|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2000) 4 ΑΑΔ 484
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 659/99.
ΕΝΩΠΙΟΝ
: Π. ΚΑΛΛΗ, Δ.Αναφορικά με το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Μεταξύ:
1. Γεωργίας Αναστασίου-Θεμιστοκλέους,
2. Κωνσταντίας Στυλιανού,
3. Γιώργου Σοφοκλέους,
Αιτητών
και
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
Καθ΄ ων η αίτηση.
___________________
30 Μαΐου, 2000
.Για τους αιτητές: Α. Σ. Αγγελίδης.
Για τους καθ΄ ων η αίτηση: Γ. Ερωτοκρίτου (κα.), Εισαγγελέας της
Δημοκρατίας εκ μέρους του Γεν. Εισ.
___________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν την πιο κάτω θεραπεία:
"Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση της καθ΄ ης η αίτηση η οποία περιέχεται στην επιστολή της ημερ. 12/3/99 και με την οποία απέρριψε το αίτημα των αιτητών για αναδρομικό διορισμό τους ως υπεράριθμοι από το 1996 στη θέση Λειτουργού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας που όταν ήσαν κενές δεν μπορούσαν να τις διεκδικήσουν γιατί τότε και μέχρι την ακύρωση τους, κατείχαν την ίδια θέση, είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος και γι΄ αυτό το οφειλόμενο και παραληφθέν θα πρέπει με διαταγή του Δικαστηρίου να γίνει."
Τα πραγματικά περιστατικά τα οποία περιβάλλουν την προσφυγή
.Οι αιτητές διορίσθηκαν στη θέση Λειτουργού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας από την 1.7.1992. Εναντίον του πιο πάνω διορισμού τους ασκήθηκαν οι προσφυγές 616/92 και 671/92 οι οποίες απορρίφθηκαν. Εναντίον της απορριπτικής απόφασης ασκήθηκε έφεση η οποία είχε επιτυχή έκβαση με συνέπεια να ακυρωθεί ο πιο πάνω διορισμός των αιτητών. Οι κύριοι λόγοι ακύρωσης ήταν οι πιο κάτω:
(α) Οι "συστάσεις του Προϊσταμένου του Τμήματος" ήταν άκυρες γιατί
δεν είχαν γίνει από τον Προϊστάμενο του Τμήματος αλλά από
"εκπρόσωπο του".
(β) Η μείωση του προκαθορισμένου από τη Συμβουλευτική Επιτροπή
βαθμού επιτυχίας στις γραπτές εξετάσεις του θέματος των γενικών
γνώσεων από 50/100 σε 35/100 ήταν αντίθετη με το Νόμο και τις αρχές
της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης (Βλ. Καμένος ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 1916/14.1.1998
).Μετά την πιο πάνω ακυρωτική απόφαση ακολούθησε επανεξέταση από την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (η Ε.Δ.Υ.) αλλά δεν διορίστηκαν οι αιτητές. Το αποτέλεσμα της διαδικασίας της επανεξέτασης αποτελεί αντικείμενο της Προσφυγής αρ. 562/99 με αιτητες τους αιτητές της παρούσας υπόθεσης. Στις 18.2.1999 η Ε.Δ.Υ. συνήλθε για "επανεξέταση της πλήρωσης δύο μόνιμων
(Τακτ. Προϋπ.) θέσεων Λειτουργού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας, Τελωνεία, που παραμένουν κενές από 2.4.96 ύστερα από τον αναδρομικό διορισμό των κατόχων τους Καμένου Ανδρέα και Καραολίδου Γκλόριας στην εν λόγω θέση από προγενέστερη ημερομηνία μέσα στα πλαίσια επανεξέτασης (θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής)".Ενώπιον της Ε.Δ.Υ. τέθηκε επιστολή του δικηγόρου των αιτητών ημερ. 15.12.98 με την οποία υπέβαλε εκ μέρους τους αίτημα "όπως εξεταστεί η περίπτωση του διορισμού τους από το 1996 κατά τρόπο ανάλογο με εκείνο που προβλέπεται στα άρθρα 43 και 45 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν 1/90) και κύρια κατ΄ εφαρμογή της σχετικής Νομολογίας και του περί δικαίου αισθήματος". Η παράθεση της επιστολής κρίνεται αναγκαία. Θα καταστήσει ευχερέστερη την κατανόηση των λόγων ακύρωσης:
"΄Εχω εντολή από τους πελάτες μου Γεωργία Αναστασίου Θεμιστοκλέους, Στυλιανού Κωνσταντία και Γιώργο Σοφοκλέους οι οποίοι ως γνωστό κατείχαν με βάση απόφαση διορισμού της ΕΔΥ, την θέση Λειτουργού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας από 1.7.92, ο διορισμός ο οποίος ακυρώθηκε στις 14.1.98 (Α.Ε. 1916 Καμένος) και στη σχετική
επανεξέταση που επακολούθησε δεν διορίστηκαν, για να υποβάλω το ακόλουθο αίτημα.
1. Ενώ βρισκόντουσαν στην υπηρεσία και πρόσφεραν καθήκοντα για τη θέση Λειτουργού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας υπήρξε διαδικασία πλήρωσης των ίδιων θέσεων η οποία ολοκληρώθηκε κατά το 1996 και σε περίοδο όπου υφίστατο η υπέρ τους, απορριπτική απόφαση του Δικαστηρίου που είχε εκδοθεί στις 23.2.94 στις σχετικές προσφυγές.
Με βάση αυτό το δεδομένο δεν μπορούσαν και δεν υπέβαλαν τότε διεκδίκηση για να συμμετάσχουν κατά το Νόμο στη διαδικασία πλήρωσης των δύο αυτών νεότερων θέσεων του 1996.
2. Οι πιο πάνω πελάτες μου δεν έχουν καμιά υπαιτιότητα ή ευθύνη για ότι αφορά το σφάλμα το οποίο διαπίστωσε το Δικαστήριο στη διαδικασία επιλογής του 1992.
Εντούτοις έχουν υποστεί πλήγμα στην σταδιοδρομία τους, χάνοντας σειρά άλλων δυνατοτήτων διεκδίκησης.
΄Εχουν, σ΄ όλη αυτήν τη μακρά περίοδο της υπηρεσίας τους από το 1992, καταδείξει την πραγματικά εξαίρετη προσφορά τους, έχουν αποκτήσει πείρα και γνώσεις και διενήργησαν πράξεις εκ μέρους της διοίκησης που παρέμειναν ισχυρές και νόμιμες, παρά την ακύρωση του διορισμού τους.
3. Οι αρχές της επιείκειας και της αποκατάστασης της σταδιοδρομίας δημοσίου υπαλλήλου του οποίου η σταδιοδρομία επηρεάστηκε προβλέφθηκε σαν καθήκον της Διοίκησης (Παραπέμπω από την ακυρωτική απόφαση Καραγιώργη ν. Ε.Δ.Υ. αρ. πρ. 618/88 και 623/88 ημερ. 15.5.90
Είναι δε προφανώς εξυπηρετικό και στο δημόσιο συμφέρον η αποκατάσταση τους από το 1996 προς συνέχιση της προσφοράς τους με βάση και την κτηθείσα στην πράξη μακρά πείρα και εξειδικευμένων γνώσεων.
4. Γι΄ αυτό υποβάλλω το αίτημα τους όπως εξεταστεί η περίπτωση του διορισμού τους από το 1996 κατά τρόπο ανάλογο με εκείνο που προβλέπεται στα άρθρα 43 και 45 του Νόμου και κύρια κατ΄ εφαρμογή της σχετικής Νομολογίας και του περί δικαίου συναισθήματος."
Η πιο πάνω επιστολή κοινοποιήθηκε από την Ε.Δ.Υ. στο Βοηθό Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας ο οποίος με επιστολή του ημερ. 11.1.1999 συμβούλευσε την Ε.Δ.Υ. ότι το αίτημα των αιτητών δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό. Η γνωμάτευση ημερ. 11.1.1999 αποτέλεσε το μοναδικό βάθρο της προσβαλλόμενης απόφασης. Η παράθεση της κρίνεται αναγκαία:
"Ο δικηγόρος κ. Α. Σ. Αγγελίδης, με επιστολή του προς εσάς ημερ. 15 Δεκεμβρίου, 1998, αντίγραφο της οποίας κοινοποίησε προς το Γενικό Εισαγγελέα, υπέβαλε αίτημα, εκ μέρους των πελατών του Γεωργίας Αναστασίου Θεμιστοκλέους, Κωνσταντίας Στυλιανού και Γιώργου Σοφοκλέους, για αναδρομικό διορισμό τους από το 1996, κατά τρόπο ανάλογο με εκείνον που προβλέπεται στα άρθρα 43 και 45 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, και 'κύρια κατ΄ εφαρμογή της σχετικής Νομολογίας και του περί δικαίου αισθήματος'.
Ο διορισμός των πιο πάνω προσώπων ακυρώθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις 14 Ιανουαρίου, 1998, ύστερα από την εκδίκαση της Αναθεωρητικής ΄Εφεσης Αρ. 1916. Μετά από την επανεξέταση της ακυρωθείσας απόφασης της ΕΔΥ που επακολούθησε, και σε συμμόρφωση προς την ακυρωτική απόφαση του Δικαστηρίου, τα πιο πάνω πρόσωπα δεν διορίστηκαν.
Ο κ. Αγγελίδης ισχυρίζεται ότι, κατά το 1996, και σε περίοδο κατά την οποία υφίστατο η υπέρ των πελατών του απορριπτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, υπήρξε διαδικασία πλήρωσης των ίδιων θέσεων, τις οποίες δεν διεκδίκησαν αφού τις κατείχαν και, ως εκ τούτου, η σταδιοδρομία τους επηρεάστηκε με την ακυρωτική απόφαση της Ολομέλειας.
΄Εχω την άποψη ότι το αίτημα των πιο πάνω προσώπων δεν μπορεί νομικά να γίνει αποδεκτό. Οι περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμοι του 1990 μέχρι 1996 προβλέπουν στο άρθρο 45 αποκατάσταση υπαλλήλων μόνο στην περίπτωση που η προαγωγή τους έχει ακυρωθεί και, συνεπεία αυτής της ακύρωσης και της μη εκ νέου προαγωγής τους κατά την επανεξέταση, επηρεάστηκε η σταδιοδρομία τους. Δεν προβλέπεται περίπτωση αποκατάστασης υπαλλήλου του οποίου ο διορισμός ακυρώθηκε και κατά την επανεξέταση δεν επαναδιορίστηκε.
Επίσης, έχω την άποψη ότι το αίτημα των πιο πάνω προσώπων δεν μπορεί να ικανοποιηθεί ούτε και με βάση τις αρχές του Διοικητικού Δικαίου, που υιοθετήθηκαν στην απόφαση στην υπόθεση με Αρ. Προσφυγής 616/98, ημερ. 15 Μαίου, 1990, μεταξύ Καραγιώργη και Δημοκρατίας, αναφορά στην οποία γίνεται από τον κ. Αγγελίδη. Οι αρχές αυτές εφαρμόζονται για αποκατάσταση της σταδιοδρομίας υπαλλήλων. Τούτο εξάγεται από το σχετικό απόσπασμα από τις σελ. 2049-2050 του συγγράμματος του Odent Contentieux Administratif, στις οποίες παραπέμπει η πιο πάνω απόφαση στις σελ. 15-17, και από το σύγγραμμα του Φ. Βεγλερή, 'Η Συμμόρφωσις της Διοικήσεως εις τας Αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας', ΄Εκδοσις 1934, σελ. 100-101.
Αλλά και αν οι πιο πάνω αρχές εφαρμόζονται στις περιπτώσεις ακύρωσης διορισμών, οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους δεν συντρέχουν στην παρούσα περίπτωση, διότι δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα πιο πάνω πρόσωπα θα επιλέγοντο, κατά τη διαδικασία πλήρωσης των θέσεων το 1996, κατά πάσα λογική πιθανότητα."
Η προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Δ.Υ. κάμνει εκτενή αναφορά στην πιο πάνω γνωμάτευση και καταλήγει ως εξής:
"Η Επιτροπή, με βάση την πιο πάνω νομική συμβουλή, έκρινε ότι το αίτημα των ΘΕΜΙΣΤΟΚΛΕΟΥΣ ΑΝΑΣΤΑΣΙΟΥ Γεωργίας, ΣΤΥΛΙΑΝΟΥ Κωνσταντίας και ΣΟΦΟΚΛΕΟΥΣ Γιώργου, όπως τούτο διατυπώνεται στην επιστολή του δικηγόρου τους, δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό.
Ενόψει τούτου, η Επιτροπή σημείωσε ότι, για σκοπούς επανεξέτασης λαμβάνονται υπόψη οι υποψήφιοι που λήφθηκαν υπόψη κατά την αρχική εξέταση του θέματος πλην εκείνων που είχαν τότε επιλεγεί καθώς και των Καμένου Ανδρέα και Καραολίδου Γκλόριας οι οποίοι προήχθηκαν αναδρομικά από προγενέστερη ημερομηνία στην εν λόγω θέση."
Οι λόγοι ακύρωσης
.Οι αιτητές ισχυρίσθηκαν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει το Νόμο και τις νομολογιακά καθιερωμένες αρχές του διοικητικού δικαίου. Λήφθηκε χωρίς τη δέουσα έρευνα "αντίθετα στην έννοια περί των αρχών της αποκατάστασης του μη υπαιτίου για το σφάλμα της διοίκησης". Στηρίχθηκε σε γνωμάτευση και/ή νομική συμβουλή που πάσχει, στερείται της δέουσας αιτιολογίας και παραβιάζει "το περί δικαίου συναίσθημα" και την αρχή της χρηστής διοίκησης. Ισχυρίσθηκαν, επίσης, ότι την αρχή της αποκατάστασης της σταδιοδρομίας πέραν από τη Νομολογία την προβλέπουν και τα άρθρα 43 και 45 του Νόμου 1/90. Αναφορικά με την δέουσα έρευνα οι αιτητές ισχυρίστηκαν ότι η Ε.Δ.Υ. στήριξε την κρίση της "απόλυτα δέσμια στην γνωμάτευση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα χωρίς να κάμει καμιά απολύτως δική της έρευνα όπως είχε κατά νόμο υποχρέωση". ΄Ηταν περαιτέρω η θέση των αιτητών ότι το όλο οικοδόμημα της απόρριψης λόγω της γνωμάτευσης αφορά το άρθρο 45 που προφανώς δεν αφορούσε τους αιτητές. Οι αιτητές όμως "δεν το επικαλέστηκαν το άρθρο 45 από μόνο ως τη νομική ρύθμιση του θέματος". Η επίκληση του άρθρου 45 έγινε ως ανάλογη αρχή και πάντα σε συνδυασμό με το άρθρο 43 γιατί τα άρθρα αυτά αποκαλύπτουν τη νομοθετική υιοθέτηση των αρχών που περιέλαβε ή ανέδειξε πρώτη η νομολογία. Από τη στιγμή κατά την οποία οι αιτητές υπέβαλαν το αίτημα τους και με βάση το άρθρο 43, η γνωμάτευση αλλά και η Ε.Δ.Υ. θα έπρεπε να αναφερθούν και στο άρθρο αυτό.
Οι πιο πάνω θέσεις των αιτητών είχαν σαν έρεισμα τον ισχυρισμό τους ότι στα "6 χρόνια που υπηρέτησαν μέχρι την ακύρωση, έχασαν άλλες ευκαιρίες σταδιοδρομίας. Πιο συγκεκριμένα κατά το έτος 1996, δηλαδή όταν ήσαν με ισχύ του τεκμηρίου νομιμότητας, διορισμένοι και πρόσφεραν υπηρεσία χωρίς να έχει ακυρωθεί ο διορισμός τους, υπήρξε διαδικασία πλήρωσης των ίδιων θέσεων τις οποίες τότε δεν διεκδίκησαν αφού ήσαν ήδη διορισμένοι και ως κάτοχοι της θέσης (τεκμήριο νομιμότητας) δεν μπορούσαν να διεκδικήσουν διορισμό στην θέση που κατείχαν ήδη".
Οι νομολογιακές αρχές που επικαλούνται οι αιτητές έχουν διατυπωθεί στην Καραγιώργη κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 616/98 και 623/98/15.5.90 στην οποία η Ολομέλεια έθεσε το θέμα ως εξής:
"Είναι ισχυρισμός των αιτητών ότι εσφαλμένα δεν λόγισε η Επιτροπή ότι το ενδιαφερόμενο μέρος κατέχει τη θέση απλού Επιθεωρητή από 1η Ιουλίου, 1969, και τίποτε περισσότερο, και ότι ο αιτητής Καραγιώργης είχε δεκαπέντε χρόνια αρχαιότητα.
Εγείρεται σημαντικό νομικό ζήτημα σχετιζόμενο με την επίδραση της ακύρωσης προαγωγής δημοσίων υπαλλήλων για υπέρβαση εξουσίας από το Αναθεωρητικό Δικαστήριο.
Η αρχή του Διοικητικού Δικαίου είναι ότι, μετά την ακύρωση ενός διορισμού ή μιας προαγωγής υπαλλήλου, η Διοίκηση έχει καθήκον να αποκαταστήσει τη σταδιοδρομία, όπως αυτή θα εξελισσόταν αν δεν μεσολαβούσε η ακυρωτική απόφαση χωρίς δική του υπαιτιότητα. Στο σύγγραμμα του Odent Contentieux Administratif, σελ. 20
'Η αποκατάσταση αυτή συνίσταται στον υπολογισμό όσο είναι δυνατόν καλύτερα αν όχι της πραγματικής τουλάχιστον της πιθανής εξέλιξης της σταδιοδρομίας του ενδιαφερόμενου υπαλλήλου: αυτό με τη σειρά του σημαίνει την εξέταση των θέσεων προαγωγής κατ΄ επιλογή που θα μπορούσε να διεκδικήσει και κατά πόσο θα μπορούσε υπό ομαλάς συνθήκας να πετύχαινε να τις πάρει. Για το σκοπό αυτό η διοίκηση και το δικαστήριο οφείλουν να βασιστούν σ΄ ένα πρότυπο σταδιοδρομίας των συναδέλφων του ενδιαφερομένου που κατείχαν την ίδια θέση μ΄ αυτό πριν την ακύρωση της προαγωγής του και είχαν παρόμοια προσόντα και αρχαιότητα. Αυτό το πρότυπο σταδιοδρομίας θα χρησιμοποιηθεί για σκοπούς αναφοράς για τον υπολογισμό της εξέλιξης της σταδιοδρομίας που ο ενδιαφερόμενος θα
Η αρχή αυτή υιοθετήθηκε το πρώτον από το Γαλλικό Συμβούλιο Επικρατείας στην υπόθεση C.E. 26 dec. 1925, Rodiere, Rec. 1065. Αναπτύχθηκε σε μεταγενέστερες αποφάσεις - (βλ. αποφάσεις και σχόλια στο σύγγραμμα 'Les grands arrets de la jurisprudence administrative', 8th Edition, (1984), σελ. 186, Κεφάλαιο υπό τον τίτλο 'Recours Pu
r Exces De Pouvoir Effet Des Annulations Contentieuses').Η αποκατάσταση των πραγμάτων περιλαμβάνει υποχρέωση της Διοίκησης προς εξασφάλιση της συνέχισης της σταδιοδρομίας του κάθε υπαλλήλου με την κανονική ανάπτυξη και τις πιθανότητες προαγωγής εάν δεν υπήρχε η πράξη η οποία ακυρώθηκε.
Η Διοίκηση στην άσκηση της διακριτικής της εκτίμησης έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη το στοιχείο προστασίας των δικαιουμένων σε αποκατάσταση, το οποίο δεν μπορεί να παραβλέψει στην εκτέλεση ακυρωτικής απόφασης.
Η ακυρωτική απόφαση, ειδικά όταν λαμβάνεται μετά την πάροδο μακρού χρόνου, δεν δύναται να ανακόψει την κανονική ανέλιξη της σταδιοδρομίας - σε όλο το μακρό διάστημα της διαδικασίας της προσφυγής - του υπαλλήλου του οποίου η προαγωγή ακυρώθηκε (Βλ., επίσης, Βεγλερή 'Η Συμμόρφωσις της Διοικήσεως εις τας Αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας' (1934), παράγραφος 2, 'Κανόνες διέποντες την αποκατάστασιν', σελ. 87-108).
Η Επιτροπή στην παρούσα περίπτωση ορθά άσκησε, με βάση τις αρχές του Διοικητικού Δικαίου, τη διακριτική της ευχέρεια. Το ενδιαφερόμενο μέρος λόγω της νόμιμης, κατά τον ουσιώδη χρόνο, κατοχής των υψηλοτέρων θέσεων του Γενικού Επιθεωρητή και του Διευθυντή Εκπαιδεύσεως δεν είχε τη δυνατότητα υποψηφιότητας και προαγωγής στη θέση Επιθεωρητή Α, την οποία κατέλαβε ο αιτητής.
Ο καθορισμός της αρχαιότητας στο ΄Αρθρο 37 του Νόμου δεν ασκεί επιρροή στην παρούσα υπόθεση και το προσβαλλόμενο σκεπτικό της απόφασης της Επιτροπής."
Οι αιτητές έχουν επικαλεστεί τα άρθρα 43 και 45 του Νόμου 1/90 τα οποία προβλέπουν:
"43.-(1)
Η Επιτροπή μπορεί, ύστερα από πρόταση της αρμόδιας αρχής, να προβεί σε υπεράριθμο διορισμό ή προαγωγή σε θέση κατώτερου επιπέδου και μισθού στον ίδιο κλάδο σε μία από τις ακόλουθες περιπτώσεις:(α) ΄Οταν κενή θέση ανώτερου επιπέδου και μισθού
στον ίδιο κλάδο δεν μπορεί να πληρωθεί λόγω
μη υπάρξεως κατάλληλου υποψηφίου
.(β) έναντι κενής θέση Προαγωγής ανώτερου επιπέδου
και μισθού στον ίδιο κλάδο η οποία υφίσταται κατά
την ημερομηνία πλήρωσης της κενής θέσης κατώτερου επιπέδου και μισθού στον ίδιο κλάδο.
(2) Κάθε υπεράριθμος διορισμός ή προαγωγή γίνεται πάνω σε προσωρινή βάση και τερματίζεται το γρηγορότερο μετά την πλήρωση της θέσης, έναντι της οποίας έγινε:
Νοείται ότι αν υπάρξει κενή θέση στην οποία έγινε ο υπεράριθμος διορισμός ή προαγωγή, αυτός ή αυτή μπορεί να συνεχιστεί μέχρις ότου η κενή αυτή θέση πληρωθεί.
45.-(1) Σε περίπτωση κατά την οποία η προαγωγή ενός υπαλλήλου σε μία θέση ακυρώνεται ύστερα από απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η Επιτροπή μπορεί, αν κατά την επανεξέταση δεν αποφασίσει την εκ νέου προαγωγή του στη θέση αυτή και εφόσο πληρούνται οι προϋποθέσεις οι οποίες ορίζονται στο εδάφιο (2), να αποφασίσει την προαγωγή ή την υπεράριθμη προαγωγή του, ανάλογα με το αν υπάρχει ή όχι κενή θέση, σε θέση στην οποία κατά πάσα λογική πιθανότητα θα προαγόταν, αν δε γινόταν η προαγωγή του που ακυρώθηκε.
(2) Η δυνάμει του εδαφίου (1) εξουσία της Επιτροπής ασκείται μόνο όταν αυτή πεισθεί ότι, ενόψει της αξίας, των προσόντων και της αρχαιότητας του υπαλλήλου και του αριθμού των κενών θέσεων οι οποίες πληρώθηκαν κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της απόφασής της και της ακύρωσης αυτής, επηρεάστηκε πράγματι η σταδιοδρομία του υπαλλήλου.
(3) Ανεξάρτητα από οποιαδήποτε άλλη διάταξη στο Νόμο αυτό, όταν αποφασίζεται η υπεράριθμη προαγωγή ενός υπαλλήλου σε μιά θέση δυνάμει του εδαφίου (1), ο υπάλληλος υπηρετεί σ΄ αυτή έχοντας όλα τα δικαιώματα και ωφελήματα της θέσης μέχρις ότου υπάρξει κενή θέση με τον ίδιο τίτλο, οπότε ο υπάλληλος την καταλαμβάνει με προαγωγή σ΄ αυτή.
(4) ΄Οταν αποφασίζεται η προαγωγή ενός υπαλλήλου δυνάμει των εδαφίων (1) ή (3) η ισχύς της θα αρχίζει από την ημέρα από την οποία, κατά την κρίση της Επιτροπής, θα προαγόταν αν δεν αποφασιζόταν η προαγωγή του που ακυρώθηκε."
Το άρθρο 43 προβλέπει για ευχέρεια της Ε.Δ.Υ. να προβεί σε υπεράριθμο διορισμό ή προαγωγή "ύστερα από πρόταση της Αρμόδιας Αρχής" και κάτω από τις προϋποθέσεις που προβλέπονται από τα εδάφια (α) και (β). Στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει πρόταση από την αρμόδια αρχή ούτε συνδρομή των προϋποθέσεων των εδαφίων (α)
και (β). Δεν μπορεί, επομένως, να επικριθεί η Ε.Δ.Υ. γιατί δεν εφάρμοσε και δεν αναφέρθηκε και στο άρθρο 43. Η περίπτωση των αιτητών δεν εμπίπτει εντός των προνοιών του άρθρου 43.Αναφορικά με το άρθρο 45 αυτό αναφέρεται στην αποκατάσταση υπαλλήλων των οποίων η προαγωγή ακυρώθηκε. Στην κρινόμενη περίπτωση δεν πρόκειται για ακύρωση προαγωγής αλλά για ακύρωση διορισμού. Ακολουθεί πως δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής το άρθρο 45 του Νόμου 1/90.
Με το αιτητικό της προσφυγής οι αιτητές παραπονούνται ότι δεν έτυχαν υπεράριθμου αναδρομικού διορισμού. Το θέμα των υπεράριθμων διορισμών διέπεται από ειδική νομοθετική διάταξη - το άρθρο 43 του Νόμου 1/90. Εφόσο, όπως έχει ήδη υποδειχθεί, η περίπτωση των αιτητών δεν εμπίπτει εντός των προνοιών του άρθρου 43 δεν μπορεί να γίνεται λόγος για παράβαση του άρθρου 43 ή για απουσία αναφοράς στο άρθρο εκείνο. Η απόφαση της Ε.Δ.Υ. είναι νομικά έγκυρη για το λόγο ότι η περίπτωση των αιτητών δεν εμπίπτει εντός των προνοιών του άρθρου 43. Αυτός ο λόγος μπορεί να αποτελέσει έγκυρη αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης έστω και αν δεν αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση (βλ.
Pikis v. Republic (1967) 3 C.L.R. 562, 575, Voulpioti v. Republic (1974) 3 C.L.R. 313, Spyrou & Others (No. 1) v. Republic (1973) 3 C.L.R. 478: Το δικαστήριο μπορεί να επικυρώσει την εγκυρότητα της προσβαλλόμενης πράξης με βάση μια νόμιμη αιτιολογία έστω και αν αυτή είναι διαφορετική από την αιτιολογία που δόθηκε).Στη συνέχεια θα εξεταστεί κατά πόσο το επίδικο αίτημα των αιτητών για υπεράριθμο διορισμό θα μπορούσε να ικανοποιηθεί δυνάμει των αρχών του διοικητικού δικαίου τις οποίες έχουν επικαλεστεί και οι οποίες έχουν διαμορφωθεί στην Καραγιώργης (πιο πάνω).
Το θέμα των διορισμών και των υπεράριθμων διορισμών διέπεται από το Νόμο 1/90. Ο Νόμος αυτός προβλέπει για διενέργεια διορισμών σε κενές θέσεις (βλ. άρθρο 33) και για διενέργεια υπεράριθμων διορισμών ή προαγωγών κάτω από τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 43. Εφόσο το θέμα των υπεράριθμων διορισμών ρυθμίζεται από νομοθετικές διατάξεις δεν ισχύουν οι αρχές του διοικητικού δικαίου (Βλ. Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 7η έκδοση, σελ. 73: "Οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου έχουν συμπληρωματικό χαρακτήρα και ισχύουν όταν δεν υπάρχει σχετικός κανόνας ο οποίος έχει θεσπιστεί με πράξη νομοθετικού οργάνου" (Βλ. Σ.τ.Ε. 2786/1989. Βλ. και A & S Antoniades & Co. v. Republic (1965) 3 C.L.R. 673, 684 και Κυπριακό Διϋλιστήριο Πετρελαίου Λτδ. ν. Δήμου Λάρνακας, Α.Ε. 2422 και 2423/17.5.2000
).΄Επεται πως οι σχετικές αρχές του διοικητικού δικαίου δεν μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής στην περίπτωση των αιτητών. Δεν ισχύουν λόγω της ύπαρξης νομοθετικής διάταξης η οποία ρυθμίζει το θέμα των υπεράριθμων διορισμών.
Διενέργεια διορισμού χωρίς την ύπαρξη κενής θέσης ή χωρίς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που προβλέπονται από το άρθρο 43 του Νόμου 1/90 θα ήταν έκδηλα παράνομη. Οι αρχές του διοικητικού δικαίου τις οποίες έχουν επικαλεστεί οι αιτητές δεν παρέχουν νόμιμο έρεισμα για τη διενέργεια υπεράριθμων διορισμών ή διορισμών κατά παρέκκλιση από το νομοθετικό πλαίσιο που προδιαγράφεται από το Νόμο 1/90.
Πρέπει να υποδειχθεί ότι στην Καραγιώργης (πιο πάνω) δεν έγινε εφαρμογή των σχετικών αρχών του διοικητικού δικαίου για να τύχει υπεράριθμου διορισμού ή υπεράριθμης προαγωγής οποιοσδήποτε υπάλληλος. Κατ΄ εφαρμογή των αρχών εκείνων κρίθηκε ότι ορθά το διορίζον όργανο δεν έλαβε υπόψη την αρχαιότητα των υποψηφίων όπως αυτή θα υπολογιζόταν μετά την ακύρωση της προαγωγής του Ε.Μ. γιατί το Ε.Μ. λόγω της νόμιμης, κατά τον ουσιώδη χρόνο, κατοχής των υψηλότερων θέσεων του Γενικού Επιθεωρητή και του Διευθυντή Εκπαιδεύσεως δεν είχε τη δυνατότητα υποψηφιότητας και προαγωγής στη θέση Επιθεωρητή Α΄, την οποία κατέλαβε ο αιτητής σε εκείνη την υπόθεση.
Θεωρώ, λοιπόν, ότι οι σχετικές αρχές του διοικητικού δικαίου υπαγορεύουν μόνο την πιο κάτω υποχρέωση στο διορίζον όργανο: Οσάκις διενεργεί διορισμούς ή προαγωγές, δυνάμει του Νόμου 1/90, να μη αγνοεί αλλά να λαμβάνει υπόψη το πραγματικό γεγονός της υπηρεσίας ενός υπαλλήλου σε μια θέση έστω και αν η προαγωγή ή ο διορισμός έχει ακυρωθεί. Και αυτό είναι που έχει λάβει χώραν στην Καραγιώργης (πιο πάνω).
Πρέπει στην παρούσα υπόθεση να τονιστεί ότι στο πλαίσιο της επανεξέτασης οι αιτητές αποκλείσθηκαν. Η απόφαση αποκλεισμού τους αποτελεί αντικείμενο της Προσφυγής 562/99. Υιοθέτηση των εισηγήσεων των αιτητών και απόδοση στα νομολογηθέντα στην υπόθεση Καραγιώργης (πιο πάνω) της εμβέλειας που αυτή εισηγούνται - και μάλιστα ενώ εκκρεμεί η προσφυγή τους εναντίον του αποκλεισμού τους κατά την επανεξέταση - θα ισοδυναμούσε με τον εκμηδενισμό της αποτελεσματικότητας της ακυρωτικής διαδικασίας.
Υποψήφιοι των οποίων ο διορισμός ακυρώνεται είναι αποτυχόντες υποψήφιοι. Διορισμός τους σε υπεράριθμη θέση, κατ΄ επίκληση των πιο πάνω αρχών του διοικητικού δικαίου, ενώ ταυτόχρονα έχουν διορισθεί και οι επιτυχόντες υποψήφιοι θα είχε σαν άμεση συνέπεια, εκτός από την παράβαση των άρθρων 33 και 43 του Νόμου 1/90, και την επιβράβευση της παρανομίας, την εμπέδωση της αναξιοκρατίας και την επιβάρυνση, χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση, του κρατικού προϋπολογισμού. Το γεγονός ότι ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος δεν ευθύνεται για την πράξη διορισμού που έχει ακυρωθεί δεν του δίνει δικαίωμα να τύχει διορισμού σε υπεράριθμη θέση εφόσο ο διορισμός είχε κριθεί παράνομος και είχε ακυρωθεί.
Για τους πιο πάνω λόγους θεωρώ ότι το αίτημα των αιτητών δεν θα μπορούσε να πετύχει κατ΄ εφαρμογή των αρχών της Καραγιώργη (πιο πάνω).
Αναφορικά με την εισήγηση που σχετίζεται με την απουσία δέουσας έρευνας και την στήριξη της κρίσης της Ε.Δ.Υ. "απόλυτα δέσμια στη γνωμάτευση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα" παρατηρώ:
Η υποχρέωση της διοίκησης για διεξαγωγή δέουσας έρευνας περιορίζεται σε υποχρέωση διερεύνησης των παραγόντων οι οποίοι είναι σχετικοί με το υπό εξέταση θέμα (Βλ. Tryfon v. Republic (1968) 3 C.L.R. 28 και Carayiannis v. Re
public (1969) 3 C.L.R. 341). H διοίκηση βαρύνεται με την υποχρέωση να προβεί στη διεξαγωγή της λογικά αναγκαίας έρευνας για την ορθή διακρίβωση των πραγματικών περιστατικών (Βλ. Paphitis v. Republic (1967) 3 C.L.R. 300).Στην παρούσα περίπτωση όλα τα σχετικά πραγματικά περιστατικά ήταν γνωστά στην Ε.Δ.Υ.. Δεν εγείρεται επομένως θέμα οποιασδήποτε περαιτέρω έρευνας.
Αναφορικά με το θέμα της γνωμάτευσης θεωρώ ότι η βάση του αιτήματος των αιτητών ήταν αποκλειστικά νομική. Βασιζόταν στα άρθρα 43 και 45 του Νόμου 1/90 και στις αρχές του διοικητικού δικαίου. Εφόσο η Ε.Δ.Υ. κλήθηκε να εφαρμόσει νομοθετικές διατάξεις και αρχές του διοικητικού δικαίου στα πραγματικά περιστατικά της περίπτωσης των αιτητών ορθά και νόμιμα η Ε.Δ.Υ. αναζήτησε τη νομική συμβουλή του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας. ΄Οπως υποδείχθηκε στην Καραγιώργης (πιο πάνω):
"Ο Γενικός Εισαγγελέας βοηθούμενος από το Βοηθό Γενικό Εισαγγελέα είναι ο νομικός σύμβουλος της Δημοκρατίας σύμφωνα με το ΄Αρθρο 113 του Συντάγματος. ΄Εχει όχι μόνο δικαίωμα αλλά και καθήκο να προσφέρει τη νομική του συμβουλή στα άλλα όργανα της Δημοκρατίας.
Ο Γενικός Εισαγγελέας δεν αναμείχθηκε στη διαδικασία. Εκτέλεσε το συνταγματικό δικαίωμα και καθήκον του. Συμβούλεψε επί νομικών θεμάτων την Επιτροπή για νομικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν σ΄ αυτό."
Το γεγονός ότι η τελική απόφαση της Ε.Δ.Υ. υιοθέτησε τη γνωμάτευση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα δεν σημαίνει ότι η Ε.Δ.Υ. ενήργησε "δέσμια", όπως είναι η εισήγηση των αιτητών. Αυτό που εξετάζεται σε μια προσφυγή είναι η νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης. Εφόσο μετά την εξέταση της νομιμότητας της η απόφαση κρίνεται νόμιμη το γεγονός της υιοθέτησης της γνωμάτευσης του Γενικού Εισαγγελέα δεν διαδραματίζει οποιοδήποτε ρόλο.
Οι αιτητές ισχυρίστηκαν, επίσης, ότι η Ε.Δ.Υ. έχει ενεργήσει με αντιφατικό τρόπο γιατί σε άλλη περίπτωση έχει δεχθεί ανάλογο αίτημα. Η άλλη πλευρά αντέτεινε ότι το παράδειγμα που ανέφεραν οι αιτητές δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα. Θεωρώ ότι εισήγηση για αντιφατική συμπεριφορά της διοίκησης πρέπει
να τεκμηριώνεται με την παράθεση όλων των σχετικών λεπτομερειών και στοιχείων.Στην παρούσα υπόθεση υπάρχει μόνο μια γενική αναφορά για αντιφατική συμπεριφορά με παράδειγμα την περίπτωση διορισμών στη Νομική Υπηρεσία. Αυτά δεν αποτελούν την τεκμηρίωση εκείνη η οποία θα καθιστούσε δυνατή την εξέταση λόγου ακύρωσης για αντιφατική συμπεριφορά.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα £350. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
Π. ΚΑΛΛΗΣ,
/ΕΑΠ. Δ.