|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2004) 4 ΑΑΔ 697
3 Σεπτεμβρίου, 2004
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στήΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
GLOBAL COMMUNICATIONS LTD,
Αιτητές,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1077/2002)
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Η απαγόρευση ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας ― Η προβολή της κατακύρωσης προσφορών για το λόγο ότι είχαν προκηρυχθεί στην αγγλική γλώσσα κρίθηκε ως κλασσική περίπτωση απαράδεκτης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας ― Νομολογιακά πορίσματα και εφαρμογή τους στην κριθείσα περίπτωση.
Προσφορές ― Όροι ― Θεώρηση προσφοράς ως μειονεκτούσα για λόγους ως προς τους οποίους δεν είχε κριθεί αναγκαίο να γίνει πρόβλεψη στους όρους των προσφορών ― Περιστάσεις και συνέπειες.
Προσφορές ― Αιτιολογία της κατακύρωσης ― Αναφορές των καθ' ων η αίτηση ενώπιον του Δικαστηρίου που δεν έβρισκαν έρεισμα στην αιτιολογία που είχε δοθεί κατά την διαδικασία κατακύρωσης των προσφορών από τα αρμόδια διοικητικά όργανα ― Προσκρούουν στην έλλειψη αρμοδιότητας του Ανωτάτου Δικαστηρίου να προβαίνει σε πρωτογενείς διαπιστώσεις τέτοιας φύσης.
[Πέραν των ανωτέρω τίτλων η απόφαση του Δικαστηρίου διαβάζεται ως σύνολο.]
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Α. Κ. Χατζηιωάννου & Yιοί ν. Δημοκρατίας (2002) 4 Α.Α.Δ. 658,
Κυπριακή Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporation (2000) 3 Α.Α.Δ. 406,
Ιωαννίδη ν. Α.ΤΗ.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 275,
Εταιρεία Siemens AG ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1994) 4 Α.Α.Δ. 1966,
Π. Κ. Ιωάννου & Yιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 433.
Προσφυγή.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.
Έλενα Μιχαήλ-Πική, για τους Καθ' ων η αίτηση.
�
Cur. adv. vult.
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Διεξάχθηκε διαγωνισμός για την προμήθεια συστημάτων γεωγραφικού εντοπισμού και προσβάλλεται η απόφαση του Γενικού Διευθυντή /Αρχιμηχανικού της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου με την οποία επελέγη η προσφορά της ενδιαφερόμενης εταιρείας Cyprus Pharmaceutical.
Εγκαταλείφθηκαν διάφοροι ισχυρισμοί και οι προτεινόμενοι λόγοι ακυρότητας αναφέρονται:
(α) Στο γεγονός ότι τα έγγραφα του διαγωνισμού ήταν διατυπωμένα στην αγγλική γλώσσα.
(β) Σε κατ' ισχυρισμόν ασάφεια περί το ποιοί διορίστηκαν και εν τέλει λειτούργησαν ως Τεχνική Επιτροπή, την έκθεση της οποίας, κατά τον παράλληλο ισχυρισμό, απλώς ενέκρινε ο Γενικός Διευθυντής χωρίς να ασκήσει την αποφασιστική αρμοδιότητά του.
(γ) Στους λόγους που οδήγησαν στην επιλογή της προσφοράς της ενδιαφερόμενης.
�
Στην υπόθεση Α.Κ. Χατζηιωάννου & Yιοί ν. Δημοκρατίας (2002) 4 Α.Α.Δ. 658 την οποία επικαλέστηκαν οι αιτητές, με αναφορά στις πρόνοιες του Συντάγματος ως προς την επίσημη γλώσσα της Δημοκρατίας, κρίθηκε πως η διατύπωση των εγγράφων διαγωνισμού στην αγγλική, συνιστούσε λόγο ακυρότητας. Κατά την αντίληψή μου προέχει το κατά πόσο νομιμοποιούνται οι αιτητές να εγείρουν τέτοιο θέμα. Η ένσταση περί τη γλώσσα που χρησιμοποιήθηκε δεν συναρτάται προς αυτή καθ' εαυτή την προσβαλλόμενη απόφαση για κατακύρωση υπέρ της ενδιαφερομένης. Συναρτάται προς το κύρος όλου του διαγωνισμού εξ αρχής. Εν τούτοις, οι αιτητές υπέβαλαν προσφορά, μάλιστα στην αγγλική και οι ίδιοι, επιδιώκοντας ανάληψη του έργου, στο πλαίσιο του διαγωνισμού. Για να εγείρουν το θέμα εκ των υστέρων όταν έχασαν στο διαγωνισμό με νομιμοποιητικό, βεβαίως, έρεισμα το γεγονός ότι ήταν έγκυροι, εννοείται κατά τους όρους του διαγωνισμού, προσφοροδότες. Κρίνω πως βρισκόμαστε μπροστά σε κλασσική περίπτωση απαράδεκτης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας.
Από τη μεγάλη σειρά των αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε σχέση με το θέμα, αρκεί να αναφερθώ πρώτα στην Κυπριακή Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporation, (2000) 3 Α.Α.Δ. 406. Αφορούσε ακριβώς σε δημόσιο διαγωνισμό. Ενώ οι αιτητές είχαν συμμετάσχει στο διαγωνισμό, υποστήριξαν και πέτυχαν πρωτοδίκως δικαστική κρίση πως οι Κανονισμοί Αποθηκών, δυνάμει των οποίων υποβλήθηκαν οι προσφορές και διεξάχθηκε ο διαγωνισμός, ήταν αντισυνταγματικοί. Η Ολομέλεια, με σειρά παραδειγμάτων από τη νομολογία μας, έκρινε πως δεν νομιμοποιούνταν να εγείρουν τέτοιο θέμα. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση που εξέδωσε ο Δικαστής Νικολάου:
"Έχουμε την άποψη, με κάθε εκτίμηση προς το συνάδελφο που επιλήφθηκε της υπόθεσης πρωτόδικα, ότι δεδομένης της εν προκειμένω συμμετοχής της αιτήτριας στο διαγωνισμό, αυτή δεν μπορούσε να προβάλει μετ' εννόμου συμφέροντος ζήτημα αντισυνταγματικότητας των εν λόγω Κανονισμών. Αποκομίζοντας το όφελος της συμμετοχής στη διαδικασία δεν μπορούσε εν συνεχεία, επειδή η προσδοκία της δεν πραγματώθηκε, να επιδιώξει τη μηδένιση της διαδικασίας. Δηλαδή, να επιδοκιμάζει και να αποδοκιμάζει."
Μετά, στην υπόθεση Ιωαννίδη ν. Α.ΤΗ.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 275. Αφορούσε σε πρόσληψη στην ΑΤΗΚ αλλά την ξεχωρίζω γιατί το θέμα της απτόταν της χρήσης της αγγλικής γλώσσας. Η γραπτή εξέταση των υποψηφίων έγινε στην αγγλική γλώσσα και τέθηκε και εκεί ζήτημα αντισυνταγματικότητας. Κρίθηκε από την Ολομέλεια πως αφού ο αιτητής συμμετέσχε στη γραπτή εξέταση δεν ενομιμοποιείτο να θέσει τέτοιο θέμα κατά την προσβολή της επιλογής άλλων που απέδωσαν καλύτερα και συγκριτικά κρίθηκαν υπέρτεροί του. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση που εξέδωσε ο Δικαστής Αρτεμίδης, όπως ήταν τότε:
"Έχουμε τη γνώμη πως ο εφεσείων δε νομιμοποιείται να αμφισβητεί τη διαδικασία των εξετάσεων και το περιεχόμενο τους, για την οποία είχε εκ των προτέρων πληροφορηθεί εγγράφως, αποδέκτηκε και έλαβε μέρος. Αν ήθελε να προσβάλει εν τη γενέσει του τη διεξαγωγή του διαγωνισμού, λόγω της γλώσσας που επιβαλλόταν σ' αυτόν, θα έπρεπε να χρησιμοποιήσει το ορθό διάβημα στον κατάλληλο χρόνο."
Ο Γενικός Διευθυντής είχε ενώπιόν του όλα τα σχετικά και έκθεση ως προερχόμενη από Τεχνική Επιτροπή, προσυπογραμμένη και από σειρά άλλων στελεχών της Αρχής. Ο Γενικός Διευθυντής την ενέκρινε και το συμπέρασμα είναι πως συμμερίστηκε ο ίδιος το περιεχόμενό της. Με παραδεκτή την αρμοδιότητά του επί του θέματος και με πλήρη τη δυνατότητα ελέγχου της αιτιολογίας που οδήγησε στην προσβαλλόμενη απόφαση, ιδιαιτέρως αφού οι προτεινόμενοι λόγοι ακυρότητας αφορούσαν στην αντιπαραβολή της προς τους σταθερούς όρους των εγγράφων του διαγωνισμού, δεν θεωρώ πως αποκτά σημασία το δεύτερο από τα θέματα που έχουν εγείρει οι αιτητές. Θα προχωρήσω συνεπώς με την ουσία.
Η ανάγκη για την προμήθεια του συστήματος ήταν επείγουσα και ο διαγωνισμός περιορίστηκε μεταξύ τεσσάρων που είχαν ήδη προεπιλεγεί. Η προσφορά των αιτητών κρίθηκε ως ανταποκρινόμενη στους "βασικούς όρους", αλλά χωρίς επισήμανση κάποιου μη βασικού όρου στον οποίο δεν ανταποκρινόταν. Επρόκειτο, λοιπόν, κατά την κρίση του Γενικού Διευθυντή για καθόλα έγκυρη προσφορά. Η προσφορά των αιτητών ήταν η φθηνότερη και απαριθμήθηκαν όσα περιγράφηκαν ως μειονεκτήματά της, με αναφορά στα χαρακτηριστικά του συστήματος που προσφερόταν. Στο τέλος, όμως, περιλήφθηκε και εξήγηση μη αναφερόμενη σε αυτή καθ΄εαυτή την αυτοτελή ανταπόκριση του συστήματος στις ανάγκες του συγκεκριμένου διαγωνισμού. Σημειώθηκαν τα ακόλουθα:
"Επιπλέον με την αγορά του συστήματος της εταιρείας Cyprus Pharmaceutical, εξασφαλίζεται ομοιομορφία των συστημάτων της Αρχής τόσο στις Περιφέρειες όσο και στα Κεντρικά Γραφεία, με σαφή πλεονεκτήματα στην μεταφορά τεχνογνωσίας στις Περιφέρειες και στη χρήση κοινών αποθεμάτων ανταλλακτικών".
Οι αιτητές διαμαρτύρονται για άνιση μεταχείριση και τονίζουν πως στην πραγματικότητα όσα πιο πριν περιγράφονται ως μειονεκτήματα του ίδιου του συστήματος ήταν προσχήματα για την προαποφασισμένη ανάθεση στην ενδιαφερόμενη. Οι προσφοροδότες, βεβαίως, πρέπει να προσεγγίζονται ισοτίμως χωρίς προβαδίσματα υπέρ του ενός ή του άλλου για λόγους ασύνδετους προς το συγκεκριμένο αντικείμενο του διαγωνισμού. Επομένως, αιτιολογία ιστάμενη αυτοτελώς, ουσιαστικά αντιμαχόμενη το εγγενές πως όλες οι έγκυρες προσφορές συγκρίνονται κατά τους όρους του συγκεκριμένου διαγωνισμού και τις ανάγκες του όπως προκηρύχθηκαν, θα έφερνε στην επιφάνεια ζήτημα άνισης μεταχείρισης. Όμως αντιλαμβάνομαι την αναφορά στα πιο πάνω να τελεί υπό το κριθέν ότι το σύστημα των αιτητών είχε μειονεκτήματα. Οπότε, ούτως ή άλλως, το κύρος της απόφασης πρέπει να ελεγχθεί με αναφορά σ' αυτά.
Παραθέτω το απόσπασμα από την έκθεση όπως την υιοθέτησε ο Γενικός Διευθυντής:
"Την πιο χαμηλή σε αξιολογημένη τιμή προσφορά υπέβαλε η Εταιρεία Global Communications (Προσφορά αρ. 2).
Υπεβλήθη αποδεκτό Πιστοποιητικό Διασφάλισης Ποιότητας ISO 9001. H προσφορά αυτή παρόλο που ικανοποιεί τους βασικούς όρους του Διαγωνισμού, παρουσιάζει τα εξής μειονεκτήματα:
(α) Ο μικροεπεξεργαστής του συστήματος είναι 386ΕΧ, ο οποίος θεωρείται ξεπερασμένης τεχνολογίας για συστήματα GPS.
(β) Προτείνονται μπαταρίες 9kg, παρόλο που σύμφωνα με την παράγραφο 7.2.2 απαιτούνται μικρού βάρους μπαταρίες. Τούτο περιορίζει τις χρήσεις του συστήματος, αφού είναι πολύ δύσκολη και σε πολλές περιπτώσεις αδύνατη η μεταφορά τους σε ορεινές περιοχές, που είναι οι πλείστες των εφαρμογών μας. Σημειώνεται ότι οι άλλοι προσφοροδότες πρόσφεραν μπαταρίες βάρους 3kg περίπου.
(γ) Ο προσφοροδότης παρόλο που παρουσιάζει ικανοποιητικές πωλήσεις στο εξωτερικό παρουσιάζει μια μόνο πώληση στην Κύπρο μέχρι σήμερα.
Η διαφορά της υπαλλακτικής προσφοράς, από την βασική προσφορά είναι στο ζητούμενο προϊόν αρ. 3 (Laser distance Meter) όπου περιλαμβάνεται εξοπλισμός μέτρησης για μεγαλύτερες αποστάσεις από τις ζητούμενες. Τα υπόλοιπα μέρη της υπαλλακτικής προσφοράς είναι πανομοιότυπα με τα μέρη της βασικής προσφοράς και ως εκ τούτου παρουσιάζει τα ίδια μειονεκτήματα.
........................................................................................................
Επιπλέον το σύστημα που προσφέρεται από την Global Communications, δεν έχει την δυνατότητα για μελλοντική χρήση του GSM Data Link με ταυτόχρονη χρήση του Disto (μετρητής αποστάσεων με χρήση Laser, είδος αρ. 2.3 της προδιαγραφής). Αυτό αποτελεί σοβαρό μειονέκτημα σε περιπτώσεις εφαρμογών αποτύπωσης καλωδίων εντός πυκνοκατοικημένων περιοχών όπου η λήψη δεδομένων (UHF data link) από τον σταθερό δέκτη περιορίζεται από ψηλά κτίρια ή γενικότερα όπου η μορφολογία του εδάφους δυσκολεύει την επικοινωνία μεταξύ του σταθερού και κινητού δέκτη."
Είναι εκδήλως ορθή η εισήγηση των αιτητών πως εν τέλει προκρίθηκε η ακριβότερη προσφορά με αναφορά σε μειονεκτήματα ως προς θέματα για τα οποία δεν εκρίθη αναγκαίο να γίνει πρόβλεψη στους όρους. Δεν περιλάμβαναν οι όροι αναφορά στην τεχνολογία του συστήματος και δεν έχει συναρτηθεί η εκτίμηση πως αυτή του συστήματος των αιτητών ήταν απηρχαιωμένη, πράγμα που αρνούνται βεβαίως οι αιτητές, με τη δυνατότητα ανταπόκρισης στον επιδιωκόμενο στόχο. Το ίδιο και σε σχέση με τη δυνατότητα για μελλοντική χρήση. Δεν υπήρχε τέτοια απαίτηση στους όρους. Δεν έχει συναρτηθεί αυτή η δυνατότητα με τη δυνατότητα ικανοποίησης των αναγκών που ορίστηκε να καλύψουν τα συστήματα. Και, συναφώς, δεν μπορούμε και να γνωρίζουμε αν η προσφορά δυνατοτήτων που δεν απαιτούνταν, συνδεόταν και με το γεγονός ότι υπήρχε διαφορά στην τιμή. Από την άλλη, σε σχέση με το βάρος της μπαταρίας, δεν είναι ορθό πως οι όροι απαιτούσαν μικρό βάρος ώστε να υπονοείται παρέκκλιση επί του προκειμένου. Δεν καθορίζεται ορισμένο βάρος αλλά κατά το δυνατό μικρότερο βάρος. Το βάρος της μπαταρίας της ενδιαφερομένης ήταν μικρότερο και, βεβαίως, θα ήταν δυνατό να ληφθεί υπόψη αυτή η παράμετρος. Στη σωστή της διάσταση, όμως, και δεν μπορούμε να γνωρίζουμε το βαθμό της επίδρασης αυτού του θέματος σε τέτοιο πλαίσιο και πάντως αφ' εαυτού. Στην αιτιολογία που δόθηκε ενώ αναγνωρίζεται πως η προσφορά των αιτητών ικανοποιεί τους βασικούς όρους, τονίζεται πως το βάρος των μπαταριών μπορεί να αναδειχθεί και απαγορευτικό της χρήσης του συστήματος των αιτητών για τον προβλεπόμενο σκοπό του.
Το τελευταίο που λέχθηκε αφορά στην πείρα. Σαφώς αποδίδεται πλεονέκτημα στην ενδιαφερόμενη, σε βάρος των αιτητών, επειδή οι τελευταίοι μόνο σε μια περίπτωση πώλησαν το σύστημά τους στην Κύπρο. Εν πρώτοις, στην προσφορά των αιτητών γίνεται αναφορά σε δυο περιπτώσεις και, πάντως, δεν φαίνεται να έχει διευκρινιστεί η έκταση της εφαρμογής των περιπτώσεων ώστε η μια ή οι περισσότερες περιπτώσεις να συγκριθούν και από αυτή την άποψη. Το ουσιωδέστερο όμως, πέραν δηλαδή από την πιθανή πλάνη περί τα πράγματα, αφορά στο γεγονός ότι οι όροι δεν διαχωρίζουν μεταξύ πείρας στο εξωτερικό και πείρας στην Κύπρο. Και δεν μπορώ συναφώς να εντοπίσω το λόγο για τον οποίο, επί ενός τέτοιου θέματος, η πείρα στην Κύπρο είναι μεγαλύτερης σημασίας από την πείρα διεθνώς.
Επί του τελευταίου θέματος, εκείνου της πείρας, αφιερώθηκε το σύνολο ουσιαστικά της αγόρευσης για τους καθ' ων η αίτηση. Όμως, πάνω σε λανθασμένη βάση. Χωρίς αναφορά σε οτιδήποτε από τα στοιχεία που συνέθεταν την αιτιολογία, υποστήριξαν πως ορθώς δεν έγινε δεχτή η προσφορά των αιτητών αφού αυτοί δεν ανταποκρίνονταν στον όρο να έχουν πείρα στην εκτέλεση παραγγελιών. Διαχωρίζοντας, επί του προκειμένου, την πείρα των αιτητών από την πείρα των αλλοδαπών κατασκευαστών του συστήματος. Αυτό όμως κατά παραγνώριση του γεγονότος ότι ο Γενικός Διευθυντής δεν απέρριψε την προσφορά των αιτητών για τέτοιο λόγο ώστε να μπορεί να τίθεται ζήτημα αναθεώρησης, από αυτή την άποψη. Δεν έχει το Ανώτατο Δικαστήριο αρμοδιότητα για πρωτογενείς διαπιστώσεις τέτοιας φύσης. (βλ. Εταιρεία Siemens AG ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1994) 4 Α.Α.Δ. 1966, Π.Κ. Ιωάννου & Yιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 433 στη σελ. 439).
Η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.