A P DIAGNOSTIKA CHEMICALS LTD ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΚΕΝΤΡΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΏΝ, Υπόθεση Αρ. 519/2003, 22 Οκτωβρίου, 2004

«Δήλωση του Δικαστηρίου ότι πράξη και/ή απόφαση του καθ΄ ου η αίτηση, η οποία γνωστοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερομηνίας 30.5.03, να κατακυρώσουν το μεγαλύτερο μέρος της προσφοράς (50 ITEMS) για την προμήθεια Διαγνωστικών Εργαστηρίων Ισοτόπων στους (α) Κρητικός Κ & B Suppliers Ltd και (β) MEDISELL CO. LTD αντί στους αιτητές στους οποίους κατακύρωσαν μόνο 10 items είναι άκυρη, εν μέρει και στερείται οποιουδήποτε για το προσβαλλόμενο αυτής τμήμα εννόμου αποτελέσματος.»

Οι λόγοι ακύρωσης.

Πρώτος λόγος ακύρωσης - Η γλώσσα των εγγράφων προκήρυξης της προσφοράς.

Ο κ. Αγγελίδης, εκ μέρους των αιτητών, υπέβαλε ότι ο Καν. 4 των περί Προσφορών του Δημοσίου (Γενικών) Κανονισμών του 1999 (Κ.Δ.Π. 104/99) προνοεί ότι τα έγγραφα του διαγωνισμού συντάσσονται στην Ελληνική γλώσσα «και/ή όπου συντρέχουν ειδικοί λόγοι στην Αγγλική». Υπέβαλε, επίσης, ότι σύμφωνα με τον Καν. 6(1) οι προδιαγραφές και οι όροι των διαγωνισμών ετοιμάζονται «κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η ευρύτερη δυνατή συμμετοχή προσφοροδοτών κλπ.». Είναι άγνωστο - κατέληξε ο κ. Αγγελίδης - γιατί τα έγγραφα του διαγωνισμού είναι στην Αγγλική επειδή «από τα πρακτικά δεν φαίνεται να υπάρχουν εκείνοι οι ειδικοί λόγοι ή έστω μια υποτυπώδης αιτιολογία για να γίνουν στην Αγγλική ή μόνο στα Αγγλικά». Ο ευπαίδευτος συνήγορος παρέπεμψε στη Χ΄΄ Ιωάννου ν. Δημοκρατίας, Προσφυγή 113/2000/17.7.2002.

Από την άλλη η κα. Αντωνίου, εκ μέρους των καθ΄ ων η αίτηση, υπέβαλε ότι ο πιο πάνω λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί. Υπενθύμισε ότι και οι αιτητές έλαβαν μέρος στη διαδικασία χωρίς να εκφράσουν οποιαδήποτε διαμαρτυρία επί του προκειμένου, ούτε και επεφύλαξαν το δικαίωμα τους να ενστούν αναφορικά με το θέμα αυτό, υποβάλλοντας την προσφορά. Ως εκ τούτου - κατέληξε η κα. Αντωνίου - «από τη στιγμή που αποδέχθηκαν να λάβουν μέρος στο διαγωνισμό και υπέβαλαν προσφορά βασιζόμενη επί των εγγράφων διατυπωμένων στα Αγγλικά κωλύονται από του να εγείρουν αυτό το λόγο ως λόγο ακύρωσης».

Ο σχετικός λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί. Προσκρούει στο δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας (doctrine of approbation and reprobation). Η υποβολή προσφοράς από τους αιτητές εν γνώσει τους ότι οι όροι της προσφοράς ήταν συντεταγμένοι στην Αγγλική γλώσσα του αφαιρεί το δικαίωμα να αμφισβητούν την εγκυρότητα τους. Αυτό έχει βεβαιωθεί στην Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporation, Α.Ε. 2522/5.7.2000 και στην Ιωαννίδη ν. Α.ΤΗ.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 275. Βλ., επίσης, την πρόσφατη απόφαση του Κωνσταντινίδη, Δ. στην Global Communications Ltd v. Α.Η.Κ., Υποθ. 1077/2002/3.9.2004.

Δεύτερος λόγος ακύρωσης - Παράνομη αυθαίρετη και αναιτιολόγητη παραγνώριση του όρου 2.19.3 και προσθήκη άλλων όρων.

Ο κ. Αγγελίδης υπέβαλε ότι ο όρος 2.19.3 , ουσιώδης στην προσφορά, αγνοήθηκε παράνομα,

αυθαίρετα και αναιτιολόγητα «ή/και προστέθηκαν εκ των υστέρων από τις Τεχνικές Επιτροπές, με επιστολή τους ημερ. 9.12.2002 (Τεκ. 6 στην ένσταση) οι όροι "most cost effective offer" and "most advantageous offer" οι οποίοι έρχονται σε πλήρη αντίθεση και εξαλείφουν τον όρο 2.19.3». Η προσθήκη, σύμφωνα με τον κ. Αγγελίδη, έλαβε χώραν κατά παράβαση του Καν. 6 της πιο πάνω Κ.Δ.Π. 104/99 «που προνοεί ειδικά για τον τρόπο ετοιμασίας, έγκρισης προδιαγραφών και όρων των διαγωνισμών και ο οποίος πουθενά δεν αναφέρει δυνατότητα για προσθήκη ή/και τροποποίηση των προδιαγραφών και όρων μετά την προκήρυξη». Είναι χαρακτηριστικό - συμπλήρωσε ο κ. Αγγελίδης - ότι οι πιο πάνω όροι τέθηκαν ως διευκρινίσεις σε σχέση με την αξιολόγηση, τις οποίες διευκρινίσεις «ζήτησε δήθεν το Συμβούλιο Προσφορών στη συνεδρία του ημερ. 5.12.2002» (βλ. Πρακτικό Τεκ. 5 στην ένσταση). Ωστόσο «πουθενά στα πρακτικά (Τεκ. 5) αποφασίστηκε κάτι τέτοιο και ειδικά πουθενά στα έγγραφα (πέραν του Τεκ. 6) δεν αναφέρεται το "most cost effective offer" and "most advantageous offer". Υπήρξε - κατέληξε ο κ. Αγγελίδης - «μια αυθαίρετη, παράνομη και αναιτιολόγητη απόκλιση από τους όρους και προδιαγραφές της προκήρυξης».

Ήταν η θέση της κας Αντωνίου ότι η αξιολόγηση των προσφορών έγινε σύμφωνα με τους όρους της προσφοράς και συγκεκριμένα τον όρο 2.19.3. Από το περιεχόμενο του Τεκ. 6 - σύμφωνα με την κα. Αντωνίου - προκύπτει ότι η αξιολόγηση των προσφορών «έγινε με σημείο αναφοράς το χαμηλότερο 'merit value' σύμφωνα με τους όρους της προσφοράς». Η Επιτροπή Αξιολόγησης - συμπλήρωσε η κα. Αντωνίου - χρησιμοποίησε τη φόρμουλα που καταγράφεται στον πιο πάνω όρο 2.19.3 των εγγράφων της προσφοράς. Δεν πρόσθεσε οποιονδήποτε όρο στα έγγραφα των προσφορών. Απλώς κατέγραψε το χαμηλότερο merit value σε σχέση με τη χαμηλότερη τιμή καθώς επίσης αξιολόγησε και τις προσφορές σε σχέση με το "most advantageous offer".

Έναυσμα για την προβολή του σχετικού λόγου ακύρωσης αποτέλεσε η πιο πάνω επιστολή της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 9.12.2002 προς το Γενικό Λογιστή, Πρόεδρο Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών (Τεκ. 6 στην ένσταση). Θεωρώ αναγκαία την παράθεση της:

«Γενικό Λογιστή

Πρόεδρο Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών,

Σε συνέχεια της επιστολής μας με τον ίδιο αριθμό φακέλου, ημερ. 13.11.2002 και σύμφωνα με την εισήγηση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών κατά τη συνεδρία του στις 5.12.2002 όπως δοθούν περισσότερες διευκρινίσεις όσον αφορά την αξιολόγηση, κατόπιν τηλεφωνικής επικοινωνίας με την επιτροπή αξιολόγησης των Ιατρικών Υπηρεσιών σας πληροφορώ τα ακόλουθα:

The most cost effective offer σημαίνει ότι είναι η προσφορά που έφερε τα καλύτερα αποτελέσματα, κατόπιν της αξιολόγησης που έγινε στο εργαστήριο, με το χαμηλότερο merit value καθώς επίσης και τη χαμηλότερη τιμή.

The most advantageous offer σημαίνει ότι είναι η προσφορά που έφερε τα καλύτερα αποτελέσματα, κατόπιν αξιολόγησης που έγινε στο εργαστήριο, αλλά όχι απαραίτητα με το χαμηλότερο merit value και όχι απαραίτητα τη χαμηλότερη τιμή.

Η αξιολόγηση έγινε σύμφωνα με τους όρους της προσφοράς σελίδα 9 που επισυνάπτεται.»

Ανάμεσα στους «όρους της προσφοράς σελίδα 9» που αναφέρεται στην πιο πάνω επιστολή είναι και ο πιο πάνω όρος 2.19.3 (έχει παρατεθεί στη σελ. 3, πιο πάνω).

Η εισήγηση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών κατά τη συνεδρία του στις 5.12.2002 έχει ως εξής:

«Μελετήθηκε η έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης που στάληκε με την επιστολή των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, αρ. φακ. ΡΗ.S.13.33.02.10 ημερ. 13.11.2002 και μετά από κατ΄ αρχή συζήτηση του θέματος αποφασίστηκε η αναβολή περαιτέρω εξέτασης του, για διερεύνηση των εισηγήσεων για κατακύρωση».

Διαπιστώνω, επομένως, ότι η αφορμή για την αποστολή της πιο πάνω επιστολής ημερ. 9.12.2002 ήταν το πιο πάνω πρακτικό ημερ. 5.12.2002. Ωστόσο η αξιολόγηση των προσφορών με βάση το "the most cost effective offer" και το "the most advantageous offer" είχε ήδη λάβει χώραν προ της πιο πάνω συνεδρίας ημερ. 5.12.2002 και με πρωτοβουλία της Επιτροπής Αξιολόγησης.

Αυτό που προκύπτει για εξέταση είναι κατά πόσο με την αξιολόγηση των προσφορών με βάση το "the most cost effective offer" και το "the most advantageous offer" έχει σημειωθεί παραβίαση των όρων και προδιαγραφών της προκήρυξης - και συγκεκριμένα του πιο πάνω όρου 2.19.3 - όπως είναι η εισήγηση του κ. Αγγελίδη.

Για εξέταση του πιο πάνω ζητήματος καθίσταται αναγκαίο να παρατεθεί ο τρόπος χειρισμού της επίδικης αξιολόγησης από το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών. Τον μεταφέρω από το πρακτικό ημερ. 20.3.2003:

«Στη συζήτηση του θέματος που έγινε στις 5.12.2002 το Συμβούλιο αποφάσισε όπως αναβάλει τη λήψη απόφασης για να δοθούν περισσότερες διευκρινίσεις από την Επιτροπή Αξιολόγησης, αναφορικά με την αξιολόγηση των προσφορών.

(ιι) Διευκρινίσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης που στάληκαν με την επιστολή των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, αρ. φακ. PH.S.13.33.02.10 ημερ. 9.12.2002 σύμφωνα με τις οποίες:

The most cost effective offer σημαίνει ότι είναι η προσφορά που έφερε τα καλύτερα αποτελέσματα, κατόπιν της αξιολόγησης που έγινε στο εργαστήριο, με το χαμηλότερο merit value καθώς επίσης και τη χαμηλότερη τιμή.

The most advantageous offer σημαίνει ότι είναι η προσφορά που έφερε τα καλύτερα αποτελέσματα, κατόπιν αξιολόγησης που έγινε στο εργαστήριο, αλλά όχι απαραίτητα με το χαμηλότερο merit value και όχι απαραίτητα με τη χαμηλότερη τιμή.

Η αξιολόγηση έγινε, σύμφωνα με τους όρους της προσφοράς, σελ. 9, που επισυνάπτεται στην επιστολή της Ενδιαφερόμενης Υπηρεσίας με ημερ. 9.12.2002.

Στη συζήτηση του θέματος που έγινε στις 2.1.2003 ο κ. Στ. Χριστοφίδης, μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης των Ιατρικών Υπηρεσιών, έδωσε περισσότερες εξηγήσεις για τον τρόπο που έγινε η αξιολόγηση των ειδών της προσφοράς, σύμφωνα με τις σχετικές πρόνοιες των εγγράφων του διαγωνισμού. Οι εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης έγιναν βασιζόμενες στις προτάσεις των προσφοροδοτών οι οποίοι εξασφάλισαν the lowest merit value σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού.

Εξουσιοδοτήθηκε επίσης, σύμφωνα με τις εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, η Ενδιαφερόμενη Υπηρεσία όπως διαπραγματευθεί με τον προσφοροδότη Scientronics Ltd με απώτερο στόχο τη μείωση της τιμής των ειδών που προσφέρει σε ψηλές τιμές και επαναφέρει το θέμα στο Συμβούλιο για τη λήψη απόφασης.

(ιιι) Επιστολή των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, αρ. φακ.Φ.Υ.13.33.02.10 ημερ. 7.1.2003 που αναφέρεται στις διαπραγματεύσεις με τον προσφοροδότη Scientronics Ltd, όπως αποφασίστηκε από το Συμβούλιο.

Ο υπό αναφορά προσφοροδότης προτείνει εάν στο τέλος κάθε χρόνου (ισχύς προσφοράς για 3 χρόνια) εκδίδονται τιμολόγια συνολικού ποσού £35.000 χωρίς Φ.Π.Α., να εκδίδεται πιστωτικό τιμολόγιο £1.000.

Η Ενδιαφερόμενη Υπηρεσία λαμβάνοντας υπόψη ότι τα είδη για τα οποία έγινε διαπραγμάτευση παραγγέλλονται μόνο σύμφωνα με τις ανάγκες του Εργαστηρίου Ραδιοϊσοτόπων του Γενικού Νοσοκομείου Λευκωσίας, δέχεται την εισήγηση του προσφοροδότη.

Το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών κατά τη συζήτηση του θέματος που έγινε στις 9.1.2003 αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς, σύμφωνα με τις εισηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης, στους προσφοροδότες, κατά είδος, που ικανοποιούν τους όρους και προδιαγραφές των εγγράφων του διαγωνισμού, όπως αυτοί καταγράφονται στην έκθεση αξιολόγησης, και στην επιστολή της Ενδιαφερόμενης Υπηρεσίας με ημερ. 7.1.2003.»

Αποτελεί κοινό έδαφος ότι η αξιολόγηση των προσφορών διέπεται από τον όρο 2.19 της Προσφοράς (έχει παρατεθεί στη σελ. 3, πιο πάνω). Πολύ σημαντική είναι η παραγ. 3 του όρου 2.19 σύμφωνα με την οποία «τηρουμένου του όρου 2.19.2 το κάθε είδος θα κατακυρώνεται στον προσφοροδότη του οποίου η προσφορά έχει το χαμηλότερο merit value, με την χρησιμοποίηση του ακόλουθου τύπου:

Price per 100 tubes X 220

Merit Value = _____________________

Points of award)

Από τον πιο πάνω όρο 2.19.3 προκύπτει ότι το κυριάρχο και αποφασιστικό κριτήριο για την κατακύρωση των προσφορών ήταν το χαμηλότερο merit value (the lowest merit value) το οποίο έπρεπε να εξευρεθεί με τη χρησιμοποίηση του πιο πάνω τύπου (formula). Εγείρεται επομένως το ερώτημα κατά πόσο έχει χρησιμοποιηθεί ο πιο πάνω τύπος (formula). Η απάντηση στο ερώτημα θα επιχειρηθεί αφού ληφθούν υπόψη τα στοιχεία του εν λόγω Τύπου και τα στοιχεία των όρων "The most cost effective offer" και "The most advantageous offer". Ανάγνωση των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη για τον προσδιορισμό της "The most advantageous offer" αποκαλύπτει ότι είναι η προσφορά που έφερε τα καλύτερα αποτελέσματα «αλλά όχι απαραίτητα με το χαμηλότερο merit value και όχι απαραίτητα με τη χαμηλότερη τιμή». Επομένως έχει αγνοηθεί το χαμηλότερο merit value το οποίο, όπως έχει υποδειχθεί πιο πάνω, είναι το κυρίαρχο και αποφασιστικό κριτήριο για την κατακύρωση των προσφορών. Έχω, επομένως, την άποψη πως έχει σημειωθεί παραβίαση των όρων και προδιαγραφών της προκήρυξης, ήτοι του όρου 2.19.3.

Το επόμενο ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί είναι κατά πόσο ο όρος που έχει παραβιασθεί είναι ουσιώδης. Αυτό γιατί μόνο παραβίαση ουσιώδους όρου οδηγεί σε ακύρωση της κατακύρωσης.

Με το θέμα αυτό έχει ασχοληθεί επανειλημμένα η νομολογία μας. Στην Tamassos Tobacco Supplies and Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) το θέμα τέθηκε ως εξής στις σελ. 72, 73 και 74:

«Είναι θεμελιωμένο ότι όρος της προσφοράς συνιστά, ανάλογα με τη σημασία του, ουσιώδη ή επουσιώδη προδιαγραφή για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Προσφορά η οποία δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, είναι άκυρη και κατ' επέκταση, δε μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης.

Τί συνιστά ουσιώδη όρο πλειοδοτικού διαγωνισμού, αποτέλεσε το αντικείμενο μεγάλου αριθμού δικαστικών αποφάσεων. Η κρίση κατά πόσο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή (βλ. Σπηλιωτόπουλος «ΕΓΧΕΙΡΙΔΙΟΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, 'Εκδοση 1977, σς. 404-405). Η νομολογία βεβαιώνει ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (βλ. μεταξύ άλλων, Medcon Construction and Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535; Kounnas and Sons v. Republic (1972) 3 C.L.R. 542; Papadopoulos v. Republic (1985) 3 C.L.R. 154;

.................................. .................................................. ........»

(Βλ. και Δημοκρατία κ.α. ν. Δ. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ, Α.Ε. 2479/20.3.2000, Βασίλης Χαράκης και Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (Αρ. 1) (1994) 3 Α.Α.Δ. 10, KEM Transport v. EFA and Others (1987) 3 C.L.R. 1939, K.O.T. v. C.N.C.P. Boat and Car Park Ltd κ.α., Α.Ε. 2289/31.3.99, General Construction Ltd v. Δήμου Λεμεσού, Α.Ε. 1633/31.7.98 και Αδελφοί Κάτσιου (Στυλιώτες) Λτδ ν. Α.ΤΗ.Κ., Υποθ. 424/2000/9.11.2001).

Στην παρούσα υπόθεση σύμφωνα με τον όρο 2.19.3 η αξιολόγηση των προσφορών έπρεπε να είχε λάβει χώραν με βάση το χαμηλότερο merit value. Δόθηκε και ο τύπος (formula) προσδιορισμού του χαμηλότερου merit value. Το λεκτικό του όρου 2.19.3 είναι τέτοιο που καθιστά την τήρηση του αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση προσφοράς. Θεωρώ λοιπόν ότι ο όρος 2.19.3 ήταν ουσιώδης. Ωστόσο ο όρος 2.19.3 δεν τηρήθηκε και η κατακύρωση της προσφοράς έλαβε χώραν με βάση κριτήρια διαφορετικά από εκείνα που έθεσε ο όρος εκείνος. Η μη τήρηση του καθιστά την επίδικη κατακύρωση άκυρη.

Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται και λόγω έλλειψης αιτιολογίας. Η έλλειψη αιτιολογίας προκύπτει από τα όσα αναφέρονται στο πιο πάνω πρακτικό ημερ. 20.3.2003 (έχει παρατεθεί στη σελ. 6, πιο πάνω) σύμφωνα με το οποίο:

«Στη συζήτηση του θέματος που έγινε στις 2.1.2003 ο κ. Στ. Χριστοφίδης, μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης των Ιατρικών Υπηρεσιών, έδωσε περισσότερες εξηγήσεις για τον τρόπο που έγινε η αξιολόγηση των ειδών της προσφοράς, σύμφωνα με τις σχετικές πρόνοιες των εγγράφων του διαγωνισμού.» (Η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου).

Οι εξηγήσεις που έδωσε ο κ. Χριστοφίδης δεν έχουν καταγραφεί. Η μη καταγραφή τους αφαιρεί από την προσβαλλόμενη απόφαση ένα απαραίτητο μέρος της αιτιολογίας της και καθιστά το δικαστικό έλεγχο ανέφικτο. Βλ. Christodoulides and Another v. Educational Service Commission (1986) 3 C.L.R. 1637, 1639 (απόφαση της Ολομέλειας): «The failure to record the said views of the Heads of Department, .. has also deprived such decision of an essential part of its reasoning, thus rendering proper judicial control impossible».

Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα. Καμιά διαταγή για τα έξοδα των ενδιαφερομένων μερών.

Π. ΚΑΛΛΗΣ,

Δ.

/ΕΑΠ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο