|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΟΜΕΝΕΣ ΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΡ.
613/2000 και 614/2000.
ΕΝΩΠΙΟΝ
: Π. ΚΑΛΛΗ, Δ.Αναφορικά με το άρθρο 146 του Συντάγματος.
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 613/2000.
Μεταξύ:
Κώστα Δημητρίου,
Αιτητή
και
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
Καθ' ων η αίτηση.
____________________
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 614/2000.
Μεταξύ:
Αλέξανδρου Αλεξόπουλου,
Αιτητή
και
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
Καθ' ων η αίτηση.
____________________
23 Οκτωβρίου, 2001
.Για τον αιτητή στην 613/2000: Α. Ευσταθίου (κα.) και Ι. Τυπογράφος.
Για τον αιτητή στην 614/2000: Α. Ευσταθίου (κα.).
Για τους καθ' ων η αίτηση: Α. Μαππουρίδης, Δικηγόρος της
Δημοκρατίας Α εκ μέρους του Γ-Ε.
Το Ε/Μ Χρ. Φλουρέντζου εμφανίζεται αυτοπροσώπως.
__________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Οι πιο πάνω προσφυγές έχουν συνεκδικαστεί. Στρέφονται κατά της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (η Ε.Δ.Υ.) ημερ. 8.2.2000 (η προσβαλλόμενη απόφαση) με την οποία ο Χριστάκης Φλουρέντζος (το Ε.Μ.) προάχθηκε στη θέση Ανώτερου Τεχνικού, Υπουργείο Εσωτερικών (η επίδικη θέση).
Τα πραγματικά περιστατικά τα οποία περιβάλλουν την προσφυγή.
Η επίδικη θέση είναι νέα θέση. Ιδρύθηκε το 1997 με τον περί Συμπληρωματικού Προϋπολογισμού Νόμο (Αρ. 9) του 1997 (Ν 40(ΙΙ)/97) (Βλ. Παράρτημα Πρώτου Πίνακα του Νόμου Κεφ. 16.01.2, αρ. 40, Τρεις νέες θέσεις). Τα σχέδια υπηρεσίας της επίδικης θέσης δημοσιεύθηκαν στην Επίσημη Εφημερίδα ημερ. 8.5.98. 'Εχουν αναδρομική ισχύ από 11.7.97. Η τελευταία ημερομηνία είναι η ημερομηνία δημοσίευσης του πιο πάνω Νόμου 40 (ΙΙ)/97.
Η επίδικη θέση είναι θέση Προαγωγής και τα απαιτούμενα προσόντα είναι τα εξής:
Τεχνικού στην Επαρχιακή Διοίκηση από την οποία πενταετής
Τουλάχιστον υπηρεσία στην Κλίμακα Α7.
Πρωτοβουλία, υπευθυνότητα και ευθικρισία.
Ωστόσο σύμφωνα με την σημείωση (1) του σχεδίου υπηρεσίας «σε περίπτωση που δεν υπάρχουν υποψήφιοι με τα πιο πάνω προσόντα τότε η θέση θα είναι Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής, και τα απαιτούμενα για αυτή προσόντα θα είναι:
(ι) Απολυτήριο αναγνωρισμένης σχολής μέσης εκπαίδευσης, κατά προτίμηση τεχνικής σχολής εξατάξιου κύκλου μέσης εκπαίδευσης, και πολύ καλή γνώση σχεδίου και χωρομετρήσεων οδικών ή/και οικοδομικών κατασκευών, περιλαμβανομένων καταμετρήσεων, εκτιμήσεων και κοστολογήσεων, καθώς και γνώσεις μηχανικής και θεωρίας των κατασκευών.
(ιι) Δεκαεξαετής τουλάχιστο πείρα στην επίβλεψη ή/και εκτέλεση κατασκευαστικών έργων οδοποιίας και κτιρίων, από την οποία δεκαετής τουλάχιστον υπηρεσία στον προγραμματισμό, οργάνωση, καθοδήγηση, συντονισμό και έλεγχο εργασιών και προσωπικού στην Επαρχιακή Διοίκηση.
(ιιι) Ακεραιότητα χαρακτήρα, οργανωτική και διοικητική ικανότητα, υπευθυνότητα, πρωτοβουλία και ευθυκρισία.
(ιν) Πολύ καλή γνώση της ελληνικής και καλή γνώση της αγγλικής γλώσσας.»
Στις 17.2.98 η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να προβεί στην πλήρωση των πιο πάνω τριών θέσεων χωρίς πρόταση της αρμόδιας αρχής γιατί αν και είχε παρέλθει η προθεσμία των τεσσάρων μηνών που προβλέπει το άρ. 29(2) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων του 1990 έως 1996 η αρμόδια αρχή παρέλειψε να υποβάλει πρόταση για την πλήρωση τους (βλ. αρ. 29(3) του Νόμου). Σημείωσε επίσης ότι η επίδικη θέση «είναι θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής και αποφάσισε να δημοσιευθούν οι τρεις πιο πάνω κενές θέσεις στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας και να δοθεί προθεσμία τριών εβδομάδων για την υποβολή αιτήσεων».
Η επόμενη εξέταση του θέματος από την Ε.Δ.Υ. έλαβε χώραν στις 11.8.98. Στο μεταξύ είχε - στις 8.5.98 - δημοσιευθεί το νέο σχέδιο υπηρεσίας της θέσης. Η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε όπως «η πλήρωση των τριών κενών θέσεων Ανώτερου Τεχνικού γίνει με βάση το σχέδιο υπηρεσίας που δημοσιεύτηκε στις 8.5.98». Στη συνέχεια η Ε.Δ.Υ. σημείωσε ότι «σύμφωνα με το νέο σχέδιο υπηρεσίας της θέσης Ανώτερου Τεχνικού η θέση είναι Προαγωγής και εφ' όσον δεν υπάρχουν υποψήφιοι οι οποίοι να διαθέτουν τα προσόντα για προαγωγή, Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής».
Ακολούθως η Ε.Δ.Υ. σημείωσε ότι σύμφωνα με τα στοιχεία που τηρούνταν στο Γραφείο της κατά τον ουσιώδη χρόνο, που ήταν η 17.2.98, ημερομηνία κατά την οποία η Ε.Δ.Υ. άρχισε αυτεπάγγελτα τη διαδικασία πλήρωσης της επίδικης θέσης, δεν υπήρχαν προσοντούχοι υποψήφιοι για προαγωγή. Αποφάσισε, ως εκ τούτου, να «δημοσιευτούν οι τρεις θέσεις Ανώτερου Τεχνικού με βάση το νέο σχέδιο υπηρεσίας και να δοθεί προθεσμία τριών εβδομάδων για την υποβολή αιτήσεων».
Μετά τη δημοσίευση της θέσης υποβλήθηκαν 33 αιτήσεις. Αυτές εξετάστηκαν από τη Συμβουλευτική Επιτροπή. Η τελευταία μετά από προφορική εξέταση των υποψηφίων σύστησε, για επιλογή από την Ε.Δ.Υ., 12 υποψήφιους. Ο κατάλογος των συστηθέντων 12 υποψηφίων περιλάμβανε και τους δύο αιτητές και το Ε.Μ.. Στη σχετική έκθεση της η Συμβουλευτική Επιτροπή ανέφερε ότι «αφού εξέτασε τις 33 αιτήσεις που υποβλήθηκαν, έκρινε ότι 12 από τους
αιτητές κατέχουν τα προσόντα που απαιτούνται από το σχέδιο υπηρεσίας, ενώ οι υπόλοιποι 21 δεν τα κατέχουν, γιατί δεν έχουν την προβλεπόμενη δεκαετή τουλάχιστον υπηρεσία στον προγραμματισμό, οργάνωση, καθοδήγηση, συντονισμό και έλεγχο εργασιών και προσωπικού στην Επαρχιακή Διοίκηση».Σημειώνω ότι η πιο πάνω υπηρεσία απαιτείται από την πιο πάνω παραγ. (ιι) των προσόντων για τη θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής.
Η Ε.Δ.Υ. εξέτασε την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής κατά τη συνεδρία της ημερ. 13.12.99. Κατά τον έλεγχο της έκθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής η Ε.Δ.Υ. παρατήρησε ότι η έρευνα που η Συμβουλευτική Επιτροπή διεξήγαγε αναφορικά με την κατοχή των απαιτούμενων από το σχέδιο υπηρεσίας της θέσης προσόντων από τους υποψηφίους είναι αναλυτική και ενδελεχής και, γι' αυτό, υιοθέτησε τα πορίσματα της. Ακολούθως η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να καλέσει σε προφορική εξέταση τους 12 υποψηφίους που συστήθηκαν από τη Συμβουλευτική Επιτροπή.
Η προφορική εξέταση των υποψηφίων έλαβε χώραν την 7.2.2000 και 8.2.2000 στην παρουσία του Γενικού Διευθυντή Υπουργείο Εσωτερικών. Κατά την προφορική εξέταση τόσο ο Γενικός Διευθυντής όσο και η Επιτροπή υπέβαλαν στους υποψηφίους ερωτήσεις, μεταξύ άλλων, πάνω σε θέματα που άπτονται των καθηκόντων της υπο πλήρωση θέσης καθώς και των απαιτήσεων του Σχεδίου Υπηρεσίας, με σκοπό τη διαπίστωση των γνώσεων, της κρίσης, της προσωπικότητας, της πρωτοβουλίας, της ικανότητας επικοινωνίας των υποψηφίων, περιλαμβανομένης της έκφρασης, ολοκλήρωσης σκέψης, σαφήνειας, πειστικότητας, και γενικά της ικανότητάς τους να ανταποκριθούν στα καθήκοντα και τις απαιτήσεις της θέσης.
Μετά το πέρας της προφορικής εξέτασης ο Γενικός Διευθυντής αξιολόγησε την απόδοση των υποψηφίων σ' αυτή ως εξής:
Κώστας Δημητρίου (αιτητής στην Προσφυγή 613/2000): Καλός.
Αλέξανδρος Αλεξόπουλος (αιτητής στην Προσφυγή 614/2000): Καλός.
Χριστάκης Φλουρέντζου (Ε.Μ.): Εξαίρετος.
Ακολούθως ο Γενικός Διευθυντής σύστησε για προαγωγή τους Κυριάκο Κολιό, Νεόφυτο Ταλιώτη και Χριστάκη Φλουρέντζου (Ε.Μ.) και αποχώρησε από τη συνεδρία.
Στη συνέχεια η Ε.Δ.Υ., υπό το φως και των σχετικών κρίσεων του Γενικού Διευθυντή, προέβη στην αξιολόγηση της απόδοσης των υποψηφίων. Η αξιολόγηση της έχει ως εξής:
Κώστας Δημητρίου (Αιτητής στην Προσφυγή 613/2000)
:«
Καλός. Είναι σταθερός στις απόψεις του, παρουσίασε όμως αρκετές αδυναμίες στη θεωρητική του κατάρτιση. Επίσης, αρκετές από τις απαντήσεις του στα ερωτήματα που τέθηκαν ήταν ελλιπείς ή μη αιτιολογημένες.»Αλέξανδρος Αλεξόπουλος (Αιτητής στην Προσφυγή 614/2000):
«Σχεδόν πολύ καλός. Απάντησε ορθά σε μερικές ερωτήσεις, σε αρκετές, όμως, άλλες η αιτιολόγηση των απόψεων του ήταν ελλιπής ή επιφανειακή. Αδυναμίες, επίσης, παρουσίασε στη θεωρητική του κατάρτιση στο γνωστικό αντικείμενο.»
Χριστάκης Φλουρέντζου (Ε.Μ.):
«Εξαίρετος. 'Εχει υψηλού επιπέδου κατάρτιση. Απάντησε ορθά και τεκμηριωμένα στα ερωτήματα που τέθηκαν και επέδειξε ότι διαθέτει ωριμότητα σκέψεως, ευθικρισία και ικανότητα αποτελεσματικής αναλήψεως των ευθυνών του νέου ρόλου. Εμπνέει εμπιστοσύνη.»
Ακολούθως η Ε.Δ.Υ. ασχολήθηκε με τη γενική αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων.
'Ελαβε δεόντως υπόψη την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης, όπως επίσης και τα υπόλοιπα στοιχεία των αιτήσεων, το περιεχόμενο των Προσωπικών Φακέλων και των Φακέλων των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων που είναι όλοι δημόσιοι υπάλληλοι, καθώς και την απόδοση των υποψηφίων κατά την ενώπιόν της προφορική εξέταση και τις συστάσεις του Γενικού Διευθυντή. 'Ελαβε, επίσης, υπόψη τα προσόντα των υποψηφίων καθώς και την αρχαιότητα τους. 'Εκρινε ότι οι Κυριάκος Κολιός, Νεόφυτος Ταλιώτης και Χριστάκης Φλουρέντζου (το Ε.Μ.) υπερέχουν γενικά των άλλων υποψηφίων και τους επέλεξε «ως τους πιο κατάλληλους για διορισμό» στην επίδικη θέση.
Επιλέγοντας τους τρεις πιο πάνω υποψηφίους η Ε.Δ.Υ. σημείωσε συγκεκριμένα ότι αυτοί:
(α) αξιολογήθηκαν σε ψηλό επίπεδο από τη Συμβουλευτική Επιτροπή για
την απόδοσή τους στην ενώπιόν της προφορική εξέταση (ως «Εξαίρετος» ο Κολιός, «Σχεδόν Εξαίρετος» ο Ταλιώτης και «Πάρα Πολύ Καλός» ο Φλουρέντζου),
(β) αξιολογήθηκαν σε ψηλότερο επίπεδο από τους άλλους υποψηφίους
από την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας για την ενώπιόν της προφορική εξέταση (ως «Σχεδόν Εξαίρετος» οι Κολιός και Ταλιώτης και ως «Εξαίρετος» ο Φλουρέντζου),
(γ) είναι καθόλα εξαίρετοι υπάλληλοι, αφού, κατά τα τελευταία έτη στα οποία αποδίδεται ιδιαίτερη έμφαση, έχουν χαρακτηρισθεί ως Εξαίρετοι σε όλα τα στοιχεία αξιολόγησης των Ετήσιων Υπηρεσιακών τους Εκθέσεων, και
(δ) έχουν την υπέρ τους σύσταση του Γενικού Διευθυντή, στοιχείο που προσθέτει στην αξία τους.»
Καταλήγοντας στη πιο πάνω απόφαση, η Ε.Δ.Υ. δεν παρέλειψε να σημειώσει ότι οι τρεις επιλεγέντες έπονται σε αρχαιότητα άλλων υποψηφίων, παρατήρησε όμως ότι οι υπό πλήρωση θέσεις είναι Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής και στο στοιχείο της αρχαιότητας δεν μπορεί να αποδοθεί υπέρμετρη βαρύτητα, στο βαθμό μάλιστα που να ανατρέπει τη γενική υπεροχή των επιλεγέντων όπως αναλυτικά καταγράφεται πιο πάνω.
Οι λόγοι ακύρωσης
.(Α) Προσφυγή 613/2000
.Η κα. Ευσταθίου, εκ μέρους του αιτητή, υπέβαλε ότι ο τελευταίος διέθετε τα προσόντα «έτσι ώστε να διεκδικούσε τη θέση ως θέση προαγωγής». Τα γεγονότα τα οποία αποτέλεσαν το βάθρο της σχετικής εισήγησης - όπως τα έθεσε η κα. Ευσταθίου - έχουν ως εξής:
Ο Αιτητής «κατείχε τη θέση Επιστάτη για 11 χρόνια (1971-1982), την θέση Βοηθού Αρχιεπιστάτη για 5 χρόνια (1982-1987) και Αρχιεπιστάτη για 10 χρόνια μέχρι τον ουδιώδη χρόνο (1988-1998). Κατέχει επίσης πενταετή υπηρεσία στην Κλίμακα Α7, δηλαδή στη θέση του Αρχιεπιστάτη (1982-1987». Ως εκ τούτου, σύμφωνα
με την κα. Ευσταθίου, ο αιτητής διέθετε όχι μόνο δεκαεξαετή συνολική υπηρεσία στη θέση Τεχνικού αλλά εικοσιεξαετή. Επομένως - κατέληξε η κα. Ευσταθίου - ο αιτητής διέθετε τα απαιτούμενα προσόντα «για να διεκδικήσει την επίδικη θέση ως προαγωγής». Και αφού σύμφωνα με τη σημείωση του Σχεδίου Υπηρεσίας μόνον αν δεν υπήρχαν υποψήφιοι για προαγωγή τότε μόνο η θέση θα ήτο πρώτου διορισμού, ο αιτήτης έπρεπε να ήτο ένας εκ των επιλεγέντων.Ο κ. Μαππουρίδης, εκ μέρους της Ε.Δ.Υ., δεν φαίνεται να έχει απορρίψει ευθέως τη θέση της κας Ευσταθίου για κατοχή από τον αιτητή των προσόντων που του επιτρέπουν να διεκδικήσει την επίδικη θέση με προαγωγή. Μεταφέρω το σχετικό μέρος της αγόρευσης του:
«Ο κ. Κώστας Δημητρίου πράγματι κατείχε την Κλίμακα Α7 για περισσότερα από 5 χρόνια αφού η θέση του Αρχιεπιστάτη που κατείχε από το 1988 προέβλεπε Μισθολογική κλίμακα Α7-Α8.
.................................. .................................................. ......
Η διαδικασία για τις θέσεις που προβλέφθηκαν από το Νόμο 40(ΙΙ)/97 ήταν ενιαία και δεν μπορούσαν να διαχωριστούν οι θέσεις έτσι ώστε να προκηρυχθούν μόνο οι 2 ενώ η τρίτη να πληρωθεί με την προαγωγή του κ. Κώστα Δημητρίου που είχε τα προσόντα. 'Ετσι και οι 3 θέσεις περιλήφθηκαν στην Προκήρυξη ως θέσεις Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής.
.................................. .................................................. .....
Η Ε.Δ.Υ. θεώρησε τις θέσεις ως θέσεις Πρώτου Διορισμού, αφού με το Πρακτικό της ημ. 11.8.1998 έκρινε ότι 'δεν υπήρχαν κατά τον ουδιώδη χρόνο ήτοι 17.2.1998 προσοντούχοι υποψήφιοι για προαγωγή και έτσι η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε να δημοσιευτούν οι 3 θέσεις Ανώτερου Τεχνικού με βάση το νέο Σχέδιο Υπηρεσίας.»
Από την μια ο κ. Μαππουρίδης φαίνεται να αποδέχεται ότι ο αιτητής είχε τα προσόντα για προαγωγή και υποβάλλει ότι η διαδικασία πλήρωσης της θέσης ήταν ενιαία και δεν μπορούσαν να διαχωριστούν οι θέσεις έτσι ώστε να προκηρυχθούν μόνο οι 2 θέσεις. Από την άλλη φαίνεται να ασπάζεται τη θέση της Ε.Δ.Υ. ότι δεν υπήρχαν κατά τον ουσιώδη χρόνο προσοντούχοι υποψήφιοι για προαγωγή.
Η κα. Ευσταθίου, στην απαντητική της αγόρευση, υποστήριξε ότι ο κ. Μαππουρίδης «εμμέσως πλήν σαφώς» αποδέχεται τον ισχυρισμό της ότι η Ε.Δ.Υ. «ετελούσε υπό πλάνη αναφορικά με την ύπαρξη προσοντούχων για διεκδίκηση της θέσης με προαγωγή».
Θα εξετάσω πρώτα την εισήγηση του κ. Μαππουρίδη σύμφωνα με την οποία η διαδικασία πλήρωσης των θέσεων που προβλέφθηκαν από το Νόμο 40(ΙΙ)/97 ήταν ενιαία και δεν μπορούσαν να διαχωριστούν οι θέσεις έτσι ώστε να προκηρυχθούν μόνο οι 2 ενώ η τρίτη να πληρωθεί με
την προαγωγή του Κώστα Δημητρίου (αιτητή στην Προσφυγή 613/2000).Η σχετική εισήγηση δεν βρίσκει έρεισμα στον πιο πάνω Νόμο 40(ΙΙ)/97. Ο τελευταίος δεν κάμνει οποιοδήποτε λόγο περί του ενιαίου της πλήρωσης της θέσης. Θεωρώ ότι η διαδικασία πλήρωσης της θέσης διέπεται από τις σχετικές διατάξεις του Νόμου 1 του 1990. Προκειμένου δε περί θέσεως Προαγωγής, όπως είναι η παρούσα, η διαδικασία πλήρωσης της διέπεται από το άρ. 35 του Νόμου 1/90, σύμφωνα με το οποίο «κενή θέση προαγωγής πληρούται χωρίς δημοσίευση με την προαγωγή υπαλλήλου που υπηρετεί στην αμέσως κατώτερη τάξη ή θέση του συγκεκριμένου κλάδου ή υποδιαίρεσης της δημόσιας υπηρεσίας».
Ποιά είναι όμως η ακολουθητέα πορεία στις περιπτώσεις όπου οι κενές θέσεις είναι τρεις και μόνο ένας υποψήφιος κατέχει τα προσόντα για προαγωγή; Την απάντηση την έχει δώσει με τρόπο σαφή η Νομολογία. Στην
Geodelekian v. Republic (1970) 3 C.L.R. 64 (απόφαση της Ολομέλειας) κρίθηκε ότι εφόσον υπάρχει υπάλληλος που υπηρετεί στην αμέσως κατώτερη θέση της θέσης η οποία είναι κενή ο υπάλληλος αυτός τότε μόνο μπορεί να παρακαμφθεί και να μη προαχθεί αν είναι ακατάλληλος για προαγωγή ή λιγότερο κατάλληλος σε σχέση με άλλο υπάλληλο που υπηρετεί στον ίδιο βαθμό.Η πιο πάνω απόφαση έχει δοθεί στα πλαίσια ερμηνείας του άρ. 30(1) (γ) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1967 (Ν 33/67). Ο λόγος της (ratio) όμως τυγχάνει εφαρμογής και στην παρούσα υπόθεση γιατί το λεκτικό του άρ. 35(1) του Νόμου 1/90 είναι σχεδόν ταυτόσημο με εκείνο του άρ. 30(1) (γ) του Νόμου 33/67.
Η απάντηση στο ερώτημα που έχω θέσει πιο πάνω είναι η εξής:
Το διορίζον όργανο πρέπει να προχωρήσει στην προαγωγή του ενός υποψηφίου που κατέχει τα προσόντα για προαγωγή εκτός αν αποφασίσει ότι είναι ακατάλληλος για προαγωγή. Αυτή η κατάληξη προκύπτει από την ερμηνεία του άρ. 35(1) του Νόμου 1/90. Είναι βέβαια ορθό ότι σύμφωνα με τη σημείωση (1) του σχεδίου υπηρεσίας «σε περίπτωση που δεν υπάρχουν υποψήφιοι με τα πιο πάνω προσόντα τότε η θέση θα είναι πρώτου διορισμού και προαγωγής».
Θεωρώ ότι, σύμφωνα με την ερμηνεία της σχετικής σημείωσης, η θέση θα θεωρείται ως θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μόνο σε σχέση με τον αριθμό των κενών θέσεων για τις οποίες δεν υπάρχουν υποψήφιοι για προαγωγή. Αν π.χ. υπάρχουν τρεις κενές θέσεις και ένας υποψήφιος κατέχει τα προσόντα για προαγωγή αυτός προάγεται εκτός αν με απόφαση της Ε.Δ.Υ. θεωρηθεί ακατάλληλος για προαγωγή.
Αυτή η ερμηνεία συνάδει πλήρως με το πνεύμα και το γράμμα της πιο πάνω σημείωσης. Αν όμως το λεκτικό της σημείωσης θα ήταν επιδεκτικό διαφορετικής ερμηνείας δηλαδή ερμηνείας που θα οδηγούσε στη δημοσίευση της θέσης έστω και αν υπήρχε ένας υποψήφιος που κατείχε τα προσόντα για προαγωγή οι πρόνοιες της σημείωσης δεν θα μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής για τους πιο κάτω λόγους:
Θα παραβίαζαν την ρητή πρόνοια του άρ. 35 (1) του Νόμου 1/90 όπως την έχω ερμηνεύσει πιο πάνω. Προκειμένου δε περί νομοθετικής πρόνοιας και πρόνοιας που περιέχεται σε δευτερογενή νομοθεσία - όπως είναι εδώ η περίπτωση με το σχέδιο υπηρεσίας - υπερισχύει η νομοθετική πρόνοια. Αυτό υπαγορεύεται από την αρχή της ιεραρχίας των κειμένων (βλ.
Arsalis v. Republic (1976) 3 C.L.R. 255).Αποφαίνομαι επομένως ότι στην παρούσα υπόθεση σε περίπτωση που ήθελε φανεί ότι ο αιτητής - στην προσφυγή 613/2000 - κατείχε τα προσόντα για προαγωγή έπρεπε να είχε προαχθεί εκτός αν η Ε.Δ.Υ. έκρινε ότι δεν ήταν κατάλληλος για προαγωγή, και να δημοσιευθεί η θέση σε σχέση με την πλήρωση των άλλων δύο κενών θέσεων.
Προκύπτει για εξέταση το πιο κάτω ζήτημα:
Κατά πόσο ο αιτητής κατείχε κατά τον ουσιώδη χρόνο τα προσόντα για προαγωγή
.Η Ε.Δ.Υ. με την πιο πάνω απόφαση της ημερ. 11.8.98 έκρινε ότι δεν υπάρχουν «υποψήφιοι οι οποίοι να διαθέτουν τα προσόντα για προαγωγή». Καθώς φαίνεται από το σχετικό πρακτικό της η Συμβουλευτική Επιτροπή, προφανώς επηρεασθείσα από τη σχετική απόφαση της Ε.Δ.Υ., δεν έχει διερευνήσει κατά πόσο οποιοσδήποτε υποψήφιος κατείχε τα προσόντα για προαγωγή.
'Εχει διερευνήσει κατά πόσο οι υποψήφιοι κατέχουν τα προσόντα που απαιτούνται για πρώτο διορισμό και προαγωγή και αποφάνθηκε καταφατικά σε σχέση με τον αιτητή και άλλους 11 υποψήφιους.
Από την άλλη ο κ. Μαππουρίδης, όπως έχει ήδη υποδειχθεί, δεν απέρριψε ευθέως τη θέση της κας Ευσταθίου περί της κατοχής των προσόντων για προαγωγή από τον αιτητή. Η θέση του μάλλον τείνει να υποστηρίξει τη θέση της κας Ευσταθίου.
Η κα. Ευσταθίου έχει θέσει ενώπιον του Δικαστηρίου τα στοιχεία της υπηρεσίας του αιτητή τα οποία, σύμφωνα με την εισήγηση της, τον καθιστούν προσοντούχο για προαγωγή. Ωστόσο το Δικαστήριο δεν μπορεί να αναζητήσει και προσδιορίσει πρωτογενώς τη σημασία τους. Αυτή είναι έργο της Ε.Δ.Υ. (Βλ. τις αποφάσεις της Ολομέλειας στην Χριστοδουλίδου ν. Ε.Δ.Υ., Υποθ. 619/94/18.4.97 και Συμεωνίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 911/93 κ.α./18.4.97. Βλ., επίσης, Σολωμού ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 807/2000/26.9.2001
).Στο σύγγραμμα του Στασινόπουλου, "Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων" (1951), σελ. 304 και 305 αναφέρονται τα εξής:
"Ούτως η νομολογία δημιουργεί τεκμήριον κατά της πλάνης, ήτοι τεκμήριον υπέρ της ορθής εξακριβώσεως των πραγματικών περιστατικών... Το τεκμήριον όμως τούτο είναι ιδιόρρυθμον, διότι κάμπτεται αφ' ης στιγμής η χαρακτηριστική εις το συζητητικόν σύστημα δραστηριότης του διαδίκου κατορθώση να καταστήση πιθανήν την πλάνην, ήτοι να δημιουργήση παρά τω δικαστή απλώς αμφιβολίας περί της ορθότητος της διαπιστώσεως του πραγματικού εκ μέρους της Διοικήσεως."
Στην παρούσα υπόθεση έλαβα υπόψη τα στοιχεία τα οποία έχει θέσει ενώπιον του Δικαστηρίου η κα. Ευσταθίου σε σχέση με την κατοχή από τον αιτητή των προσόντων για προαγωγή. 'Εχω δώσει ιδιαίτερη σημασία στη θέση του κ. Μαππουρίδη. Θεωρώ ότι ο αιτητής έχει κατορθώσει να καταστήσει πιθανή την πλάνη ήτοι μου έχει δημιουργήσει αμφιβολίες περί της ορθότητας της διαπιστώσεως της Ε.Δ.Υ. ότι δεν υπάρχουν υποψήφιοι οι οποίοι να διαθέτουν τα προσόντα για προαγωγή.
Σε σχέση με την πιθανότητα της πλάνης και τις επιπτώσεις της επί της εγκυρότητας της προσβαλλόμενης απόφασης χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στην απόφαση του Κωνσταντινίδη, Δ. στην Παπαϊωάννου κ.α. (Αρ. 2) ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 713, 723, 724, 725
.Το επόμενο ερώτημα που τίθεται είναι το εξής:
Ποιά η πορεία που ακολουθεί το δικαστήριο στις περιπτώσεις που ο διάδικος κατορθώνει - όπως είναι εδώ η περίπτωση - να καταστήσει πιθανή την πλάνη; Αυτή προδιαγράφεται στη σελ. 305 του πιο πάνω συγγράμματος του Στασινόπουλου. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
"Εν τοιαύτη περιπτώσει, ο δικαστής, ευρισκόμενος εν αμφιβολία, δεν κλίνει προς το τεκμήριον, αλλά τρέπεται προς μιαν των δύο οδών: ή δηλαδή α) διατάσσει αποδείξεις ή β) ακυροί την πράξιν, ίνα η Διοίκησις διαπιστώση τα πραγματικά περιστατικά κατά τρόπον μη καταλείποντα αμφιβολίας. Η ακύρωσις όμως δεν επέρχεται διότι τεκμαίρεται πλάνη της Διοικήσεως (τότε η πράξις θα ηκυρούτο άνευ ετέρου λόγω της πλάνης), αλλά διότι κρίνεται αναγκαίον όπως απαλλαγή η πράξις της υπονοίας της πλάνης, χωρίς να απαγορεύηται η επανάληψις αυτής υπό το αυτό περιεχόμενον. Τοιαύτη επανάληψις θα εσήμαινεν ότι η Διοίκησις αποδεικνύει ήδη το μη πεπλανημένον της διαπιστώσεως των πραγματικών περιστατικών."
Η επιλογή της πρώτης οδού δεν προσφέρεται για τους λόγους που υποδεικνύονται από την Ολομέλεια στις υποθέσεις Χριστοδουλίδου και Συμεωνίδου (Βλ. σελ. 12, πιο πάνω). Επομένως απομένει η δεύτερη οδός. 'Εχω αποφασίσει να ακυρώσω την προσβαλλόμενη απόφαση. Εναπόκειται στα αρμόδια όργανα να διερευνήσουν το θέμα και να αποφασίσουν κατά πόσο ο αιτητής κατέχει τα προσόντα για προαγωγή και να ενεργήσουν ανάλογα (Βλ. Photiades & Co. v. Republic (1964) C.L.R. 102, Skourides ν. Republic (1967) 3 C.L.R.. 518, Σολωμού, πιο πάνω και Στασινόπουλος, πιο πάνω, σελ. 305)
.
(Β) Προσφυγή 614/2000
.Το αποτέλεσμα της Προσφυγής 613/2000 σφραγίζει και τη μοίρα της παρούσας προσφυγής. Η ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης σαν αποτέλεσμα της επιτυχίας της προσφυγής 613/2000 σημαίνει ότι η Ε.Δ.Υ. θα προβεί σε επανεξέταση του θέματος οπόταν και ο αιτητής στην Προσφυγή 614/2000 θα είναι ένας από τους υποψήφιους και δεν θα ήταν σκόπιμο να προβώ σε εξέταση της εγκυρότητας των λόγων ακύρωσης. Υιοθετώ αυτή την πορεία για τους πιο κάτω λόγους:
Αν η Ε.Δ.Υ. κρίνει ότι ο αιτητής στην Προσφυγή 613/2000 κατέχει τα προσόντα για προαγωγή τότε η διαδικασία πλήρωσης της επίδικης θέσης θα αφορά πλήρωση μόνο δύο θέσεων και είναι άγνωστο ποιά θα είναι η θέση των αρμοδίων οργάνων επί της υποψηφιότητας του αιτητή στην Προσφυγή 614/2000. Διατύπωση οποιασδήποτε θέσης από το Δικαστήριο ίσως θα προδίκαζε τη θέση των αρμοδίων οργάνων υπέρ ή κατά του αιτητή ή των άλλων υποψηφίων, πορεία ανεπιθύμητη, εν όψει της επανεξέτασης. Σημειώνω ότι η παρούσα υπόθεση διακρίνεται από την Παπαντωνίου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 1211/99 και 1494/99/4.7.2000
.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της με έξοδα για μια από τις δύο προσφυγές - την 613/2000 - εν όψει της συνένωσης των, και εν όψει των λόγων ακύρωσης οι οποίοι σχετίζονται μόνο με την Προσφυγή 613/2000. Καμία διαταγή για τα έξοδα του Ε.Μ.. Τα έξοδα να υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και να εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Π. ΚΑΛΛΗΣ,
Δ.
/ΕΑΠ.