|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2003) 4 ΑΑΔ 1050
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση αρ. 436/01)
5 Νοεμβρίου, 2003
[ΑΡΕΣΤΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 25 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΦΑΡΜΑΚΕΙΑ ΦΡΟΝΤΙΔΑ ΛΙΜΙΤΕΔ
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
(Α) ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ, ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
(Β) ΕΦΟΡΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ
Καθών η αίτηση.
---------------------------------
Κ. Μιχαηλίδης,
για τους αιτητέςΔ. Κούσιου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθών η αίτηση
Α.Σ. Αγγελίδης, για το ενδιαφερόμενο μέρος.
-----------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΑΡΕΣΤΗΣ, Δ: Οι αιτητές είναι εταιρεία εγγραφείσα το 1999 με σκοπό την ίδρυση, απόκτηση και λειτουργία φαρμακείων στην Κύπρο. Σε υλοποίηση των πιο πάνω στόχων απέκτησαν δέκα φαρμακεία που λειτουργούν το καθένα κάτω από τη διεύθυνση προσοντούχου φαρμακοποιού. Είναι ισχυρισμός τους ότι για να μην είναι η επιχείρηση τους ζημιογόνος θα πρέπει να λειτουργούν ένα ελάχιστο αριθμό φαρμακείων και υπάρχει ανάγκη ως εκ τούτου αύξησης τους.
Μετά την ίδρυση τους σαν εταιρεία ψηφίστηκε ο τροποποιητικός Νόμος αρ. 145(1)/00, το άρθρ. 7 του οποίου προνοεί ότι για να διεξάγεται επιχείρηση φαρμακείου από εταιρεία θα πρέπει ο υπεύθυνος φαρμακοποιός να είναι μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου και να κατέχει τουλάχιστον το 51% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας. Σαν αποτέλεσμα ισχυρίζονται οι αιτητές, δεν μπορούν να λειτουργήσουν πέραν του ενός φαρμακεία, και θα αναγκασθούν να κλείσουν την επιχείρηση τους.
Οι αιτητές απέστειλαν επιστολή ημερ. 21/1/01 προς τον Έφορο Συμβουλίου Φαρμακευτικής με αίτημα να τους επιτραπεί λειτουργία φαρμακείου στον οδό Κυψέλης αρ. 2 στον Στρόβολο. Με επιστολή του ημερ. 14/3/01 ο τελευταίος κοινοποίησε απόφαση του ότι δεν μπορούσε να εξετάσει την αίτηση επειδή δεν ήταν πλήρης και παράλληλα εσώκλεισε έντυπα προς συμπλήρωση μεταξύ των οποίων και έντυπο υπεύθυνης δήλωσης φαρμακοποιού για λειτουργία φαρμακείου εταιρείας ότι είναι κάτοχος μετοχών σε ποσοστό ίσο τουλάχιστον με 51% του μετοχικού κεφαλαίου, και μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου.
Οι αιτητές προσβάλλουν αυτή την απόφαση των καθών η αίτηση και ζητούν τα ακόλουθα:
«(Α) Η άρνησις του Καθού η αίτησις, η οποία εκοινοποιήθη εις τους Αιτητάς δι' επιστολής ημερ. 14.3.2001, να εξετάση και ή εκδώση άδειαν λειτουργίας φαρμακείου εις την οδόν Κυψέλης 2 εις Στρόβολον στο όνομα των Αιτητών εκτός εάν προσκομισθή υπεύθυνη δήλωσις του φαρμακοποιού που θα το διευθύνει ότι είναι κάτοχος τουλάχιστον του 51% του μετοχικού κεφαλαίου των Αιτητών και μέλος του Διοικητικού των Συμβουλίου είναι παράνομη, άκυρη και άνευ οιασδήποτε νομικής ισχύος.
(Β) Η απόφασις του Καθ' ού η αίτησις ν' αρνηθή την έκδοσιν αδείας λειτουργίας φαρμακείου εις την οδόν Κυψέλης 2 εις Στρόβολον εις του Αιτητάς, η οποία εκοινοποιήθη με την επιστολήν του Καθ' ού η αίτησις ημερ. 14.3.2001, εκτός εάν ο υπεύθυνος φαρμακοποιός τούτου είναι κάτοχος τουλάχιστον του 51% του μετοχικού κεφαλαίου των Αιτητών και μέλος του Διοικητικού των Συμβουλίου είναι παράνομη, άκυρη και άνευ οιασδήποτε νομικής ισχύος.»
Οι καθών η αίτηση εγείρουν δύο προδικαστικές ενστάσεις ως ακολούθως:
(α) Η προσβαλλόμενη «πράξη» δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη.
(β) Οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος.
Βρίσκω κατάλληλο να εξετάσω πρώτα τις προδικαστικές ενστάσεις πριν προχωρήσω περαιτέρω. Όμως πρέπει πρώτα να σημειώσω ότι ύστερα από απόφαση του Δικαστηρίου επιτράπηκε στον Παγκύπριο Φαρμακευτικό Σύλλογο να παρέμβει στη διαδικασία ως ενδιαφερόμενο μέρος και να υποστηρίξει την προσβαλλόμενη απόφαση.
Θα εξετάσω τις προδικαστικές ενστάσεις με τη σειρά που εμφανίζονται πιο πάνω.
(α) Το μη εκτελεστόν της επίδικης απόφασης
.Είναι εδώ χρήσιμη η αυτούσια παράθεση της επίδικης απόφασης:
«Το Συμβούλιο Φαρμακευτικής αφού μελέτησε το αίτημα σας αποφάσισε ότι η αίτηση σας δεν μπορεί να εξεταστεί διότι δεν είναι πλήρης. Σας εσωκλείουμε έντυπα προς συμπλήρωση σύμφωνα με τη νέα νομοθεσία.»
Όμως εξίσου χρήσιμη είναι η παράθεση και της επιστολής των αιτητών που περιέχει το σχετικό αίτημα:
«Παρακαλώ όπως επιθεωρηθούν τα υποστατικά μας που προορίζονται για φαρμακείο και που ευρίσκονται στην οδό Κυψέλης 2, Philiki Heights, Κατ. 4 & 5, Στρόβολος (τηλ. 5113259.
Το φαρμακείο θα ανήκει στην εταιρεία Φαρμακεία Φροντίδα Λτδ και ο υπεύθυνος φαρμακοποιός μας θα είναι ο Κύριος Κύπρος Κυπριανού μέλος του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας.
Παρακαλώ μη διστάσετε να επικοινωνήσετε μαζί μας για οποιεσδήποτε διευκρινίσεις.»
Είναι η θέση των καθών η αίτηση ότι η επιστολή τους προς απάντηση της πιο πάνω επιστολής των αιτητών είναι πληροφοριακού χαρακτήρα άρα μη εκτελεστή διοικητική πράξη στην έννοια του άρθρ. 146 του Συντάγματος. Είναι πράξη η οποία δεν παράγει έννομα αποτελέσματα, δεν δημιουργεί υποχρεώσεις στον διοικούμενο που δεν υπήρχαν πριν την έκδοση της ώστε να παρέχει δικαίωμα στη διοίκηση για επίκληση των μέσων του δικαίου για εκτέλεση της σε περίπτωση μη εκπλήρωσης τους. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά την εισήγηση, το περιεχόμενο της επιστολής σε καμιά περίπτωση δεν υποδηλώνει απόφαση άρνησης έκδοσης άδειας φαρμακείου.
Την ίδια θέση έναντι της εγειρομένης προδικαστικής ένστασης υιοθετεί και το ενδιαφερόμενο μέρος.
Αντίθετα οι αιτητές υποστηρίζουν ότι η απάντηση των καθών η αίτηση συνιστά στην ουσία άρνηση στο αίτημα τους η οποία δόθηκε με έμμεσο τρόπο. Αρνήθηκαν να εξετάσουν την αίτηση γιατί δεν είχε συμπληρωθεί το συγκεκριμένο έντυπο όπου έπρεπε να δηλωθεί ότι ο υπεύθυνος φαρμακοποιός κατέχει τουλάχιστον το 51% του μετοχικού κεφαλαίου των αιτητών. Εφόσον όμως ο φαρμακοποιός δεν είχε αυτό το ποσοστό μετοχών το έντυπο δεν μπορούσε να συμπληρωθεί. Προς υποστήριξη της θέσης αυτής ο συνήγορος των αιτητών επικαλείται το πιο κάτω απόσπασμα από την υπόθεση Asbestas Estates Ltd. v. Municipality of Nicosia (1986) 3 (Β) C.L.R. 1627, (βλ. σελ. 1630):
«Ιn relation to the first preliminary issue, namely whether or not the letter of the respondents dated the 4
In my view the contents of the said letter of the 4th December 1980, even if they could be found to be of a preparatory nature in certain other respects, they amount to a decision finally refusing a building permit for a building 67 feet high, as had been applied for by the applicants; and, therefore, such decision is of an executory nature and it can be challenged by means of the present recourse."
Θα ήθελα να τονίσω ευθύς εξαρχής ότι τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης διαφοροποιούνται αυτών της
Asbestas. Εκεί το διοικητικό όργανο γνώριζε κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης ότι το αίτημα των αιτητών ήταν για άδεια οικοδομής το ύψος της οποίας υπερέβαινε αυτό που οι καθών η αίτηση είχαν ορίσει σαν το μέγιστο ύψος. Στην παρούσα περίπτωση δεν προκύπτει ότι οι καθών η αίτηση γνώριζαν για το ποσοστό συμμετοχής του φαρμακοποιού στο κεφάλαιο των αιτητών, ή ότι είχαν οποιαδήποτε άλλη σχετική πληροφόρηση. Είναι οι αιτητές που αποφάσισαν ότι εφόσον δεν υπήρχε αυτό που η διοίκηση θεωρούσε σαν απαραίτητο τότε δεν θα μπορούσαν να πάρουν άδεια και διέκοψαν τις προσπάθειες τους.Όμως τα πιο πάνω δεν αποφασίζουν το εγειρόμενο ζήτημα και το Δικαστήριο θα πρέπει να αποφασίσει αν υπό τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης βρίσκεται ενώπιον απόφασης πληροφοριακού χαρακτήρα ή εκτελεστής διοικητικής πράξης που παράγει έννομα αποτελέσματα. Νομίζω ότι χρειάζεται εν πρώτοις η προσεκτικότερη εξέταση των προνοιών του Νόμου ως προς
τον τρόπο υποβολής αίτησης για απόκτηση άδειας λειτουργίας φαρμακείου.Σχετικό είναι το άρθρ. 15 του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254, όπως τροποποιήθηκε, με το άρθρ. 6 του Ν. 145(1)/00, που στο βαθμό που αφορά την παρούσα υπόθεση έχει ως εξής:
«15(1) Κάθε πρόσωπο που διεξάγει την επιχείρηση φαρμακοποιού σύμφωνα με τις διατάξεις του Μέρους αυτού του Νόμου αυτού μεριμνά ώστε να εγγράφεται κάθε σύνολο υποστατικών, στα οποία διεξάγεται η επιχείρηση αυτή.
Νοείται ότι κανένα πρόσωπο δεν μπορεί να είναι ιδιοκτήτης περισσοτέρων του ενός φαρμακείων ή να είναι κάτοχος ή δικαιούχος ποσοστού πέραν του 51% του μετοχικού κεφαλαίου περισσοτέρων της μιας εταιρειών η οποία διεξάγει επιχείρηση φαρμακείου:
.................................. .................................................. ...............................
(2) Αίτηση για εγγραφή υποστατικών βάσει του άρθρου αυτού υποβάλλεται στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής σε τέτοιο τύπο ως ήθελε εγκριθεί από αυτό.»
Εξάλλου στο άρθρ. 2 του Νόμου δίδεται ο ορισμός του όρου «φαρμακείο» ως εξής: «σημαίνει κατάστημα εγγεγραμμένο σύμφωνα με το άρθρ. 15».
Αυτό που είναι σημαντικό στα πιο πάνω για την έκβαση της παρούσας υπόθεσης είναι ότι η αίτηση για την εγγραφή υποστατικού σαν φαρμακείου γίνεται σε τύπο που εγκρίνεται από το Συμβούλιο Φαρμακευτικής.
Όταν οι αιτητές υπέβαλαν την αίτηση τους για την εγγραφή των υποστατικών στην οδό Κυψέλης 2 στο Στρόβολο στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής σαν φαρμακείου δεν την υπέβαλαν στον εγκριθέντα από το Συμβούλιο τύπο. Στο σχετικό φάκελο που κατατέθηκε στο Δικαστήριο σαν τεκμ. 1 περιέχεται δείγμα του εγκριθέντος τύπου αίτησης και των στοιχείων που μια τέτοια αίτηση θα πρέπει να περιέχει καθώς επίσης των δικαιολογητικών που πρέπει να την συνοδεύουν στην περίπτωση που η αίτηση υποβάλλεται από εταιρεία. Απαιτείται η υποβολή επτά εγγράφων ή δικαιολογητικών. Θα τα καταγράψω. Πιστοποιητικά σύστασης και μετόχων και διευθυντών της εταιρείας. Υπεύθυνη δήλωση σε προδιαγεγραμμένο τύπο από τον κατά Νόμο υπεύθυνο φαρμακείου, και πιστοποιητικό εγγραφής φαρμακοποιού. Αρχιτεκτονική κάτοψη του καταστήματος και ενοικιαστήριο ή αγοραπωλητήριο έγγραφο. Στην υπεύθυνη δήλωση φαρμοκοποιού ζητούνται και πληροφορίες για το ποσοστό συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας.
Το περιεχόμενο της αίτησης των αιτητών ημερ. 22/1/01 αυτούσια παρατέθηκε πιο πάνω. Τίποτε απ' όσα απαιτούνται με βάση τον εγκριθέντα τύπο αίτησης στοιχείων δεν υποβλήθηκε και βεβαίως ούτε και η υπεύθυνη δήλωση φαρμακοποιού. Προκύπτουν επομένως δύο πράγματα. Ότι η αίτηση ήταν αφενός μεν παράτυπη και δεν θα μπορούσε να εξεταστεί, αφετέρου δε δεν ήταν γνωστό στο Συμβούλιο κατά πόσο ο υπεύθυνος φαρμακοποιός είχε ή δεν είχε το ποσοστό του 51% στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας. Σαν αποτέλεσμα το Συμβούλιο δεν έλαβε και δεν θα μπορούσε να λάβει οποιανδήποτε απόφαση επί της αίτησης των αιτητών. Η απάντηση που έδωσε το Συμβούλιο δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ούτε κατ' έμμεσον τρόπον αρνητική εφόσο δεν ήταν γνωστό στο Συμβούλιο το ποσοστό του φαρμακοποιού στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας. Με την απάντηση
που έδωσε στην ουσία ζητούσε περαιτέρω πληροφορίες. Ήταν οι αιτητές που αποφάσισαν να μη προχωρήσουν και να θεωρήσουν την αίτηση τους σαν απορριφθείσα. Είναι εδώ που έγκειται η διαφορά της παρούσας υπόθεσης με την Asbestas (ανωτέρω). Ήδη έχω πιο πάνω προβεί σε σχολιασμό της εν λόγω υπόθεσης.Είναι η γνώμη μου ότι το Συμβούλιο δεν έλαβε απόφαση η οποία να παράγει έννομα αποτελέσματα. Η βούληση του Συμβουλίου δεν εκφράστηκε. Όπως αναφέρεται στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Limited (1994) 3 A.A.Δ. 2
6, «το κριτήριο για την εκτελεστότητα διοικητικής πράξης ή απόφασης είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ αυτής διακιωμάτων και υποχρεώσεων.»Σχετικές επί του θέματος είναι και οι υποθέσεις Στεφανίδης & άλλοι ν. Δήμου Έγκωμης (1994) 3 Α.Α.Δ. 49 και Krashias Modern Land & Building Developers Ltd. v. Δήμου Έγκωμης (1995) 3 Α.Α.Δ. 198.
Χρήσιμη όμως είναι και η αναφορά στην πιο πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Εταιρεία Αδελφοί Λανίτη Λτδ. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (Α.Ε. 2373, ημερ. 20/7/99). Την 1/8/95 το Υπουργείο Οικονομικών είχε αποστείλει επιστολή στους εφεσείοντες πληροφορώντας τους ότι η κυκλοφορία ξυστού λαχείου αντίκειται στις πρόνοιες του Κεφ. 74. Οι τελευταίοι με επιστολή εξέφρασαν διαφωνία και παράλληλα ζήτησαν ανάκληση της επιστολής. Το Υπουργείο απάντησε επιμένοντας στην αρχική του θέση. Καταχωρήθηκε προσφυγή εναντίον της τελευταίας αυτής επιστολής. Με αναφορά και στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd. (ανωτέρω) αποφασίστηκαν κατ' έφεση τα εξής:
Έχουμε καταλήξει ότι όχι μόνο η επιστολή ημερομηνίας 2/11/95 αποκαλύπτει εκτελεστή διοικητική απόφαση, αλλά ούτε και η επιστολή 1/8/95 αποκαλύπτει επίσης τέτοια απόφαση. Η επιστολή έχει πληροφοριακό και σιγουρευτικό χαρακτήρα, αποκαλυπτικό της θεώρησης από τις Αρχές των σχετικών νομικών διατάξεων και της εφαρμογής τους. Ταυτόχρονα προειδοποιεί για τις συνέπειες που θα ενέχει για την εφεσείουσα η οποιαδήποτε παράβαση του Νόμου.»
Τηρουμένων των αναλογιών βρίσκω ομοιότητες μεταξύ των γεγονότων της παρούσας και αυτών της πιο πάνω υπόθεσης. Αυτό που το Συμβούλιο Φαρμακευτικής έπραξε ήταν να πληροφορήσει τους αιτητές για τον τρόπο που έπρεπε να συμμορφωθούν με τις πρόνοιες του Νόμου. Δεν αποφάσισε οτιδήποτε.
Καταλήγω στην απόφαση ότι με την παρούσα
προσφυγή δεν προσβάλλεται εκτελεστή διοικητική πράξη στην έννοια του άρθρ. 146 του Συντάγματος. Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης παρέλκει βεβαίως η εξέταση οποιουδήποτε άλλου ζητήματος εγείρεται στην υπόθεση είτε σαν προδικαστικού είτε επί της ουσίας.Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή.
Γ. Αρέστης,
&# 9;Δ.
/ΚΑς