|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 409/2003)
22 Φεβρουαρίου 2005
[ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Αιτήτριες,
- ν. -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
-----------------------------
Α.Σ. Αγγελίδης, για τις Αιτήτριες.
Λ. Ουστά, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Κ. Τσιρίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 3 - Μελανή Χριστοφή.
Σ. Οικονομίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 4 - Παναγιώτα Χ"Νικόλα.
Λ. Γεωργιάδου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 6 - Τάσο Ασπρόφτα.
Για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη 1, 2, 5, 7, 8 και 9: Καμιά εμφάνιση.
------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Οι αιτήτριες ήταν υποψήφιες, σε διαδικασία η οποία άρχισε κατά το 1992, για την πλήρωση θέσεων μόνιμων Αξιωματικών στο Στρατό της Δημοκρατίας, στο βαθμό Ανθυπολοχαγού. Αποκλείστηκαν διότι Υγειονομική Επιτροπή που εξέτασε τα αποτελέσματα αιματολογικών αναλύσεων τις θεώρησε ακατάλληλες λόγω χαμηλής αιμοσφαιρίνης, η οποία επεξηγήθηκε ως «αναιμία Η Β 11.4» για την 1η, «στίγμα Β Μεσογειακής Αναιμίας Η Β 11.2» για τη 2η και «ετερόζυγος αιμοσφαιρινοπάθεια Η Β 10.7» για την 3η. Προσέβαλαν τον αποκλεισμό τους με την προσφυγή αρ. 402/93 στην οποία εκδόθηκε ακυρωτική απόφαση. Κρίθηκε ότι δεν είχε δοθεί επαρκής αιτιολογία. Ασκήθηκαν εφέσεις που όμως απορρίφθηκαν: βλ. Χρυσοστόμου κ.α. ν. Κωνσταντινίδου κ.α. (1999) 3 Α.Α.Δ. 13.
Ακολούθησε επανεξέταση με το ίδιο όπως και πριν αποτέλεσμα, σε σχέση με το οποίο προστέθηκαν επεξηγήσεις. Οι αιτήτριες προσέβαλαν τον δεύτερο αποκλεισμό τους με την προσφυγή αρ. 807/96. Εκδόθηκε και πάλι ακυρωτική απόφαση, χωρίς όμως πρώτα να εξεταστεί η ένσταση της Δημοκρατίας περί μη νομιμοποίησης των αιτητριών. Ένεκα τούτου η πρωτόδικη απόφαση παραμερίστηκε κατόπιν έφεσης της Δημοκρατίας: βλ. την απόφαση της Ολομέλειας στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.α., Α.Ε. 2928, ημερ. 17 Απριλίου 2002, στην οποία περιγράφεται το μέχρι τότε ιστορικό. Επακόλουθα, η Ολομέλεια προέβη η ίδια σε εξέταση της προσφυγής. Έκρινε ότι οι αιτήτριες νομιμοποιούντο στην προσβολή του αποκλεισμού τους ο οποίος εν προκειμένω ήταν άκυρος διότι λάμβανε υπόψη εξωγενές στοιχείο, ήτοι, εμπιστευτική στρατιωτική διαταγή ως προς τα αναγκαία σωματικά προσόντα ενώ, σύμφωνα με τον Καν. 6(2)(ε) των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 (Κ.Δ.Π. 90/90), μόνο ο Υπουργός Άμυνας μπορεί να καθορίσει σωματικά προσόντα: βλ. Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.α., Α.Ε. 2928, ημερ. 27 Σεπτεμβρίου 2002. Το πλήρες σκεπτικό της Ολομέλειας βρίσκεται στα ακόλουθα αποσπάσματα της απόφασης που ετοίμασε ο Πικής, Π.:
«Τα περί του στρατού της Δημοκρατίας προβλέπονται στον περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμο του 1990, (Ν.33/90), (όπως τροποποιήθηκε). Ο Νόμος παρέχει εξουσία στο Υπουργικό Συμβούλιο να καθορίζει με Κανονισμούς σειρά θεμάτων, μεταξύ των οποίων και τα αφορούντα στους διορισμούς στις τάξεις του στρατού της Δημοκρατίας. (Άρθρο 27(1) και (2) του Νόμου). Κατ΄ επίκληση των προνοιών του άρθρου 27 του Νόμου αυτού εκδόθηκαν οι περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμοί του 1990, Κ.Δ.Π. 90/90 οι οποίοι καθορίζουν μεταξύ άλλων και τα αναγκαία προσόντα για τον απ΄ευθείας διορισμό αξιωματικών στο στρατό της Δημοκρατίας. Ένα από αυτά είναι η κατοχή των σωματικών προσόντων "... που θα καθορίζονται από καιρό σε καιρό με απόφαση του Υπουργού" Κ. 6(2)(ε). Ο Κ.33(1) των ιδίων Κανονισμών περιλαμβάνει τα σωματικά προσόντα μεταξύ των ουσιαστικών προσόντων αξιωματικού του στρατού.
Όπως έχουμε αναφέρει τα προσόντα αυτά καθορίζονται από τον αρμόδιο Υπουργό με απόφασή του από καιρού εις καιρό. Η δυνατότητα μεταβολής τους δεν είναι τυχαία αλλά απόλυτα σχετική με το αντικείμενο της ρύθμισης, παρέχουσα την ευχέρεια ενσωμάτωσης νέων επιστημονικών γνώσεων στον καθορισμό των σωματικών προσόντων αξιωματικών του στρατού. Ο καθορισμός των προσόντων ανάγεται στη ρυθμιστική εξουσία του Υπουργού. Προφανώς η εξουσία αυτή δεν ασκήθηκε, ούτε η θεώρηση των σωματικών προσόντων έγινε με αναφορά σε προσόντα καθοριζόμενα από τον Υπουργό. Αντί τούτου, οδηγό για τον καθορισμό των σωματικών προσόντων αποτέλεσε η προαναφερθείσα εμπιστευτική διαταγή των στρατιωτικών αρχών, ρύθμιση άγνωστη στο νόμο και αντικείμενη προς τις πρόνοιες του. Παρεισέφρησε τοιουτοτρόπως εξωγενές στοιχείο την κρίση των σωματικών προσόντων των εφεσιβλήτων (αιτητριών) καθιστώντας τη ληφθείσα, για τον αποκλεισμό τους απόφαση, έκνομη. Πιθανολογείται επομένως το έννομο συμφέρον των εφεσιβλήτων να προσβάλουν το διορισμό των ενδιαφερομένων μερών, το οποίο τους παρέχει λόγο στις αποφάσεις που λήφθηκαν για το διορισμό τους. Οι διορισμοί αυτοί θα ακυρωθούν διανοίγοντας έτσι το πεδίο για τη σύννομη κρίση των σωματικών προσόντων των υποψηφίων.»
Η διοίκηση θεώρησε τότε ότι για να υπάρξει συμμόρφωση με την ακυρωτική απόφαση έπρεπε να καθοριστούν σωματικά προσόντα από τον αρμόδιο Υπουργό, ως προϋπόθεση για τη δεύτερη επανεξέταση. Με απόφαση του, ημερ. 6 Φεβρουαρίου 2003, ο Υπουργός καθόρισε λοιπόν, βάσει του Καν. 6(2)(ε), σωματικά προσόντα. Στον εν λόγω κανονισμό προβλέπεται μεταξύ άλλων ότι:
«6(2) Ο υποψήφιος για απευθείας διορισμό ως Αξιωματικός πρέπει απαραιτήτως:
.................................................. .................................................. .............................
(ε) να έχει σωματικά προσόντα που θα καθορίζονται από καιρό σε καιρό με απόφαση
του Υπουργού.»
Ο Υπουργός με την απόφαση του έθεσε και αιματολογικά κριτήρια. Σε σχετικό Πίνακα Νοσημάτων, Παθήσεων και Βλαβών, περιλαμβάνονται, κάτω από την επικεφαλίδα «Νόσοι Αίματος και Αιμοποιητικών Οργάνων»:
«151. Αι συγγενείς αιμολυτικαί αναιμίαι, εφ΄ όσον η αιμοσφαιρίνη ευρίσκεται σταθερώς κάτω των 12 γραμμαρίων τοις %.»
Το κατά πόσο αυτές οι καταστάσεις εμπίπτουν στην έννοια «σωματικών προσόντων» δεν εγείρεται εδώ και δεν θα με απασχολήσει. Πάντως, τα καθορισθέντα ως σωματικά προσόντα στον υπό αναφορά τομέα αντανακλούσαν, επί της ουσίας, την προτέραν κατάσταση. Γι΄αυτό, με απόφαση ημερ. 24 Φεβρουαρίου 2003, οι αιτήτριες και πάλι αποκλείστηκαν. Ως αποτέλεσμα επαναδιορίστηκαν τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα.
Με την παρούσα προσφυγή οι αιτήτριες προσβάλλουν την τελευταία απόφαση. Θέτουν ως πρώτο λόγο, πέραν του οποίου δεν θα χρειαστεί να προχωρήσω, ότι κατά την επανεξέταση δεν έπρεπε να λαμβανόταν υπόψη ο εκ των υστέρων καθορισμός σωματικών προσόντων με την απόφαση του Υπουργού, ημερ. 6 Φεβρουαρίου 2003, γιατί έτσι εισαγόταν ανεπίτρεπτα νέο στοιχείο στο καθεστώς του ουσιώδους χρόνου. Πρόκειται για άποψη προδήλως ορθή που δεν επιδέχεται αντίλογο. Στηρίζεται σε πάγια αρχή δικαίου. Η νομολογία επιμένει ότι, όσο είναι δυνατόν, η επανεξέταση κατόπιν δικαστικής ακυρωτικής απόφασης διενεργείται με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς του χρόνου της αρχικής εξέτασης. Ο εκ των υστέρων καθορισμός σωματικών προσόντων δεν μπορεί να επιδράσει αναδρομικά προς αναίρεση της εν λόγω αρχής. Παραβιάστηκε αυτή η αρχή και επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί.
Θα προσθέσω, ένεκα της ατυχούς πορείας της υπόθεσης, και κάποιες παρατηρήσεις οι οποίες ίσως αποβούν χρήσιμες ως προς τα περαιτέρω. Η πρόνοια στον Καν. 6(2)(ε) είναι, καθώς μου φαίνεται, δυνητική. Ο Υπουργός δύναται να καθορίσει αλλά δεν υποχρεούται. Τα σωματικά προσόντα τίθενται περιοριστικά. Εφόσον καθοριστούν σωματικά προσόντα ο υποψήφιος θα πρέπει «απαραιτήτως» να τα έχει. Όμως ο μη καθορισμός σωματικών προσόντων δεν σημαίνει ότι καθίσταται ανέφικτη η παραγωγή της διοικητικής πράξης διορισμού. Αντιδιαστάλλεται αυτή η περίπτωση με την περίπτωση επιτακτικής πρόνοιας ως προς τα στοιχεία που συνθέτουν συγκεκριμένη διοικητική πράξη, όπως π.χ. στην περίπτωση του άρθρου 33(10) και (11) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90 όπως τροποποιήθηκε): βλ. Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη, Α.Ε. 2641, ημερ. 16 Νοεμβρίου 2001. Επίσης αντιδιαστάλλεται η περίπτωση όπου δεν έχει εκδοθεί προβλεπόμενος κανονισμός προς συμπλήρωση κενού το οποίο σκόπιμα ο νομοθέτης άφησε στην κρίση της διοίκησης, όπως π.χ. στην περίπτωση του άρθρου 15(5) του περί Φορολογίας του Εισοδήματος Νόμου του 1961, (Ν. 58/61 όπως τροποποιήθηκε): βλ. Δημοκρατία ν. Εταιρείας Κ.Γ. Τύμβιου Λτδ (1994) 3 Α.Α.Δ. 553 και την πιο πρόσφατη Ακίνητα Χρίστος Χατζηκυριάκος Λτδ ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2715, ημερ. 7 Νοεμβρίου 2001. Η επανεξέταση, χωρίς τον καθορισμό σωματικών προσόντων από τον Υπουργό, μόνο με αυτή την αντίκρυση της περίπτωσης είναι νοητή. Αλλιώς η διαδικασία θα καθίστατο ανέφικτη.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται βάσει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
Γ.Κ. Νικολάου,
Δ.
/ΕΘ