ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

19 Μαΐου, 2005

[ΝΙΚΟΛΑЇΔΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

ΜΑΡΙΟΣ ΘΕΟΧΑΡΙΔΗΣ ΛΤΔ,

ΚΑΙ

Κυπριακη δημοκρατια, μεσω

ΚΕΝΤΡΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,

__________

_________

Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές αξιώνουν την ακύρωση της κατακύρωσης του είδους (item) 1 της προσφοράς για προμήθεια ολικής αρθροπλαστικής ισχίου, που κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος.

Μέσα στα πλαίσια της αποστολής σχολίων και παρατηρήσεων προς το Διευθυντή του Τμήματος Ιατρικών Υπηρεσιών και προς το Γενικό Λογιστή της Δημοκρατίας από διάφορους προσφοροδότες, οι αιτητές πριν την υποβολή προσφορών, με επιστολή τους ημερ. 7.12.2001, έθεσαν ερώτημα για τις «κλινικές μελέτες», που απαιτούσαν οι όροι της προσφοράς, αμφισβητώντας την αναγκαιότητά τους.

Ακολούθησε ανταλλαγή επιστολών των αιτητών με διάφορες αρμόδιες υπηρεσίες και τελικά ο Διευθυντής των Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας (στο εξής «ο Διευθυντής»), απέστειλε στο Γενικό Λογιστή, υπό την ιδιότητά του ως προέδρου του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, τις απαιτούμενες, για κάθε υποβληθέν σημείο, εξηγήσεις.

Οι προσφορές ανοίχθηκαν στις 28.12.2001 και προωθήθηκαν στο Τμήμα Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας για αξιολόγηση.

Στις 27.2.2002 ο Γενικός Λογιστής της Δημοκρατίας απέρριψε εισήγηση του Διευθυντή για ακύρωση της διαδικασίας και υιοθέτηση της διαδικασίας της διαπραγμάτευσης με το ενδιαφερόμενο μέρος.

Στην έκθεση της η Επιτροπή Αξιολόγησης Προσφορών αφού χαρακτήρισε την προσφορά των αιτητών ως την «τρίτη φθηνή προσφορά», προέβη σε διάφορες παρατηρήσεις, σημειώνοντας ότι δεν υπάρχουν κλινικές μελέτες, όπως ζητήθηκαν, με αποτέλεσμα η προσφορά να μην είναι ικανοποιητική και να μην συστήνεται. Αναφορικά με την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους η αξιολόγηση παρατηρούσε ότι είναι η «πέμπτη φθηνή προσφορά», ικανοποιεί όλες τις προδιαγραφές και συστήνεται.

Στις 19.4.2002, ο πρόεδρος του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών εισηγήθηκε ότι η καταλληλότερη διαδικασία για το είδος 1 ήταν η διαδικασία με διαπραγμάτευση. Τα υπόλοιπα μέλη συμφώνησαν τελικά με την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης για κατακύρωση του είδους 1 στο ενδιαφερόμενο μέρος.

Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι η απόφαση ελήφθη υπό πλάνη περί τα πράγματα, αφού οι καθ΄ ων η αίτηση θεώρησαν, εσφαλμένα, ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υπέβαλε με την προσφορά του τις απαιτούμενες κλινικές μελέτες που απαιτούνταν από τον Ειδικό ΄Ορο 1. Αντίθετα για τους αιτητές κρίθηκε ότι δεν είχαν υποβάλει σχετικές μελέτες, γιατί αυτές που υποβλήθηκαν αναφέρονταν σε άλλη εταιρεία.

΄Οπως είδαμε ήδη οι αιτητές είχαν, με επιστολές τους προς το Υπουργείο Υγείας και προς τον πρόεδρο του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, αμφισβητήσει την αναγκαιότητα των κλινικών μελετών, γιατί τα συγκεκριμένα προϊόντα, μεταξύ άλλων, πληρούσαν τις ευρωπαϊκές προδιαγραφές.

Τόσο ο Διευθυντής, όσο και ο πρόεδρος του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, με επιστολές τους ημερ. 17.12.2001 και 27.12.2001 αντιστοίχως, απάντησαν ότι θεωρούσαν την ύπαρξη μελετών απαραίτητη.

Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι το ενδιαφερόμενο μέρος παρέλειψε να καταθέσει κλινικές μελέτες για το δικό του προϊόν. Κατά τις προφορικές διευκρινίσεις ενώπιον του Δικαστηρίου ο δικηγόρος των αιτητών ζήτησε όπως κατατεθούν οι μελέτες που κατ΄ ισχυρισμόν υπήρχαν. Στις 16.3.2004 η δικηγόρος των καθ΄ων η αίτηση κατέθεσε ως Τεκμήριο 1 την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους, αναφέροντας ότι στο πίσω μέρος των διαφημιστικών, γίνεται αναφορά σε «references» που, όπως το Υπουργείο Υγείας υποστηρίζει, αντιπροσωπεύουν τις κλινικές μελέτες που υπήρχαν.

΄Υστερα από επιστολή της δικηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση με την οποία τέθηκε το ερώτημα κατά πόσο με την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους κατατέθηκαν και οι σχετικές ιατρικές μελέτες, ο Διευθυντής, με επιστολή ημερ. 12.5.2004, ανέφερε ότι κατά τη διάρκεια της αξιολόγησης είχε ζητηθεί από το ενδιαφερόμενο μέρος να παρουσιάσει τις περισσότερες ιατρικές μελέτες που περιλαμβάνονταν στον κατάλογο τον οποίο είχε παρουσιάσει προηγουμένως, για σκοπούς επιβεβαίωσης της αυθεντικότητας των τίτλων των μελετών.

Παρ΄ όλα αυτά, όπως παραδέκτηκε και η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ΄ ων η αίτηση, οι σχετικές μελέτες δεν βρίσκονται κατατεθημένες, ούτε στο φάκελο της υπόθεσης, ούτε στο φάκελο της διαδικασίας.

Σε ερώτηση του Δικαστηρίου αν υπάρχει καταχώρηση στα πρακτικά αξίωση για παρουσίαση των μελετών, η δικηγόρος των καθ΄ ων η αίτηση παρέπεμψε στην έκθεση αξιολόγησης της προσφοράς ημερ. 7.3.2002, στην οποία όμως καμιά απολύτως αναφορά δεν γίνεται σε κλινικές μελέτες. Θα πρέπει να αναφερθεί στο σημείο αυτό ότι σε κανένα στάδιο η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν αναφέρτηκε, όσον αφορά την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους, στο θέμα των κλινικών μελετών, ενώ, αντίθετα, για τους αιτητές σημειώθηκε ότι η προσφορά τους δεν είχε τις απαιτούμενες μελέτες.

Η δικηγόρος των καθ΄ ων η αίτηση υποστήριξε ότι δεν μπορεί να αμφισβητήσει το γεγονός ότι οι ιατρικές μελέτες δεν κατατέθηκαν αυτούσιες μαζί με την προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους, αυτό όμως δεν θα έπρεπε να θεωρηθεί ουσιώδης παρατυπία, διότι η ύπαρξή τους αναφέρεται στα «references». Περαιτέρω, προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι ακόμα κι΄ αν το ενδιαφερόμενο μέρος παρέλειψε να καταθέσει τις μελέτες, αυτό δεν συνιστά παράβαση ουσιώδους όρου.

Αντίθετα, ο δικηγόρος των αιτητών υποστηρίζει ότι η πλάνη είναι ουσιώδης, αφού οι μελέτες απαιτούνταν από τον Ειδικό ΄Ορο 1. Επεσήμανε ακόμα ότι και στην απάντηση των καθ΄ ων η αίτηση προς τους ιδίους ημερ. 17.12.2001, τους πληροφορούσαν ότι οι δημοσιεύσεις των αποτελεσμάτων σε περιοδικά ήταν απαραίτητες προς καθοδήγηση των διευθυντών των ορθοπεδικών τμημάτων για επιλογή μεταξύ δοκιμασμένων και ποιοτικά αποδεδειγμένων προϊόντων.

Η κρίση κατά πόσο τύπος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστήριο. Κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (βλέπε μεταξύ άλλων Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, 73, 74).

Θεωρώ το συγκεκριμένο όρο ως ουσιώδη, αφού το ίδιο το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών έκρινε, λόγω της αδυναμίας διεξαγωγής στον τόπο μας τέτοιων ερευνών, απαραίτητη την ύπαρξη κλινικών μελετών. Αν οι μελέτες κρίθηκαν απαραίτητες για να βοηθηθούν οι αρμόδιες ιατρικές υπηρεσίες, τότε η απλή αναφορά σ΄ αυτές δεν μπορεί να θεωρηθεί αρκετή. Αναγκαία ήταν και η κατάθεσή τους. Εξ άλλου ας μην ξεχνούμε πως οι αιτητές αποκλείστηκαν λόγω ακριβώς του ότι δεν διέθεταν τέτοιες μελέτες.

Σημειώνω το γεγονός ότι, ενώ ο Διευθυντής σε επιστολή του προς τη Νομική Υπηρεσία επιβεβαίωσε ότι ζητήθηκε και έγινε από το ενδιαφερόμενο μέρος η παρουσίαση αριθμού ιατρικών μελετών, η δικηγόρος των καθ΄ ων η αίτηση δήλωσε ενώπιον του Δικαστηρίου ότι τέτοιες μελέτες δεν υπάρχουν και δεν είναι κατατεθημένες στη διαδικασία των προσφορών.

Εν όψει του γεγονότος ότι δεν έχει αποδειχθεί η κατάθεση των ιατρικών μελετών, το λιγότερο που μπορεί να λεχθεί είναι ότι δημιουργούνται υπόνοιες για τη δυνατότητα εμφιλοχώρησης πλάνης.

Το ακυρωτικό δικαστήριο ενεργεί επί τη βάσει του ενώπιόν του υλικού και η παράλειψη των καθ΄ ων η αίτηση να παρουσιάσουν τις ιατρικές μελέτες, οι οποίες, θα έπρεπε, καλώς εχόντων των πραγμάτων, να υπάρχουν στο φάκελο της διαδικασίας, συντελεί στη δημιουργία των πιο πάνω υπονοιών.

΄Εχει λεχθεί ότι είναι αρκετό να φανεί ότι υπάρχει εύλογη πιθανότητα ότι εμφιλοχώρησε πλάνη στη διαδικασία λήψης της απόφασης (Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων (1992) 3 Α.Α.Δ. 228, 235, Mallouros v. The Electricity Authority of Cyprus (1974) 3 C.L.R. 220, 224, Ζένιος ν. Δημοκρατίας (1983) 3 Α.Α.Δ. 1181, 1183 και 1184 και Kozakis v. The Council of Ministers (1967) 3 C.L.R. 265, 268).

Εν όψει των πιο πάνω, η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται, με έξοδα εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση.

Φρ. Νικολαΐδης, Δ.

/ΜΔ