|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2004) 4 ΑΑΔ 885
20 Oκτωβρίου, 2004
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΛΟΥΪΖΑ ΒΑΡΝΑΒΑ,
Αιτήτρια,
ν. ΐ
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 152/2003)
Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ― Υπάλληλοι ― Προαγωγές ― Συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού και σύσταση του Γενικού Διευθυντή ― Κατά πόσο μπορούν να προσθέτουν στην αξία των υποψηφίων, όπως αυτή προκύπτει από τις βαθμολογίες τους ― Διαπίστωση διάστασης μεταξύ δεσμευτικών αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου και επίλυσή της με βάση τις αρχές της νομολογίας ― Η απόφαση για την επίδικη προαγωγή κρίθηκε εντελώς αναιτιολόγητη ― Περιστάσεις.
Η αιτήτρια προσέβαλε την προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους στη θέση Τμηματάρχη Προσωπικού Πληροφορικής.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
Αναγνωρίστηκε, στην Α.ΤΗ.Κ. ν. Δαμιανού (2001) 3 Α.Α.Δ. 247, πως η "επιλογή" ή η "προτίμηση" του Συμβουλίου Προσωπικού και του Διευθυντή, αφ' εαυτής μπορεί να συνυπολογιστεί ως αυτοτελές στοιχείο, ανεξάρτητα από την εικόνα όπως την αναδεικνύουν οι υπηρεσιακοί φάκελοι, σε περίπτωση "ισοβαθμίας".
Οι συστάσεις προς συλλογικό όργανο για προαγωγή, προερχόμενες από την υπηρεσία, αποτέλεσαν διαχρονικά αντικείμενο εκτεταμένης εξέτασης σε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Δεν ήταν μονοσήμαντες οι προσεγγίσεις και σε σχέση με τη σύσταση διευθυντών προς την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας στην υπόθεση Ιωάννης Μοδίτης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695 διευρύνθηκε η σύνθεση, ώστε τα σημεία τριβής να τεθούν υπό το λόγο της πλήρους Ολομέλειας. Το κρίσιμο ερώτημα αφορούσε στο κατά πόσο η σύσταση μπορεί "να προσθέτει στην ή να αφαιρεί από την υπηρεσιακή εικόνα των υποψηφίων".
Εδώ υφίσταται το θέμα υπό το πρίσμα διαφορετικών νομοθετικών και κανονιστικών ρυθμίσεων και στην αμέσως πιο πάνω υπόθεση δεν έγινε αναφορά σε υποθέσεις που αφορούσαν σε απόφαση των καθ' ων η αίτηση. Όμως κατ' ελάχιστον προκύπτει διάσταση μεταξύ των δύο αποφάσεων, της Δαμιανού και της Μοδίτης, αφού εκείνο που εν τέλει καθόρισε την απόφαση της πλειοψηφίας στη δεύτερη, ήταν η διαπίστωση πως η σύσταση μόνο "συμβουλή ή γνώμη" θα μπορούσε να ήταν "με δοσμένη την υπηρεσιακή εικόνα όπως την αποτυπώνουν οι φάκελοι". Οπότε, η σύσταση δεν μπορούσε να "προσθέτει ή αφαιρεί από την υπηρεσιακή εικόνα των υπαλλήλων". Εκείνο, όμως, που στην περίπτωση της δημόσιας υπηρεσίας εξάχθηκε ως συμπέρασμα, το ότι δηλαδή η σύσταση είναι μόνο συμβουλή ή γνώμη, στην περίπτωση των καθ' ων η αίτηση υφίσταται εδώ και ως εκ προοιμίου δεδομένο. Κατά τον Κανονισμό 10(5) των περί Προσωπικού της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου Γενικών Κανονισμών (ΚΔΠ 220/82 όπως τροποποιήθηκε) "προ πάσης προαγωγής, η Αρχή ζητά την συμβουλήν του Συμβουλίου Προσωπικού και τας εισηγήσεις του Γενικού Διευθυντού ή του Αναπληρωτού του".
Οι αρχές σε σχέση με το καθήκον όταν διαπιστώνεται διάσταση στη νομολογία εξετάστηκαν ειδικά στην Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 490. Και εφόσον δεν υφίσταται υποχρέωση εφαρμογής της μεταγενέστερης, της Μοδίτης εν προκειμένω, αφού αυτή δεν ασχολήθηκε ειδικά με την προγενέστερη, τη Δαμιανού, παρέχεται ευχέρεια επιλογής με γνώμονα το τι θεωρείται ότι είναι το ορθό. Στους λόγους που εξηγούνται στη Μοδίτης μπορούν να προστεθούν και άλλοι για την περίπτωση προαγωγών στους καθ' ων η αίτηση, ισχυρώς αναδεικνύοντες ως ορθή την κατάληξη πως ούτε η συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού ούτε η εισήγηση του Γενικού Διευθυντή μπορούν, ως ξεχωριστά στοιχεία, να προσθέσουν ή να αφαιρέσουν από την υπηρεσιακή εικόνα των υποψηφίων. Ώστε, δια τούτων, εκείνοι που είναι κατά τους φακέλους καλύτεροι ή έστω ισότιμοι, να μετατραπούν σε λιγότερο κατάλληλους με απλή δήλωση, μάλιστα άγραφη ως εκείνη τη στιγμή, βεβαίως κατά ανατροπή των όσων διαχρονικά καταγράφονται με το θεσμοθετημένο τρόπο αξιολόγησης.
Κατά τον Κανονισμό 10(7), "οι κρίσεις για προαγωγή διενεργούνται με βάση την υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση των υποψηφίων και την εν γένει ουσιαστική καταλληλότητά τους, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του προσωπικού τους φακέλου, τα φύλλα ποιότητας και τα φύλλα προαγωγής τους". Μάλιστα, κατά τροποποίηση της προηγούμενης ρύθμισης σύμφωνα με την οποία αυτά διαπιστώνονται και "εν συνδυασμώ προς την προσωπικήν αντίληψιν των μελών της Αρχής περί του κρινομένου". Για να αφαιρεθεί, κάθε δυνατότητα εκ των υστέρων, δηλαδή κατά τον κρίσιμο χρόνο της προαγωγής, χρήσης πηγών άλλων από τους ίδιους τους φακέλους, τα φύλλα ποιότητας και τα φύλλα προαγωγής. Επομένως, η εισήγηση του Γενικού Διευθυντή, με αναφορά και στην προσωπική του γνώση που δεν είναι στοιχείο των πιο
πάνω και η συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού εφόσον και αυτή θα μπορούσε να θεωρηθεί ως επιλογή ή προτίμηση προσεγγισθείσα ως ανεξάρτητο στοιχείο, παρανόμως συνυπολογίστηκαν, με τέτοια έννοια, ως παράγοντες σχετικοί προς την επίδοση, απόδοση και εν γένει ουσιαστική καταλληλότητα των υποψηφίων.
Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εντελώς αναιτιολόγητη.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Κοσμά κ.ά. ν. Α.ΤΗ.Κ., Υπόθ. Αρ. 327/96 κ.ά., ημερ. 9.6.1999,
Δαμιανού ν. Α.ΤΗ.Κ., Υπόθ. Αρ. 211/97, ημερ, 29.7.1998,
Ανδρέου κ.ά. ν. Α.ΤΗ.Κ., Υπόθ. Αρ. 371/96 κ.ά., ημερ. 28.6.1999,
Α.ΤΗ.Κ. ν. Δαμιανού (2001) 3 Α.Α.Δ. 247,
Μοδίτης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695,
Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 490.
Προσφυγή.
Α. Σ. Αγγελίδης, για την Aιτήτρια.
Κ. Χ"Ιωάννου, για τους Kαθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Προσβάλλεται η απόφαση των καθ' ων η αίτηση, ημερομηνίας 3.12.02, με την οποία ο Ν. Κιρμίτσης (ο ενδιαφερόμενος) προάχθηκε στη θέση Τμηματάρχη Προσωπικού Πληροφορικής.
Ο έλεγχος των φακέλων της αιτήτριας και του ενδιαφερόμενου, όπως δέχτηκαν ενώπιόν μου και οι δυο πλευρές, αποκάλυπταν πως η βαθμολογία τους διαχρονικά και, πάντως, κατά τα τελευταία χρόνια ήταν η ίδια. Περιθώριο, επομένως, διάκρισης μεταξύ τους ως προς αυτό τον τομέα, δεν υπήρχε. Αναφορικά με τα προσόντα η αιτήτρια διεκδικεί υπεροχή. Ιδίως επειδή ενώ και οι δυο έχουν MSc στην Computer Science, η ίδια έχει πρώτο πανεπιστημιακό πτυχίο Φυσικών Επιστημών ενώ ο ενδιαφερόμενος το, κατά την εισήγησή της, κατώτερης αξίας HND στα μαθηματικά. Θα δούμε πως δεν έχει γίνει ειδική αναφορά σ' αυτά κατά τη διαδικασία λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης αλλά, κατ' ελάχιστον, όπως δέχονται και οι καθ' ων η αίτηση, δεν θα μπορούσε να διεκδικεί υπεροχή ο ενδιαφερόμενος ούτε με αναφορά στα προσόντα. Στην αρχαιότητα υπερείχε η αιτήτρια. Προάχθηκε στην αμέσως κατώτερη θέση την 1.10.92 ενώ ο ενδιαφερόμενος πέραν του ενός έτους μετά, την 1.11.93. Παρεμβάλλω πως ενώ η αρχαιότητα δεν προσδιορίζεται ως κριτήριο από τους κανονισμούς που ρυθμίζουν το θέμα έχει τη σημασία της ως στοιχείο της ουσιαστικής καταλληλότητάς τους.
Παρόλα αυτά, το Συμβούλιο Προσωπικού συμβούλευσε τους καθ' ων η αίτηση πως ουσιαστικά καταλληλότερος ήταν ο ενδιαφερόμενος. Με ποιό συλλογισμό και με αναφορά σε τι το συγκεκριμένο δεν προσδιόρισε. Κατέγραψε μόνο πως γνώμονάς του ήταν γενικά η βαθμολογία τους, οι παρατηρήσεις και οι συστάσεις γι' αυτούς των προϊσταμένων καθώς και τα άλλα στοιχεία του προσωπικού τους φακέλου.
Τα ίδια και ο Γενικός Διευθυντής. Με αναφορά ουσιαστικά στις ίδιες πηγές, προσθέτοντας όμως και την προσωπική του γνώση που, όπως αναφέρει, διαμορφώθηκε κατά τη μακροχρόνια συνεργασία του με τους υποψήφιους, διαπίστωσε ότι "η συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού είναι σωστή και δικαιολογημένη". Οπότε ήταν και η δική του άποψη πως ο ενδιαφερόμενος ήταν ο καταλληλότερος.
Η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης κινήθηκε στις ίδιες γραμμές. Παραπέμποντας στα δεδομένα και στα στοιχεία των υποψηφίων όπως αυτά καταχωρούνται στους φακέλους τους αλλά και στη συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού και στην εισήγηση του Γενικού Διευθυντή, καταγράφει διαπιστώσεις για τον κάθε υποψήφιο και καταλήγει πως ο ενδιαφερόμενος υπερείχε σε απόδοση, επίδοση και ουσιαστική καταλληλότητα. Χωρίς και πάλιν να είναι δυνατό να εξαχθεί οτιδήποτε το συγκεκριμένο ως το θεμέλιο των εκτιμήσεων και των διαφοροποιήσεων που έγιναν. Για την αιτήτρια και τον ενδιαφερόμενο καταγράφονται τα ακόλουθα:
«Η υποψήφια Λουΐζα Βαρνάβα (2665) κρίνεται ως πάρα πολύ καλή υπάλληλος με συνεχές και σε ψηλά επίπεδα ενδιαφέρον για την υπηρεσία. Συνεργάζεται άριστα με όλους, εκτελεί τα καθήκοντά της πάρα πολύ ικανοποιητικά και είναι πολύ αποδοτική.
Ο υποψήφιος Νεόφυτος Κιρμίτσης (1249) κρίνεται ως άριστος υπάλληλος, με πολύ καλές γνώσεις για το αντικείμενο της εργασίας του. Ο χαρακτήρας του τού επιτρέπει να χαίρει εκτίμησης και η εκτέλεση των καθηκόντων του γίνεται με εξαιρετική επιτυχία.»
Η αιτήτρια επιχειρηματολόγησε με κύριο άξονα την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης σε συνάρτηση και προς τη συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού και την εισήγηση του Γενικού Διευθυντή, παραπέμποντας στον όγκο της νομολογίας μας σε σχέση με την ανάγκη αυτή να είναι καθαρή και συγκεκριμένη ώστε, αν μη τι άλλο, να μπορεί να ελεγχθεί. Με ιδιαίτερη αναφορά στην απόφαση του Χ"Χαμπή, Δ., στη Ρένα Κοσμά κ.ά. ν. Α.ΤΗ.Κ., Προσφυγή Αρ. 327/96 κ.ά., ημερομηνίας 9.6.99 όπου, υπό ουσιαστικά όμοια δεδομένα, με αναφορά και στην απόφαση του Καλλή, Δ., στη Δαμιανού ν. Α.ΤΗ.Κ., Προσφυγή Αρ. 211/97, ημερομηνίας 29.7.98, στην οποία κρίθηκε πως όσα αναφέρθηκαν ως καθορίσαντα τον καταλληλότερο ήταν "άνευ προσδιοριστικής σημασίας, γενικότατοι φραστικοί χαρακτηρισμοί" με "απλή παράθεση κριτηρίων" που δεν συνιστούσαν "αιτιολογία όπως αυτή γίνεται αντιληπτή ως θεμελιώδης αρχή του δικαίου". Παραθέτω το καταληκτικό απόσπασμα από την απόφαση:
«Έχει επανειλημμένα τονισθεί η ανάγκη για δέουσα αιτιολόγηση των διοικητικών αποφάσεων ως απαραίτητη για τη σύννομη εκπλήρωση του διοικητικού έργου αφ' ενός και την άσκηση αποτελεσματικού αναθεωρητικού ελέγχου αφ' ετέρου. Στην προκειμένη περίπτωση είναι εντελώς αδύνατο για το δικαστήριο να διακριβώσει τον οποιοδήποτε συλλογισμό, μέσα από την αξιολόγηση και σύγκριση των ενώπιον της στοιχείων, που οδήγησε την ΑΤΗΚ, όπως και τον Αναπληρωτή Γενικό Διευθυντή και το Συμβούλιο Προσωπικού, στην επιλογή της και που να προσδίδει νόημα και στήριξη στους εύηχους χαρακτηρισμούς και στη γενικολογία της απλής παράθεσης κριτηρίων και καταληκτικών γνωμών. Ούτε είναι δυνατό για το δικαστήριο να προβεί σε έρευνα και εντοπισμό οποιωνδήποτε στοιχείων που δυνατό να αιτιολογούσαν την επιλογή της ΑΤΗΚ, αν είχαν αξιολογηθεί, αφού κάτι τέτοιο θα ισοδυναμούσε με υποκατάσταση του στο διοικητικό έργο και με δημιουργία παρά συμπλήρωση αιτιολογίας, ουσιαστικά πλάθοντας αιτιολογία εκεί που δεν παρεσχέθη.»
Επίσης επικαλείται η αιτήτρια την απόφαση του Χ"Χαμπή, Δ., στην Ανδρέας Ανδρέου κ.ά. ν. Α.ΤΗ.Κ., Προσφυγή Αρ. 371/96 κ.ά., ημερομηνίας 28 Ιουνίου 1999 στην οποία, η με όμοιο σκεπτικό ακύρωση της προαγωγής, συνοδεύτηκε από τα ακόλουθα:
«Ο ευπαίδευτος συνήγορος για την ΑΤΗΚ στο στάδιο των διευκρινίσεων εισηγήθηκε ότι η εν λόγω απόφαση είναι αντίθετη με την προηγούμενη νομολογία, περιλαμβανομένων αποφάσεων της Ολομέλειας, τις οποίες και παρουσίασε για να στηρίξει τη θέση ότι αυτές, όπως το έθεσε, εγκρίνουν τον ταυτόσημο τύπο της αιτιολογίας που χρησιμοποιήθηκε και στην προκειμένη περίπτωση. Εξέφρασα την έκπληξη μου προς τον κ. Χατζηϊωάννου για την εισήγηση που προέκυπτε, ότι δηλαδή η αιτιολογία είναι θέμα τύπου, ως να υπάρχουν δηλαδή τύποι αιτιολογίας από τους οποίους το διοικητικό όργανο επιλέγει ανάλογα με τις περιπτώσεις και άλλοι από τους οποίους εγκρίνονται από το δικαστήριο και άλλοι όχι. Η αιτιολογία δεν είναι τυπικό θέμα φραστικής διατύπωσης ώστε με την κατάλληλη επιλογή και συνδυασμό λέξεων υπό μορφή τύπου να ικανοποιείται. Η αιτιολογία είναι θέμα ουσίας βασικότατο στη λήψη της απόφασης αφού συνιστά την έκφραση της λογικής της συγκεκριμένης επιλογής, χωρίς την οποία δεν νοείται ούτε σύννομη εκτέλεση του καθήκοντος του διοικητικού οργάνου ούτε δυνατότητα δικαστικού ελέγχου. Το να αναφέρει το διοικητικό όργανο ότι αξιολόγησε όλα τα ενώπιον του στοιχεία, αναφερόμενο στα γενικά κριτήρια επιλογής, και ότι έκρινε ότι οι προαχθέντες υπερέχουν των υπολοίπων, βασιζόμενο μάλιστα στην εισήγηση του Διευθυντή και στη συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού που δεν παρείχαν πληρέστερη αιτιολογία, δεν συνιστά κατά την άποψη μου συμμόρφωση με την αρχή της αιτιολόγησης των αποφάσεων, που προϋποθέτει και την αναγκαία καθόλα σύγκριση και αξιολόγηση των υποψηφίων. Ούτε μπορεί να περισωθεί η έλλειψη αιτιολογίας με αναφορά στα στοιχεία των φακέλων, αφού δεν είναι δυνατό να γνωρίζει το Δικαστήριο ποία ήσαν τα στοιχεία που εβάρυναν στην διαμόρφωση της άποψης της ΑΤΗΚ ότι οι επιλεγέντες "υπερείχαν" και ήσαν "οι καταλληλότεροι».
Οι καθ' ων η αίτηση υποδεικνύουν πως η πρωτόδικη απόφαση στη Δαμιανού (ανωτέρω) ανατράπηκε κατ' έφεση και εισηγούνται πως η απόφαση της Ολομέλειας "είναι καθοδηγητική σε ό,τι αφορά την ορθότητα και το ικανοποιητικό της αιτιολογίας της επίδικης απόφασης". Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση της Ολομέλειας που εξέδωσε ο Αρτεμίδης, Δ., όπως ήταν τότε, στην Α.ΤΗ.Κ. ν. Δαμιανού (2001) 3 Α.Α.Δ. 247.
«Ο συνάδελφος, που δίκασε πρωτόδικα την προσφυγή, έχει την άποψη πως η ουσιαστική καταλληλότητα των υποψηφίων για προαγωγή, καθώς προβλέπεται στον Κανονισμό 10(7), που παραθέτουμε πιο πάνω: "προκύπτει από τα στοιχεία του προσωπικού τους φακέλου, τα φύλλα ποιότητας και τα φύλλα προαγωγής τους". Επομένως, συνεχίζει η σκέψη του συνάδελφου μας, εφόσον οι υποψήφιοι ισοβαθμούσαν σ' αυτά τα στοιχεία, το Συμβούλιο Προσωπικού και ο Διευθυντής δεν μπορούσαν να κάνουν διαφοροποίηση μεταξύ των τριών υποψηφίων, με αναφορά σ' αυτά. Η επιλογή θα έπρεπε να αιτιολογηθεί με καθαρότερο λόγο.
Δεν συμφωνούμε με την προσέγγιση πρωτοδίκως. Στην εισήγηση του Συμβουλίου Προσωπικού και τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή, η τελευταία δεν επιβάλλεται από θεσμοθετημένη διάταξη να είναι αιτιολογημένη, εμπεριέχεται και η αιτιολόγηση τους γιατί κρίνουν το ενδιαφερόμενο μέρος συνολικά καταλληλότερο για προαγωγή. Να υπενθυμίσουμε πως τα μέλη του Συμβουλίου Προσωπικού και ο Διευθυντής έχουν προσωπική γνώση της γενικής αξίας των υποψηφίων, ως εκ της ιδιότητας τους σαν ανώτεροι λειτουργοί της Αρχής. Η φράση που χρησιμοποιήθηκε: "ουσιαστικά καταλληλότεροι", δεν είναι κατ' ανάγκην αναπαραγωγή αυτής που χρησιμοποιείται στον Κανονισμό 10(7). Δηλώνει, νομίζουμε, την επιλογή του Συμβουλίου Προσωπικού και του Διευθυντή μεταξύ υποψηφίων που ισοβαθμούν στα στοιχεία που καταγράφονται στα χαρτιά. Αν δεν ήταν δυνατή σε τέτοια, ή παρόμοια περίπτωση, το Συμβούλιο Προσωπικού ή ο Διευθυντής να εκφράσουν την προτίμηση τους, αναφορικά με ισότιμους υποψηφίους, τότε θα ήταν αχρείαστη η συμμετοχή τους στη διαδικασία, εφόσον όλα τα έγγραφα, στα οποία καταγράφεται η απόδοση και επίδοση των υποψηφίων, είναι στο φάκελο τους και ενώπιον του Συμβουλίου της Αρχής. Εδώ ακριβώς, νομίζουμε, πως υπεισέρχεται η ατομική κρίση, η οποία δυνατό να μην μπορεί να εκφραστεί με συγκεκριμένες λέξεις, ενόψει της ισοβαθμίας των υποψηφίων, διαπιστώνεται όμως από το πνεύμα του γραπτού λόγου που χρησιμοποιείται και τις ιδιάζουσες περιστάσεις στην κάθε υπόθεση.
Η υιοθέτηση των συστάσεων του Συμβουλίου Προσωπικού και του Διευθυντή, από το Συμβούλιο της Αρχής, δεν πρέπει να ξενίζει. Το Συμβούλιο της Αρχής αποτελείται από διορισμένα πρόσωπα. Έργο του είναι η γενική διαχείριση και διοίκηση της Αρχής. Δεν έχουν όμως, τα μέλη του Συμβουλίου, άμεση γνώση της αξίας των λειτουργών της Αρχής. Γι' αυτό και στην επιλογή των καταλληλότερων υποψηφίων για στελέχωση του οργανισμού θεσμοθετήθηκε η διαδικασία, που περιγράψαμε πιο πάνω. Έτσι, όταν το Συμβούλιο της Αρχής επιλέγει να παρεκκλίνει από τις συστάσεις του Συμβουλίου Προσωπικού και του Διευθυντή, θα πρέπει η απόφαση να αιτιολογείται ειδικά.
Τελειώνοντας, να επισημάνουμε επίσης πως οι διαπιστώσεις του Συμβουλίου της Αρχής, που αναφέρονται στο ενδιαφερόμενο μέρος, και που ενθέτουμε πιο πάνω, είναι γενικά ευμενέστερες γι' αυτόν σε σύγκριση με τον αιτητή. Και τούτο προσθέτει στην ποιότητα της αιτιολογίας, που κρίνουμε πως ικανοποιεί τις αρχές της νομολογίας.
Καταλήγουμε λοιπόν πως η πρωτόδικη απόφαση πρέπει να ανατραπεί».
Αναγνωρίζεται, επομένως, στη Δαμιανού πως η "επιλογή" ή η "προτίμηση" του Συμβουλίου Προσωπικού και του Διευθυντή, αφ' εαυτής μπορεί να συνυπολογιστεί ως αυτοτελές στοιχείο, ανεξάρτητα από την εικόνα όπως την αναδεικνύουν οι υπηρεσιακοί φάκελοι, σε περίπτωση "ισοβαθμίας". Θα μπορούσε, εν προκειμένω, να συζητηθεί αν υπάρχουν καν οι πιο πάνω προϋποθέσεις στην παρούσα υπόθεση. Το Συμβούλιο Προσωπικού δεν προέβη σε επιλογή ή προτίμηση αφηρημένα, με παραπομπή σε τι το ίδιο εκτιμά, ανεξάρτητα από το περιεχόμενο των φακέλων, ως "ουσιαστική καταλληλότητα" των υποψηφίων. Αντίθετα, παραπέμπει στο περιεχόμενο των φακέλων και σε τίποτε άλλο και το έχουμε πως υπό τέτοιο πρίσμα ελλείπει το υπόβαθρο της κρίσης στην οποία άχθηκε αφού δεν προσδιορίζεται τι είναι επιτέλους εκείνο που την οδήγησε. Πέραν τούτου, έχουμε δηλωμένη ισοβαθμία στη βαθμολογία αλλά παραμένει διοικητικά αδιευκρίνιστο το ζήτημα των προσόντων και η αιτήτρια υπερέχει σε αρχαιότητα. Eντάσσονται και τα δυο στοιχεία στο κριτήριο της ουσιαστικής καταλληλότητας και προκύπτει ερώτημα αναφορικά με το αν η "ισοβαθμία", με την έννοια της απόφασης της Ολομέλειας, στη Δαμιανού, τα συνυπολογίζει. Ούτως ή άλλως εγείρεται θεμελιώδες ζήτημα αναφορικά με τον, εν πάση περιπτώσει, ρόλο της συμβουλής και της εισήγησης και δεν παραβλέπω πως εδώ ο Γενικός Διευθυντής επικαλέστηκε και την προσωπική του γνώση για τους υποψήφιους.
Οι συστάσεις προς συλλογικό όργανο για προαγωγή, προερχόμενες από την υπηρεσία, αποτέλεσαν διαχρονικά αντικείμενο εκτεταμένης εξέτασης σε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Δεν ήταν μονοσήμαντες οι προσεγγίσεις και σε σχέση με τη σύσταση διευθυντών προς την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας στην υπόθεση Ιωάννης Μοδίτης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695 διευρύνθηκε η σύνθεση ώστε τα σημεία τριβής να τεθούν υπό το λόγο της πλήρους Ολομέλειας. Το κρίσιμο ερώτημα αφορούσε στο κατά πόσο η σύσταση μπορεί "να προσθέτει στην ή να αφαιρεί από την υπηρεσιακή εικόνα των υποψηφίων". Με την πιο κάτω ανάλυση των δυο προσεγγίσεων:
«Κατά την πρώτη, η σύσταση μπορεί να είναι πρωτογενής πηγή για τον προσδιορισμό της αξίας των υποψηφίων. Αναγνωρίζεται στο πλαίσιό της, δυνατότητα προσδιορισμού αυτής της αξίας με αναφορά στην προσωπική γνώση του προϊσταμένου και στις πληροφορίες που αυτός παίρνει ή που τεκμαίρεται ότι παίρνει από τους άμεσα προϊσταμένους ή εν γένει τους ιεραρχικά ανώτερους των υποψηφίων. Κατά τη δεύτερη, η σύσταση μπορεί να εμπεριέχει μόνο τη συμβουλή ή τη γνώμη του προϊσταμένου ως προς το ποιός είναι ο καταλληλότερος για προαγωγή ενόψει των αναγκών της ανώτερης θέσης, όπως εκείνος τις γνωρίζει καλύτερα από κάθε άλλο. Αυτό, στη βάση της δεδομένης υπηρεσιακής τους εικόνας, όπως την αποκαλύπτουν οι φάκελοι. Που περιλαμβάνουν όσα συναρτώνται προς τα τρία κριτήρια (αξία, προσόντα και αρχαιότητα) με βάση τα οποία, όπως προβλέπει το Άρθρο 35 του Νόμου, αποφασίζονται οι διεκδικήσεις των υπαλλήλων για προαγωγή. Ως προς την αξία, με κατ' εξοχήν διαχρονικό δείκτη, τις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις.»
Η πλειοψηφία, μετά από εκτεταμένη ανάλυση της νομολογίας από την εγκαθίδρυση της Δημοκρατίας, κατέληξε ως ακολούθως:
«Καταλήγουμε πως η σύσταση του προϊσταμένου εκδήλως δεν μπορεί να προσθέτει ή να αφαιρεί από την υπηρεσιακή εικόνα των υπαλλήλων. Δεν είναι πηγή τέτοιας πληροφόρησης και δε συναρτάται προς την αξία, ως του ενός από τα κριτήρια που προβλέπει ο Νόμος. Η σύσταση, στην οποία αναφέρεται ο Νόμος, εμπεριέχει μόνο τη συμβουλή ή γνώμη του προϊσταμένου ως προς τον κατάλληλο για προαγωγή στη βάση του συνόλου των κριτηρίων, με δοσμένη την υπηρεσιακή τους εικόνα όπως την αποτυπώνουν οι φάκελοι. Ο προϊστάμενος του τμήματος στο οποίο υφίσταται η κενή θέση γνωρίζει στην πράξη τις ανάγκες εκείνης της θέσης και εξ αυτού προκύπτει και ο ρόλος του. Να επισημάνει τί από τα δεδομένα, δηλαδή από τις ιδιότητες και τις ικανότητες που καταφαίνεται ότι έχει ένας υπάλληλος, ταιριάζει καλύτερα σ' αυτές τις ανάγκες ώστε αυτός να αναδεικνύεται ως ο καταλληλότερος. Οπότε, και στην περίπτωση που η ΕΔΥ έχει άλλη άποψη ως προς το ποιός είναι ο καταλληλότερος, να χρειάζεται να αιτιολογήσει αυτή την απόκλιση ειδικά.»
Εδώ συζητούμε το θέμα υπό το πρίσμα διαφορετικών νομοθετικών και κανονιστικών ρυθμίσεων και στην αμέσως πιο πάνω υπόθεση δεν έγινε αναφορά σε υποθέσεις που αφορούσαν σε απόφαση των καθ' ων η αίτηση. Όμως κατ' ελάχιστον προκύπτει διάσταση μεταξύ των δυο αποφάσεων, της Δαμιανού και της Μοδίτης, αφού εκείνο που εν τέλει καθόρισε την απόφαση της πλειοψηφίας στη δεύτερη, ήταν η διαπίστωση πως η σύσταση μόνο "συμβουλή ή γνώμη" θα μπορούσε να ήταν "με δοσμένη την υπηρεσιακή εικόνα όπως την αποτυπώνουν οι φάκελοι". Οπότε, η σύσταση δεν μπορούσε να "προσθέτει ή αφαιρεί από την υπηρεσιακή εικόνα των υπαλλήλων". Εκείνο, όμως, που στην περίπτωση της δημόσιας υπηρεσίας εξάχθηκε ως συμπέρασμα από την προηγηθείσα εκτεταμένη ανάλυση, το ότι δηλαδή η σύσταση είναι μόνο συμβουλή ή γνώμη, στην περίπτωση των καθ' ων η αίτηση το έχουμε και ως εκ προοιμίου δεδομένο. Κατά τον Κανονισμό 10(5) των περί Προσωπικού της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου Γενικών Κανονισμών (ΚΔΠ 220/82 όπως τροποποιήθηκε) "προ πάσης προαγωγής, η Αρχή ζητά την συμβουλήν του Συμβουλίου Προσωπικού και τας εισηγήσεις του Γενικού Διευθυντού ή του Αναπληρωτού του".
Οι αρχές σε σχέση με το καθήκον όταν διαπιστώνεται διάσταση στη νομολογία εξετάστηκαν ειδικά στην Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 490. Και εφόσον δεν έχουμε υποχρέωση εφαρμογής της μεταγενέστερης, της Μοδίτης εν προκειμένω, αφού αυτή δεν ασχολήθηκε ειδικά με την προγενέστερη, τη Δαμιανού, παρέχεται ευχέρεια επιλογής με γνώμονα το τι θεωρούμε ότι είναι το ορθό. Κατά τη γνώμη μου, στους λόγους που εξηγούνται στη Μοδίτης μπορούν να προστεθούν και άλλοι για την περίπτωση προαγωγών στους καθ' ων η αίτηση, ισχυρώς αναδεικνύοντες ως ορθή την κατάληξη πως ούτε η συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού ούτε η εισήγηση του Γενικού Διευθυντή μπορούν, ως ξεχωριστά στοιχεία, να προσθέσουν ή να αφαιρέσουν από την υπηρεσιακή εικόνα των υποψηφίων. Ώστε, δια τούτων, εκείνοι που είναι κατά τους φακέλους καλύτεροι ή έστω ισότιμοι, να μετατραπούν σε λιγότερο κατάλληλους με απλή δήλωση, μάλιστα άγραφη ως εκείνη τη στιγμή, βεβαίως κατά ανατροπή των όσων διαχρονικά καταγράφονται με το θεσμοθετημένο τρόπο αξιολόγησης.
Κατά τον Κανονισμό 10(7), "οι κρίσεις για προαγωγή διενεργούνται με βάση την υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση των υποψηφίων και την εν γένει ουσιαστική καταλληλότητά τους, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του προσωπικού τους φακέλου, τα φύλλα ποιότητας και τα φύλλα προαγωγής τους". Μάλιστα, κατά τροποποίηση της προηγούμενης ρύθμισης σύμφωνα με την οποία αυτά διαπιστώνονται και "εν συνδυασμώ προς την προσωπικήν αντίληψιν των μελών της Αρχής περί του κρινομένου". Για να αφαιρεθεί, όπως εκτιμώ, κάθε δυνατότητα εκ των υστέρων, δηλαδή κατά τον κρίσιμο χρόνο της προαγωγής, χρήσης πηγών άλλων από τους ίδιους τους φακέλους, τα φύλλα ποιότητας και τα φύλλα προαγωγής. Επομένως, η εισήγηση του Γενικού Διευθυντή, με αναφορά και στην προσωπική του γνώση που δεν είναι στοιχείο των πιο
πάνω και η συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού εφόσον και αυτή θα μπορούσε να θεωρηθεί ως επιλογή ή προτίμηση προσεγγισθείσα ως ανεξάρτητο στοιχείο, παρανόμως συνυπολογίστηκαν, με τέτοια έννοια, ως παράγοντες σχετικοί προς την επίδοση, απόδοση και εν γένει ουσιαστική καταλληλότητα των υποψηφίων.
Κατά τα λοιπά, σε συμφωνία με τις αποφάσεις του Χ"Χαμπή, Δ., στις Κοσμά και Ανδρέου καταλήγω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εντελώς αναιτιολόγητη.
Η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.