.
Σύμφωνα με τα γεγονότα της ένστασης, τα οποία δεν αμφισβητούνται, στις 20/2/2006, η Επιτροπή, στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων της, αποφάσισε τη διενέργεια αυτεπάγγελτης έρευνας εναντίον των αιτητών και της Lumiere TV Public Co Ltd, (LTV), αναφορικά με ενδεχόμενη παράβαση σχετικών άρθρων του Νόμου, σε σχέση με τη μεταξύ τους συνεργασία στους τομείς της συνδρομητικής τηλεόρασης, των ευρωζωνικών και άλλων συναφών υπηρεσιών.
Στα πλαίσια της πιο πάνω έρευνας, στις 22/2/2006, εξουσιοδοτημένοι Λειτουργοί της Επιτροπής επισκέφθηκαν τα γραφεία των αιτητών και ζήτησαν όπως, μεταξύ άλλων, ελέγξουν και το γραφείο του Γενικού Διευθυντή, ο οποίος, αφού ενημερώθηκε για το σκοπό της έρευνας και ότι οι Λειτουργοί ζητούσαν πρόσβαση στα σχετικά με την έρευνα επαγγελματικά έγγραφα, δήλωσε ότι ο ηλεκτρονικός του υπολογιστής δε θα ετίθετο στη διάθεσή τους και ότι δεν επέτρεπε έρευνα χωρίς να καταγράφει με οπτικοακουστικά μέσα τις κινήσεις τους. Ενόψει των όρων που έθεσε, οι Λειτουργοί αποχώρησαν. Την ίδια, όμως, ημέρα ο Γενικός Διευθυντής, με επιστολή του στην Επιτροπή, ανέφερε, μεταξύ άλλων, ότι:-
«Τονίζεται ότι το γραφείο μου τέθηκε στη διάθεση της αντιπροσωπείας της Επιτροπής σας για τη διενέργεια οποιασδήποτε έρευνας επιθυμούσε. Στην αντιπροσωπεία σας τόνισα ότι θα κατέγραφα την έρευνα που θα διεξάγετο στο γραφείο μου μέσω λειτουργών του Οργανισμού με οποιοδήποτε δυνατό μέσο με στόχο τον έλεγχο τήρησης της Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νομοθεσίας. Εννοείται ότι είμαι έτοιμος να ξεκλειδώσω τον ηλεκτρονικό υπολογιστή, αν διασφαλιστεί ότι δεν θα αναγνωστούν τα ηλεκτρονικά μου μηνύματα (emails).»
Ακολούθησε αλληλογραφία μεταξύ των αιτητών και της Επιτροπής, σε σχέση με το θέμα που δημιουργήθηκε. Στη συνέχεια, η Επιτροπή, σε συνεδρίασή της, με βάση τα ενώπιόν της στοιχεία, αφού εξέτασε το όλο ζήτημα, έκρινε ότι οι Λειτουργοί της, όταν επισκέφθηκαν τα γραφεία των αιτητών και παρά το γεγονός ότι εξήγησαν τι ζητούσαν να ελέγξουν στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του Γενικού Διευθυντή - μόνο τα υπηρεσιακά - επαγγελματικά ηλεκτρονικά μηνύματα και ο,τιδήποτε σχετικό με το αντικείμενο της έρευνας - εμποδίστηκαν.
Την κατάληξή τους αυτή την γνωστοποίησαν στο Διοικητικό Συμβούλιο των αιτητών και το κάλεσαν να δώσει εξηγήσεις.
Ο συνήγορος των αιτητών, στις 7/3/2006, πληροφόρησε την Επιτροπή ότι οι αιτητές συνεργάστηκαν πλήρως μαζί της στην έρευνα και ότι δεν μπορούσαν να παρέμβουν στο θέμα, το οποίο δημιουργήθηκε με το Γενικό Διευθυντή τους. Η επιμονή της Επιτροπής να έχει πρόσβαση στο περιεχόμενο της ηλεκτρονικής επικοινωνίας του Γενικού Διευθυντή συνιστά παραβίαση της ιδιωτικής ζωής και του απόρρητου της αλληλογραφίας - (΄Αρθρα 15 και 17 του Συντάγματος).
Η Επιτροπή, αφού εξέτασε τα ενώπιόν της στοιχεία και έλαβε υπόψη τα όσα προβλέπονται στο ΄Αρθρο 25 του Νόμου, κατέληξε, μεταξύ άλλων, ότι:-
«Στα πλαίσια του όρου έγγραφα υπάγονται και τα επαγγελματικά και/ή υπηρεσιακά έγγραφα που περιέχονταν στον υπηρεσιακό υπολογιστή του Γ. Δ της Α.ΤΗ.Κ. Η Α.ΤΗ.Κ. είναι ο εργοδότης του Γ.Δ και ως εκ τούτου τον δέσμευε και αυτοδεσμευόταν για την συνεργασία με την ΕΠΑ. Ως εκ τούτου η Α.ΤΗ.Κ. εμποδίζεται να επικαλείται αδυναμία στο θέμα αφού όφειλε να διασφαλίσει την πρόσβαση της ΕΠΑ σε περιουσιακό στοιχείο της. Αυτό δεν έγινε είτε εκ προθέσεως της Α.ΤΗ.Κ. είτε εξ αμελείας. Και για τις δύο περιπτώσεις ο νόμος όπως παρατίθεται πιο πάνω είναι σαφής δηλαδή εφόσον η Α.ΤΗ.Κ. είτε εκ προθέσεως είτε εξ αμελείας 'επιδεικνύει ελλιπή τα αιτηθέντα βιβλία ή άλλα επαγγελματικά έγγραφα ή σε περίπτωση άρνησης της επιχείρησης να συμμορφωθεί προς εντολή της Επιτροπής για έρευνα' τότε η Επιτροπή έχει εξουσία να επιβάλλει πρόστιμο 'μέχρι πενήντα χιλιάδες λίρες'.»
Με την κατάληξη ότι οι αιτητές είχαν παραβεί το ΄Αρθρο 25 του Νόμου, εξέδωσαν την επίδικη απόφαση.
Την καταχώριση της αίτησης ακολούθησαν γεγονότα, τα οποία, επίσης, δεν αμφισβητούνται και τα οποία αποτελούν το υπόβαθρο της θέσης που προώθησαν οι καθ' ων η αίτηση με τη γραπτή τους αγόρευση - ότι, δηλαδή, η αίτηση έχει καταστεί χωρίς αντικείμενο. Τα παραθέτω:-
Μετά την κοινοποίηση της απόφασης της 10/3/2006 στους αιτητές, η Επιτροπή, με επιστολή της, ζήτησε από αυτούς να πληροφορηθεί εάν θα κατέβαλλαν το εκκαθαρισθέν μέχρι 24/3/2006 πρόστιμο. Οι αιτητές, με επιστολή τους ημερομηνίας 5/4/2006, πληροφόρησαν την Επιτροπή ότι, κατά τη συνεδρίαση του Συμβουλίου τους, ημερομηνίας 4/4/2006, αποφασίστηκε:-
«(α) να πληρωθεί το μέχρι τις 24.3.2006 (ημερομηνία της επιστολής σας) εκκαθαρισμένο πρόστιμο και
(β) να δώσει οδηγία στο Γενικό Διευθυντή της ΑΤΗΚ να διαχωρίσει ο ίδιος σαφώς τα μηνύματα στο ηλεκτρονικό ταχυδρομείο του που αφορούν προσωπική επικοινωνία και να επιτρέψει πρόσβαση στους λειτουργούς της ΕΠΑ στα υπόλοιπα μηνύματα του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του.
Η οδηγία για το (β) πιο πάνω δόθηκε ήδη στο Γενικό Διευθυντή της ΑΤΗΚ και η ανταπόκρισή του, όπως τη διατύπωσε ο ίδιος σε επιστολή του που απευθύνεται προς τον Πρόεδρο και Μέλη του Συμβουλίου, παρατίθεται αυτούσια πιο κάτω:
'Αποκρινόμενος στη σχετική απόφαση του Συμβουλίου, η οποία μου επιδόθηκε σήμερα από το Γραμματέα της Αρχής, την οποία και επισυνάπτω, θέτω στη διάθεσή σας τον υπηρεσιακό προσωπικό μου υπολογιστή και παρακαλώ να με πληροφορήσετε σε ποιον θέλετε να τον παραδώσω.
Υπενθυμίζω ότι σε αυτόν περιέχονται πέραν διαφόρων ηλεκτρονικών εγγράφων μου ως Γενικού Διευθυντή και το ηλεκτρονικό μου ταχυδρομείο ή πρόσβαση σε αυτό. Δεν συμφωνώ στην ανάγνωση του ηλεκτρονικού μου ταχυδρομείου από οποιονδήποτε διότι αυτό συνιστά ιδιωτικές μου επικοινωνίες που σύμφωνα με το Νόμο και το Σύνταγμα δικαιούμαι να διατηρώ απόρρητες. ...
Σε σχέση με την οδηγία σας, σας πληροφορώ ότι έχω δημιουργήσει στον ηλεκτρονικό υπολογιστή μου, στο ηλεκτρονικό μου ταχυδρομείο (τομέας Mail, πρόγραμμα Microsoft Outlook) ένα φάκελο 'προσωπικής' επικοινωνίας (Personal Folders/Personal Mail, κοκ) και ένα φάκελο 'υπηρεσιακής' επικοινωνίας (Service Folders/Service, κοκ) και έχω μεταφέρει αντίστοιχα ό,τι είναι σαφώς προσωπικό ή υπηρεσιακό (όπως εγκυκλίους, πληροφορίες από ξένες ή εσωτερικές πηγές για θέματα που αφορούν τον Οργανισμό ή/και την ηλεκτρονική επικοινωνία, σαφώς υπηρεσιακή εισερχόμενη επικοινωνία, κοκ).'»
Αποτέλεσμα, στις 10/4/2006, τριμελές κλιμάκιο της Επιτροπής επισκέφθηκε τα γραφεία των αιτητών και, σε συνεργασία με αντιπροσώπους τους, ερεύνησε το ηλεκτρονικό υπηρεσιακό ταχυδρομείο του Γενικού Διευθυντή και υπέβαλε σ' αυτόν σχετικές ερωτήσεις. Ακολούθως, την ίδια ημέρα, η Επιτροπή αποφάσισε τον τερματισμό του ημερήσιου προστίμου και εξέδωσε την πιο κάτω ανακοίνωση:-
«ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ
Η ΕΠΑ αποφάσισε σήμερα τον τερματισμό του ημερήσιου προστίμου εναντίον της Α.ΤΗ.Κ. μετά την σημερινή έρευνα που πραγματοποιήθηκε από λειτουργούς της Υπηρεσίας στα Κεντρικά Γραφεία της Α.ΤΗ.Κ.
.....................................................................................................
Η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού σε σημερινή συνεδρία της ενημερώθηκε για την απόφαση του Δ.Σ. της Α.ΤΗ.Κ. να θέσει στη διάθεση της ΕΠΑ τον επαγγελματικό - υπηρεσιακό υπολογιστή του Γ.Δ. της Α.ΤΗ.Κ. για σκοπούς ελέγχου του υπηρεσιακού ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, σε σχέση με την αυτεπάγγελτη έρευνα εναντίον της Α.ΤΗ.Κ. και της Lumiere TV Public Co Ltd.
Η Επιτροπή μετά την ενημέρωση που έτυχε και μετά την σημερινή έρευνα από λειτουργούς της Υπηρεσίας της ΕΠΑ στα κεντρικά γραφεία της Α.ΤΗ.Κ., κατέληξε ότι με την πρόσβαση που δόθηκε σε κλιμάκιο της Υπηρεσίας της ΕΠΑ σήμερα στον επαγγελματικό υπολογιστή του Γ.Δ. της Α.ΤΗ.Κ. η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου έχει συμμορφωθεί με τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της και ως εκ τούτου από σήμερα η ΕΠΑ τερμάτισε το ημερήσιο πρόστιμο των £5.000 που επιβαλλόταν μέχρι σήμερα στην Α.ΤΗ.Κ.
...»
Με βάση τα γεγονότα που ακολούθησαν την καταχώριση της αίτησης, η συνήγορος των καθ' ων η αίτηση, εισηγήθηκε ότι αυτή έχει καταστεί χωρίς αντικείμενο. Οι αιτητές έχουν μερικώς συμμορφωθεί με την απόφαση, έτσι ώστε η νομιμότητά της θα πρέπει να κριθεί στα πλαίσια της προσφυγής και όχι στα πλαίσια της αίτησης για αναστολή εκτέλεσής της. Διαζευκτικά, εισηγήθηκε, εάν ήθελε κριθεί ότι υπάρχει αντικείμενο, και πάλιν η απόφαση είναι νόμιμη και επιχειρηματολόγησε προς τούτο, με αναφορά σε νομολογία.
Ο κ. Χατζηϊωάννου, εκ μέρους των αιτητών, καίτοι αποδέχθηκε ως ορθά όλα τα γεγονότα που αφορούν στον τερματισμό του ημερήσιου προστίμου από 10/4/2006, υποστήριξε ότι η αίτηση δεν κατέστη χωρίς αντικείμενο, αφού παραμένει ανοικτό το ενδεχόμενο οι καθ' ων η αίτηση να επανέλθουν. Τόσο με τη γραπτή του αγόρευση όσο και στο στάδιο των διευκρινίσεων ήταν κατηγορηματικός ότι η κοινοποιηθείσα στους αιτητές απόφαση διαπνέεται από έκδηλη παρανομία και, ως τέτοια, θα πρέπει να ανασταλεί. Ισχυρίζονται οι αιτητές ότι η ενέργεια των Λειτουργών της Επιτροπής να έχουν πρόσβαση στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του Γενικού Διευθυντή συνιστά παραβίαση συγκεκριμένων συνταγματικών και νομοθετικών προνοιών - (΄Αρθρο 3 του Ν. 92(Ι)/96, ΄Αρθρο 105 του Ποινικού Κώδικα και ΄Αρθρα 97-107 του Ν. 112(Ι)/2004, ΄Αρθρα 15 και 17 του Συντάγματος).
Οι αρχές που καθορίζουν την έκδοση ενός προσωρινού διατάγματος, το οποίο συνιστά δραστική θεραπεία, στα πλαίσια του διοικητικού δικαίου, είναι καλά γνωστές. Σκοπός του προσωρινού διατάγματος είναι η διατήρηση της κατάστασης η οποία υπήρχε πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης. Το προσωρινό διάταγμα στο διοικητικό δίκαιο δεν είναι ανάλογο με το συντηρητικό διάταγμα, που εκδίδεται στα πλαίσια των προνοιών του ΄Αρθρου 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου του 1960, (Ν. 14/60). Το Ανώτατο Δικαστήριο, στα πλαίσια της Αναθεωρητικής του Δικαιοδοσίας για έλεγχο των διοικητικών αποφάσεων, δεν παρεμβαίνει, συνήθως, με την έκδοση προσωρινού διατάγματος, εκτός εάν αποδειχθεί ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης, ή σοβαρή πιθανότητα να υποστεί ο αιτητής ανεπανόρθωτη ζημιά, αν δεν εκδοθεί το διάταγμα - (βλ. Moyo & Another v. Republic (1988) 3 C.L.R. 976).
Σύμφωνα με την υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπ. Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233, η έκδηλη παρανομία καθορίζεται ως:- (σελ. 240)
«... εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Ανάλογα αναφέρονται και στην Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857.
Σ' ό,τι αφορά την παρούσα αίτηση, προκύπτει από τα γεγονότα ότι η απόφαση, της οποίας ζητείται η αναστολή, έχει, σε μεγάλο βαθμό, ικανοποιηθεί. Το εκκαθαρισθέν μέχρι 24/3/2006 πρόστιμο οι αιτητές δήλωσαν ετοιμότητα να καταβάλουν (δε διευκρινίστηκε κατά πόσο έχει ήδη καταβληθεί), από δε τις 10/4/2006, ενόψει της πρόσβασης που δόθηκε στους Λειτουργούς της Επιτροπής στον επαγγελματικό υπολογιστή του Γενικού Διευθυντή, η Επιτροπή ικανοποιήθηκε ότι οι αιτητές έχουν συμμορφωθεί με τις υποχρεώσεις τους και τερμάτισε το ημερήσιο πρόστιμο.
Θεωρώ ότι τα γεγονότα που ακολούθησαν την καταχώριση της αίτησης, την επηρεάζουν, σε βαθμό που το αντικείμενό της δε δικαιολογεί την αιτούμενη θεραπεία.
Ανεξάρτητα και διαζευκτικά από τα πιο πάνω, έχοντας εξετάσει προσεκτικά όλα όσα τέθηκαν ενώπιόν μου, έχω καταλήξει ότι οι αιτητές δεν έχουν αποδείξει ότι οι καθ' ων η αίτηση ενήργησαν κατά παράβαση συνταγματικών και νομοθετικών προνοιών. Για όλους τους ισχυρισμούς των αιτητών, οι καθ' ων η αίτηση ανέπτυξαν αντίθετη επιχειρηματολογία, σε βαθμό που οι ισχυριζόμενες παρανομίες να τίθενται υπό αμφισβήτηση.
Σ' ό,τι αφορά τον ισχυρισμό για πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς, αυτός έχει παραμείνει μετέωρος. Δεν έχει προσφερθεί μαρτυρία ότι η ζημιά, η οποία θα προκύψει σε περίπτωση εκτέλεσης της απόφασης και καταβολής του προστίμου μεταξύ 25/3/2006 και 9/4/2006, δεν μπορεί να εκτιμηθεί σε μεταγενέστερο στάδιο. Οι ισχυρισμοί του συνηγόρου των αιτητών για ανεπανόρθωτη ζημιά στην ιδιωτική ζωή του Γ.Δ. των αιτητών είναι αβάσιμοι. Η απόφαση αφορά αποκλειστικά σε χρηματική ποινή και, συνεπώς, δεν τίθεται ζήτημα ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα υπέρ των καθ' ων η αίτηση.
Ε. Παπαδοπούλου,
Δ.
/ΜΠ