ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

                                                                                    (Υπόθεση Αρ. 474 /2004)

 

 

23 Σεπτεμβρίου, 2005

 

 

[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

 

ΙΩΑΝΝΗΣ  ΤΣΕΡΙΩΤΗΣ,

                                    Αιτητής,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,

                                    Καθ΄ ων η αίτηση.

- - - - - -

 

Α. Παναγιώτου, για τον Αιτητή.

Β. Χριστοφόρου, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

- - - - - -

 

 

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Ο αιτητής όπως και το ενδιαφερόμενο μέρος Βασιλεία  Κυρμίτση ήταν ανάμεσα στους 21 υποψηφίους που υπέβαλαν αίτηση για διορισμό στην θέση Πρώτου Ασφαλιστικού Λειτουργού, Υπηρεσίες Κοινωνικών Ασφαλίσεων (που αργότερα μετονομάστηκε σε θέση Ανώτερου Λειτουργού Κοινωνικών Ασφαλίσεων). Η θέση ήταν πρώτου διορισμού και προαγωγής αλλά οι διάδικοι τη διεκδικούσαν ως θέση προαγωγής.

 

Η διαδικασία αξιολόγησης των αιτήσεων ξεκίνησε από τη Συμβουλευτική Επιτροπή η οποία διεξήγαγε συνεντεύξεις των προσοντούχων υποψηφίων έχοντας προκαθορίσει τα κριτήρια και τη βαρύτητα του καθενός από αυτά. Αξιολόγησε τον αιτητή ως «καλό» ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος ως «σχεδόν πάρα πολύ καλή»  και σύστησε ομόφωνα προς την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (στο εξής ΕΔΥ), τέσσερις υποψηφίους στους οποίους συμπεριλαμβανόταν το ενδιαφερόμενο μέρος αλλά όχι ο αιτητής. Η ΕΔΥ ακολούθως, στη συνεδρία της ημερ. 18.7.03, ενέκρινε δυνάμει του άρθρου 34(8) των περί Δημοσίας Υπηρεσία Νόμων του 1990 έως 2001 (στο εξής ο νόμος), αίτημα του αιτητή όπως κληθεί σε προφορική εξέταση, παρά το γεγονός ότι δεν συστήθηκε από τη Συμβουλευτική Επιτροπή. Η ΕΔΥ δέχτηκε σε ατομική προφορική εξέταση συνολικά οχτώ υποψηφίους και μετά το πέρας τους, ο Αναπληρωτής Διευθυντής σύστησε για προαγωγή την Κυρμίτση (ενδιαφερόμενο μέρος). Στη συνέχεια η ΕΔΥ, προέβη στην αξιολόγηση της απόδοσης των υποψηφίων, η οποία αναφορικά με τους διαδίκους είχε ως εξής:

 

«ΚΥΡΜΙΤΣΗ Βασιλεία:

 

Πλειοψηφία: (Πρόεδρος, κ.κ. Π. Παπαγεωργίου και Μ. Στασόπουλος): Εξαίρετη. Εκτός από τις εξαίρετες εμπειρίες που διαθέτει είναι και άριστα καταρτισμένη σε  θέματα σχετικά με τα καθήκοντα και τις ευθύνες της υπό πλήρωση θέσης. Με εξαίρετη χρήση της γλώσσας προβαίνει σε σφαιρική θεώρηση των θεμάτων. Τα διερευνά με κριτικό τρόπο και αιτιολογεί τις θέσεις της με πειστικότητα και ισχυρή επιχειρηματολογία. Διαθέτει ευθυκρισία, συγκροτημένη σκέψη και αυτοπεποίθηση. Πρόκειται για μια ολοκληρωμένη προσωπικότητα.

 

ΤΣΙΕΡΙΩΤΗΣ Ιωάννης: Πάρα πολύ καλός. Εδωσε ορθές και λεπτομερείς απαντήσεις σε όλα τα θέματα που σχετίζονται με τα καθήκοντα και τις ευθύνες της θέσης. Απάντησε με αρκετή σαφήνεια και τεκμηρίωσε τις απόψεις του με πειστικά επιχειρήματα, σε μερικές, όμως περιπτώσεις, πλατείαζε. Χειρίζεται τη γλώσσα με άνεση. είναι ώριμος, σοβαρός και έχει αυτοπεποίθηση.»

 

 

 

 

Η ΕΔΥ αφού έλαβε υπόψη την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, τα προσόντα των υποψηφίων, το περιεχόμενο των προσωπικών φακέλων και των Ετήσιων Υπηρεσιακών εκθέσεων καθώς και την απόδοση στις συνεντεύξεις, επέλεξε να προσφέρει προαγωγή στο ενδιαφερόμενο μέρος. Στο σχετικό πρακτικό, καταγράφεται λεπτομερώς η αιτιολογία της απόφασης:

 

«Επιλέγοντας την Κυρμίτση Βασιλεία, η πλειοψηφία της Επιτροπής έλαβε υπόψη ότι αυτή αξιολογήθηκε ως Σχεδόν πάρα πολύ καλή από τη Συμβουλευτική Επιτροπή και ως Εξαίρετη από την πλειοψηφία της Επιτροπής, στο ψηλότερο δηλαδή επίπεδο αξιολόγησης και των δύο, και έχει υπέρ της τη σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή. Συγκρινόμενη με τους άλλους υποψήφιους δημόσιους υπαλλήλους, η Κυρμίτση ουδενός υστερεί σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις ετήσιες αξιολογήσεις των υποψηφίων, με έμφαση στα τελευταία χρόνια στα οποία αποδίδεται μεγαλύτερη βαρύτητα, αξιολογηθείσα ως καθόλα εξαίρετη.

 

Καταλήγοντας στην πιο πάνω απόφασή της, η πλειοψηφία της Επιτροπής δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη ότι η επιλεγείσα υστερεί σε αρχαιότητα των Μουσιούττα Μαρίνου, Παπασάββα Κωνσταντίνου και Ιωάννου Ελπίδας, λαμβάνοντας, ωστόσο, υπόψη ότι αυτή αξιολογήθηκε σ΄ ό,τι αφορά τους Παπασάββα και Ιωάννου σε ψηλότερο από αυτούς επίπεδο, τόσο από τη Συμβουλευτική Επιτροπή όσο και από την ίδια στην ενώπιόν της προφορική εξέταση και σ΄ ό,τι αφορά το Μουσιούττα στο ίδιο με αυτόν επίπεδο από τη Συμβουλευτική Επιτροπή και σε ψηλότερο από την ίδια στην ενώπιόν της προφορική εξέταση, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η υπό πλήρωση θέση, η οποία είναι θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής, είναι ψηλά στην ιεραρχία του Τμήματος και, βάσει νομολογίας η αρχαιότητα είναι περιορισμένης σημασίας, έκρινε ότι η εν λόγω αρχαιότητα από μόνη της δεν μπορεί να αποβεί καθοριστικό στοιχείο επιλογής και να ανατρέψει τη γενική υπεροχή της επιλεγείσας.

 

Η μειοψηφία της Επιτροπής (κ.κ. Κενεβέζος και Χατζηγιάννης) διαφώνησε με την απόφαση της πλειοψηφίας και αντί της Κυρμίτση, την οποία αξιολόγησαν ως Πάρα πολύ καλή, επέλεξαν το Μουσιούττα Μαρίνο, τον οποίο οι ίδιοι αξιολόγησαν σε ψηλότερο επίπεδο, Εξαίρετος, και ο οποίος είχε αξιολογηθεί από τη Συμβουλευτική Επιτροπή στο ίδιο με την επιλεγείσα επίπεδο, Σχεδόν πάρα πολύ καλός. Η μειοψηφία της Επιτροπής, επιλέγοντας το Μουσιούττα, έλαβε επίσης υπόψη ότι αυτός ουδενός υστερεί σε αξία, αξιολογηθείς ως καθόλα εξαίρετος, και προηγείται έναντι όλων σε αρχαιότητα. Η μειοψηφία της Επιτροπής υποστήριξε ότι η θέση είναι διευθυντική και η αρχαιότητα θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη.

 

Η Επιτροπή, τέλος, δεν παρέλειψε να σημειώσει ότι ο Τσιεριώτης Ιωάννης διαθέτει υπέρτερα προσόντα, σχετικά με τα καθήκοντα της υπό πλήρωση θέσης, τα οποία όμως δεν απαιτούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας, ούτε αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν. Η Επιτροπή συνεκτίμησε τα εν λόγω προσόντα με τα άλλα στοιχεία κρίσης, έκρινε όμως ότι αυτά δεν μπορούν από μόνα τους να αποτελέσουν καθοριστικό στοιχείο επιλογής του, γιατί αυτός υστέρησε στην αξιολόγηση τόσο της Συμβουλευτικής Επιτροπής όσο και της Επιτροπής, κατά την ενώπιόν της προφορική εξέταση.»

 

 

Ο αιτητής αξιώνει την ακύρωση της εν λόγω απόφασης.

 

Το παράπονο του αιτητή όπως εκφράζεται στον πρώτο λόγο ακυρώσεως, συνίσταται στον ισχυρισμό ότι τόσο η ΕΔΥ όσο και η Συμβουλευτική Επιτροπή, αγνόησαν πλήρως ότι ως «ανάπηρος», είχε υπέρ του ένα κριτήριο προτίμησης σύμφωνα με ρητή πρόνοια του άρθρου 44 του Νόμου.  Το εν λόγω άρθρο προνοεί:

 

«Τηρουμένων των διατάξεων οποιουδήποτε άλλου νόμου, ανάπηρος ο οποίος είναι  υποψήφιος για διορισμό, σε μια θέση και κατέχει όλα τα απαιτούμενα από το Σχέδιο Υπηρεσίας προσόντα, θα προτιμάται, εφόσον .........................»

 

 

Είναι σαφές ότι ο νόμος επιφυλάσσει το συγκεκριμένο προνομιακό κριτήριο μόνο για αναπήρους που είναι υποψήφιοι για διορισμό. Στην κρινόμενη περίπτωση, ο αιτητής διεκδικούσε προαγωγή στην επίδικη θέση (που είναι θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής) και δεν μπορεί να επικαλείται τη συγκεκριμένη πρόνοια στην κάθε διαδικασία στην οποία συμμετέχει ως υποψήφιος για προαγωγή.

 

Ο αιτητής εγείρει επίσης θέμα κακής συγκρότησης και σύνθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής. Στα μέλη της Συμβουλευτικής περιλαμβανόταν και ο κ. Γιώργος Σιδεράς, Διευθυντής Υπηρεσίας Βιομηχανικών Σχέσεων ο οποίος, ενώ μετείχε στις τρεις πρώτες συνεδρίες της, απουσίαζε και δεν έλαβε μέρος στις τελικές συνεδρίες ημερ. 19.12.02 και 31.01.03, ούτε και υπέγραψε την έκθεση της Επιτροπής. Ο λόγος της απουσίας του, που αναφέρεται στο πρακτικό, είναι ότι άρχισε η προαφυπηρετική του άδεια από 1.11.02. Καθόσον αφορά τη σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, ο αιτητής εισηγείται ότι αυτή έπασχε λόγω απουσίας της κας Παπασσάβα, μέλους της εν λόγω Επιτροπής, από τη δεύτερη συνεδρία ημερομηνίας 11.10.02. Πρέπει να σημειωθεί ότι στην αμέσως επόμενη συνεδρία της 24.10.02,  η κα Παπασσάβα ήταν παρούσα και ενημερώθηκε από την Πρόεδρο της Επιτροπής για τις αποφάσεις που λήφθηκαν κατά την δεύτερη συνεδρία και συμφώνησε πλήρως με αυτές.

 

 Στο Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου του Ε. Σπηλιωτόπουλου, 7^η Έκδοση, στις παρ. 123 και 125 αναφέρονται τα εξής:

 

«123. Σ υ γ κ ρ ό τ η σ η. Για τη νόμιμη υπόσταση του συλλογικού οργάνου χρειάζεται η προηγούμενη έκδοση πράξης συγκρότησής του (ΣΕ 1366/1983) ......

Το διοικητικό όργανο έχει ν ό μ ι μ η   σ υ γ κ ρ ό τ η σ η, μόνον όταν έχουν διορισθεί όλα τα τακτικά μέλη του που επιλέγονται από το όργανο που τα διορίζει (ΣΕ 3879/1983, 4027/1989). ......

124. Συναφής προς τον κανόνα, ότι υπάρχει νόμιμη συγκρότηση μόνον όταν υπάρχουν όλα τα τακτικά μέλη, είναι και ο κανόνας ότι το συλλογικό όργανο, που έχει έτσι νόμιμα συγκροτηθεί, παύει να έχει νόμιμη συγκρότηση σε περίπτωση που "ελλείπει" ένα ή περισσότερα από τα τακτικά μέλη του. ............. Υπάρχει δε έ λ λ ε ι ψ η του μέλους, όταν αποβιώσει ή όταν χάσει οριστικά την ιδιότητα του μέλους, λόγω παραίτησης ή απόλυσης ή έκπτωσης (ΣΕ 3267/1967) από το συλλογικό όργανο .........

Το συλλογικό όργανο αποκτά πάλι νόμιμη συγκρότηση, μόλις διορισθεί το τακτικό μέλος που ελλείπει.»

 

 

 

Σχετικά με τις ίδιες αρχές είναι και τα άρθρα 20 και 22 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Νόμος 158(Ι)/99):

 

«20.-(1) Για να είναι νόμιμο ένα συλλογικό όργανο πρέπει να είναι συγκροτημένο από όλα τα πρόσωπα που καθορίζει ο νόμος.

(2) Η ύπαρξη κενής θέσεως λόγω θανάτου ή παραίτησης ενός μέλους δεν επιτρέπει τη νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου, εκτός αν ο νόμος προβλέπει διαφορετικά."

 

 

 

 Καθώς έχει προαναφερθεί, η απουσία του κ. Σιδερά οφειλόταν στο γεγονός ότι αυτός βρισκόταν σε προαφυπηρετική άδεια. Το ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι κατά πόσο ο συγκεκριμένος λόγος απουσίας δημιουργούσε ταυτόχρονα κατάσταση «κενής θέσης» στην έννοια του άρθρου 20(2) που δεν επέτρεπε τη νόμιμη συγκρότηση της Συμβουλευτικής Επιτροπής. 

 

Σύμφωνα με τη νομολογία* ο υπάλληλος που βρίσκεται σε προαφυπηρετική άδεια θεωρείται ανενεργός του λειτουργήματος του.    Στην προκείμενη περίπτωση ο κ. Σιδεράς συμμετείχε ex officio στη Συμβουλευτική Επιτροπή σύμφωνα με το άρθρο 32(1)(β) του Νόμου. Από τη στιγμή που άρχισε η προαφυπηρετική άδεια από τα καθήκοντα του κατέστη ανενεργός του λειτουργήματός του και συνεπώς  δεν μπορούσε πλέον να συμμετέχει  στις συνεδριάσεις του εν λόγω συλλογικού οργάνου. Ενόψει τούτου η θέση του στη Συμβουλευτική Επιτροπή είχε κενωθεί και η έλλειψη μέλους καθιστούσε ελλιπή τη συγκρότηση της. Παρόμοιο ζήτημα εξετάστηκε από τον Κωνσταντινίδη, Δ., στην  Οδυσσέας Οδυσσέως ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1133/02, ημερ. 10.12.2003 από την οποία και το πιο κάτω απόσπασμα με  το οποίο συμφωνώ:

 

«Το άρθρο 32 του Ν. 1/90, ορθά ερμηνευόμενο, αναφέρεται σε λειτουργούς εν ενεργεία, δυνάμενους δηλαδή να υπηρετούν. Θεωρώ ότι με υποχρεωτική τη λήψη άδειας πριν από την αφυπηρέτηση, συνέπεια της οποίας είναι η οριστική απαγόρευση άσκησης των καθηκόντων της θέσης και με δεδομένο το ότι ο ορισμός των μελών της Συμβουλευτικής Επιτροπής γίνεται ακριβώς ενόψει της θέσης που κατέχουν, επέρχεται κένωση που καθιστά ελλιπή τη συγκρότηση της Συμβουλευτικής Επιτροπής. Διαφορετικά θα ήταν δυνατός και ο εξ αρχής ορισμός ως μέλους Συμβουλευτικής Επιτροπής λειτουργού που βρίσκεται σε άδεια πριν από την αφυπηρέτησή του, εν γνώσει δηλαδή του απαγορευμένου της άσκησης των καθηκόντων του. Το άρθρο 13 δε του Ν. 158(Ι)/99 δεν μπορεί να συσχετισθεί προς την περίπτωση. Τελικά η διαπίστωση της Συμβουλευτικής Επιτροπής πως ο Φ. Αβρααμίδης "αφυπηρέτησε" και πως αυτή απαρτιζόταν πλέον από τους υπόλοιπους, αποδίδει την ουσία του πράγματος. Επομένως η Συμβουλευτική Επιτροπή δεν ήταν πλέον νομίμως συγκροτημένη και στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας.»

 

Εχω την άποψη ότι η αναφορά στο άρθρο 20(2) του Ν. 158(Ι)/99 σε «θάνατο» ή «παραίτηση» μέλους ως λόγος για τον οποίο η συγκρότηση ενός συλλογικού οργάνου παύει να είναι νόμιμη, πρέπει να ερμηνεύεται ως ενδεικτική και όχι ως περιοριστική. Η αφυπηρέτηση μέλους επιφέρει οριστική κένωση της θέσης του κατόχου της όπως ακριβώς ο θάνατος και η παραίτηση, με αποτέλεσμα, κατ' αναλογία να μην επιτρέπει τη νόμιμη  συγκρότηση του συλλογικού οργάνου.

 

Ενόψει των πιο πάνω αποφαίνομαι ότι η Συμβουλευτική Επιτροπή ήταν ελλιπώς συγκροτημένη και επειδή οι κρίσεις της επενέργησαν ουσιωδώς στη λήψη της τελικής απόφασης η οποία συμπαρασύρεται σε ακυρότητα.

 

Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ του αιτητή.

 

 

 

                                                                                           Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

ΣΦ.