Αναφορικά με το Άρθρο 146 του Συντάγματος

Μεταξύ

Ανδρέα Κασιουλή

Αιτητή

Καθού η αίτηση

< FONT FACE="Arial,Arial">Υπόθεση αρ. 411/96

Μεταξύ -

- και -

Δήμου Γεροσκήπου

-----------------------

Για τον αιτητή στην προσφ. 151/96: Α.Σ. Αγγελίδης

Για τον αιτητή στην προσφ. αρ. 411/96: Α.Σ. Αγγελίδης

Για τον καθού η αίτηση Δήμο: Κ. Χρυσοστομίδης

Για το ενδιαφερόμενο μέρος Ν. Λουπίδη

και στις δύο προσφυγές: Γ. Κακογιάννης

---------------------

Οι αιτητές προσβάλλουν, με χωριστή προσφυγή, το διορισμό του ενδιαφερόμενου μέρους Ν. Λουπίδη ως Δημοτικού Γραμματέα του Δήμου Γεροσκήπου. Γιαυτό ζητήθηκε από τον καθού - και διατάχθηκε με τη συναίνεση και των άλλων παραγόντων - η συνεκδίκαση τους. Ο αιτητής στην προσφυγή αρ. 151/96 Ανδρέας Κασιουλής είχε υποβάλει σχετική αίτηση, όπως και οι άλλοι 6 υποψήφιοι. Προηγήθηκε η προκήρυξη και δημοσίευση της θέσης στις 24/5/95 σε καθημερινές εφημερίδες. Ο αιτητής στην προσφυγή αρ. 411/96 Πανίκος Σεκκέ δεν αποτάθηκε ούτε συμμετέσχε στη γραπτή ή προφορική εξέταση, που είχε προγραμματίσει ο Δήμος. Παρενέβη η συντεχνία στην οποία ανήκει με επιστολή της ημερ. 28/11/95 (παράρτημα Δ στην ένσταση του), ζητώντας ουσιαστικά την παράκαμψη των διαδικασιών και τον απευθείας διορισμό του αιτητή. Kι αυτό γιατί είχε εκτελέσει για δύο χρόνια χρέη Δημοτικού Γραμματέα. Και λόγω της μακρόχρονης πείρας που απέκτησε στην υπηρεσία του Συμβουλίου Βελτιώσεως (προφανώς της Γεροσκήπου) προτού ανακηρυχθεί σε Δήμο.

Με επιστολή του ημερ. 3/4/96 - και ανεξάρτητα από τη διαδικασία πλήρωσης της επίδικης θέσης - το Δημοτικό Συμβούλιο, στηριζόμενο στις διατάξεις του άρθρ. 61Α του περί Δήμων Νόμου, τοποθέτησε τον αιτητή Πανίκο Σεκκέ "υπεύθυνον Δημόσιας υγείας, καθαριότητας και υδατοπρομήθειας". Το αιτητικό της προσφυγής του περιέχει και δεύτερο αίτημα θεραπείας με το οποίο επιζητεί:

Οι 7 υποψήφιοι, που υπέβαλαν αίτηση, κλήθηκαν να παρακαθήσουν σε γραπτή εξέταση στην ελληνική και αγγλική γλώσσα. Σε συνεδρίαση του Δημοτικού Συμβουλίου στις 9/1/96 αποσφραγίσθηκαν οι φάκελοι με τα γραπτά των εξετάσεων, που στάληκαν από το Υπουργείο Παιδείας, που διενήργησε προφανώς την εξέταση και έγινε γνωστό το αποτέλεσμα. Αποφασίστηκε στη συνέχεια να ειδοποιηθούν όσοι από τους υποψηφίους είχαν πάρει τη βαθμολογική βάση, που καθορίστηκε σε ποσοστό 45%, για να υποστούν προφορική εξέταση.

Το σύνολο της βαθμολογίας ορίστηκε σε 100 μονάδες από τις οποίες ποσοστό 70% θα μπορούσε να δοθεί στο αποτέλεσμα της γραπτής εξέτασης, ενώ το υπόλοιπο ποσοστό στην προσωπική συνέντευξη. Παρεμπιπτόντως, υπάρχει διάσταση απόψεων αναφορικά με το χρόνο που καθορίστηκε η αναλογία αυτή, των αιτητών ισχυριζομένων ότι τούτο συνέβη μετά την αποκάλυψη των αποτελεσμάτων της γραπτής εξέτασης. Ωστόσο από επιστολή του Δημάρχου (2η παράγραφος) ημερ. 17/2/93 προς το Διευθυντή Ανώτερης και Ανώτατης Εκπαίδευσης, τεκμ. Ν.1, συνάγεται ότι η αναλογία 70 με 30 ορίστηκε από τότε.

Ο αιτητής πήρε το μεγαλύτερο βαθμό στη γραπτή εξέταση, αλλά αυτό ανατράπηκε από το αποτέλεσμα της προσωπικής συνέντευξης στην οποία ο ενδιαφερόμενος είχε καλύτερη απόδοση. Ας σημειωθεί πως το γεγονός έδωσε αφορμή και έρεισμα για επιχείρημα ακύρωσης. Στο πρώτο στάδιο (που αφορούσε τα γραπτά) ο αιτητής είχε μέσο όρο, με κριτήριο το ποσοστό 70%, 45.85 βαθμούς έναντι 41.65 του ενδιαφερόμενου μέρους. Στην προσωπική συνέντευξη ο αιτητής εξασφάλισε μόνο 22.43 έναντι 28.57 του ενδιαφερόμενου μέρους. Με αποτέλεσμα η ολική βαθμολογία να διαμορφωθεί ως εξής: 68.28 του αιτητή και του ενδιαφερόμενου μέρους 70.22. Φαίνεται ότι το βαθμολογικό προβάδισμα του ενδιαφερόμενου μέρους είχε καθοριστική σημασία στην επιλογή του.

Αξίζει να σταθούμε στον τρόπο που έγινε η προφορική εξέταση. Το προεξάρχον στοιχείο είναι η μυστικότητα της ψηφοφορίας. Παραθέτω το απόσπασμα της επίδικης απόφασης που περιλαμβάνει και την απόφαση για μυστική ψηφοφορία:

Καταγράφω τώρα τη βαθμολογία της προσωπικής συνέντευξης (μόνο των διαδίκων), όπως είναι καταχωρημένη στο πρακτικό, παράρτημα Ζ στην ένσταση, ημερ. 29/1/96:

Απομένει ν' αναφέρω, συμπληρώνοντας έτσι το πραγματικό υπόβαθρο, ότι κατά την κρίσιμη συνεδρίαση του Δημοτικού Συμβουλίου παρακάθησε, όπως προκύπτει από το πρακτικό της, η Γεωργία Ανδρονίκου που περιγράφεται ως λογιστικός λειτουργός. Πρέπει να λεχθεί πως κατατέθηκε ένορκος δήλωση του Δημάρχου Μιλτιάδη Χριστοδούλου ότι πράγματι παραβρέθηκε η κα Ανδρονίκου, αλλά προσθέτει στην ένορκη δήλωση:

Ο δικηγόρος του αιτητή έθιξε επιτακτικά ζήτημα παράνομης παρουσίας της κας Ανδρονίκου κατά τον ουσιώδη χρόνο που είχε ληφθεί η επίδικη απόφαση. Η νομολογία μας έχει σε αυτό συμπορευθεί με την αυστηρή γραμμή που έχει χαράξει η ελληνική νομολογία. Θεωρείται παράτυπη με καταλυτικές συνέπειες για το κύρος τη πράξης η παρουσία προσώπου στις συνεδριάσεις συλλογικού οργάνου, η οποία δεν προβλέπεται από τις σχετικές διατάξεις.

Η θέση της νομολογίας εκφράζεται στην παρακάτω περικοπή από τον Παπαχατζή "Σύστημα του Ισχύοντος εν Ελλάδι Διοικητικού Δικαίου" (1976) 5η έκδοση, σελ. 172 (υποσημείωση 4):

Το πρακτικό της επίδικης απόφασης δεν υποστηρίζει καθόλου όσα εκ των υστέρων αναφέρει ο Δήμαρχος, στην ένορκο του δήλωση, αναφορικά με τη συμμετοχή της κας Ανδρονίκου. Γιαυτό και θα ήταν παρακινδυνευμένο να δώσω πίστη στο περιεχόμενο της, το οποίο και απορρίπτω. Όπως αναφέρει ο Νικολάου Δ., στην προσφ. αρ. 587/95 Χ"Παυλή, ανωτέρω:

Καταλήγω, ανεπιφύλακτα, για τον παραπάνω λόγο, ότι η επίδικη απόφαση είναι ακυρωτέα.

Βρίσκω, ωστόσο, πως υπάρχει και άλλος λόγος ακύρωσης. Η μυστική ψηφοφορία. Η παράγραφος 2 του Δεύτερου Πίνακα του περί Δήμων Νόμου αρ. 111/85, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρ. 2 του ν. 54(Ι)/92, συνιστά το νομικό περίγυρο του επιχειρήματος του καθού ότι η διαδικασία της ψηφοφορίας για την προσωπική συνέντευξη ήταν νόμιμη. Έχει ως εξής:

Κατά τη γνώμη μου, δεν ήταν μέσα στους στόχους του νομοθέτη, νομιμοποιώντας τη σύγκληση μυστικών συνεδριάσεων, να επιτρέψει, σε τέτοια περίπτωση, τη λήψη αποφάσεων με μυστική ψηφοφορία. Διαφορετικά θα ήταν αδύνατος ο ακυρωτικός έλεγχος. Θα μπορούσε οποιοδήποτε ζήτημα να αποφασίζεται σε μυστική συνεδρίαση με μυστική ψηφοφορία χωρίς την παραμικρή δυνατότητα ελέγχου, διαδικασία που αντιστρατεύεται τη δημοκρατική αρχή, που προϋποθέτει διαφάνεια. Από το λεκτικό του νόμου, εν πάση περιπτώσει, δεν μπορεί να αποδοθεί τέτοια πρόθεση στο νομοθέτη. Το κάθε μέλος θα έπρεπε να εκφράσει την άποψη του υπέρ του ενός ή του άλλου υποψηφίου φανερά.

Η νομολογία μας θεωρεί τη μυστική ψηφοφορία, εκτός στην περίπτωση που ρητά την επιτρέπει ο νόμος, απαράδεκτη μέθοδο λήψης αποφάσεων από συλλογικά διοικητικά όργανα. Ο λόγος είναι, όπως επισημάνθηκε στις υποθέσεις: προσφ. αρ. 879/89 Παντελής Μιχαήλ ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Κοκκινοτριμιθιάς και άλλης ημερ. 9/10/90 και προσφ. αρ. 23/90 Αργύρης Κ. Γεωργίου ν. Δήμου Πόλης Χρυσοχούς ημερ. 19/12/90. Στην προσφ. 23/90 Γεωργίου, ανωτέρω, αναφέρεται:

Παραπέμπω επίσης στην απόφαση αρ. 125/94 Τμ. Α΄ Επταμ. (Σ.τ.Ε.) που αναφέρει:

Ανεξάρτητα απ' ότι έχω προαναφέρει δεν υπάρχει εδώ τίποτε που να δείχνει ότι το Δημοτικό Συμβούλιο αποφάσισε να ληφθεί απόφαση σε μυστική συνεδρίαση. Και αν ακόμη δεχθούμε ότι η παράγραφος 2 του Δεύτερου Πίνακα έχει την έννοια που της αποδίδει ο δικηγόρος του αιτητή. Θεωρώ πλέον περιττό να ερευνήσω τους άλλους λόγους ακύρωσης που πρόβαλε ο αιτητής. Ακυρώνω την επίδικη απόφαση και επιδικάζω τα έξοδα της προσφυγής, που θα υπολογίσει ο Πρωτοκολλητής, υπέρ του αιτητή.

Ο αιτητής αρνείται ότι έλαβε γνώση του διορισμού του ενδιαφερόμενου μέρους. Περαιτέρω αρνείται πως μεταφέρθηκε από το γραφείο του για να χρησιμοποιηθεί από το ενδιαφερόμενο μέρος. Και αν ακόμη άλλαξε γραφείο, έτσι το θέτει, δεν του ανακοινώθηκε ο λόγος. Επισημαίνω πως πρόκειται για εκατέρωθεν ισχυρισμούς των δικηγόρων, ενώ ήταν τόσο εύκολο να διελευκανθεί το ζήτημα με την προσαγωγή μαρτυρίας από πλευράς του Δήμου.

Η δεύτερη ένσταση αφορά το έννομο συμφέρον του αιτητή. Κατά τον καθού ο αιτητής δε νομιμοποιείται στην άσκηση προσφυγής γιατί (1) δεν υπέβαλε αίτηση για τη θέση και (2) δεν είχε τα προσόντα για την κατάληψη της, αφού δεν παρακάθησε σε εξετάσεις. Ο αιτητής, αντικρούοντας την ένσταση αυτή, είπε πως αντλεί έννομο συμφέρον απευθείας από τις διατάξεις του άρθρ. 61Α και όχι από τη συμμετοχή του στη διαδικασία πλήρωσης της θέσης.

Θα μπορούσε εδώ να λεχθεί ότι κατά το άρθρ. 61Α, υπάλληλος ή εργάτης που, όπως ο αιτητής, υπηρετούσε προηγουμένως σε περιοχή βελτιώσεως μεταφέρεται

Η τρίτη ένσταση βασίζεται στον ισχυρισμό ότι ο αιτητής αποδέχθηκε το διορισμό του. Ο ίδιος αρνείται πως συνέβηκε κάτι τέτοιο και παραπέμπει στο πρακτικό της 18/6/96. Το ενδιαφερόμενο μέρος υποστήριξε ότι με βάση την επιφύλαξη του άρθρ. 61Α και εφόσον ο αιτητής δεν έδωσε εντός ενός μηνός από της μεταφοράς του έγγραφο γνωστοποίηση "ότι δεν επιθυμεί την τοιαύτην παρά του Δήμου Υπηρεσίαν" πρέπει να θεωρηθεί πως αποδέχθηκε ανεπιφύλακτα το διορισμό του.

Η τελευταία ένσταση είναι ότι με την ίδια προσφυγή προσβάλλονται δύο ανεξάρτητες και μη συναφείς πράξεις, οπόταν η προσφυγή εξετάζεται μόνο ως προς την προτασσόμενη σε αυτήν πράξη, δηλαδή, το διορισμό Δημοτικού Γραμματέα και απορρίπτεται ως προς την άλλη, δηλαδή, τη μεταφορά του αιτητή στη θέση Επιθεωρητή. Ο αιτητής επέμεινε πως πρόκειται για συναφείς πράξεις γιατί όχι μόνο αφορούν μια και μοναδική θέση και υπάρχει μια μόνο απόφαση από ένα όργανο αλλά και γιατί η μια πράξη είναι απόρροια της άλλης.

Κρίνω ορθότερο να ξεκινήσω από την τελευταία αυτή ένσταση. Οι κανόνες που διέπουν τη συνάφεια είναι καλά εδραιωμένες: Συμεωνίδου & άλλοι ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 258, 271, προσφ. αρ. 604/95 Πανίκος Ιωαννίδης & άλλοι ν. Δημοκρατίας ημερ. 2/6/97 και προσφ. αρ. 1037/94 Δώρα Φικάρδου ν. Δημοκρατίας ημερ. 27/2/97. Παραθέτω τι ανέφερε η Ολομέλεια στη Συμεωνίδου, ανωτέρω, στη σελ. 271:

Δε θα συμφωνήσω με την εισήγηση του αιτητή. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου οι δύο πράξεις ήταν απόρροια διαφορετικών διαδικασιών, που απέληξαν στην παραγωγή αυτοτελών διοικητικών πράξεων άσχετων μεταξύ τους. Η θέση του Δημοτικού Γραμματέα προκηρύχθηκε χωριστά. Και ακολούθησαν άλλες προπαρασκευαστικές πράξεις που κορυφώθηκαν με την απόφαση διορισμού που λήφθηκε στις 29/1/96. Καμιά σύνδεση με την άλλη θέση όπως προκύπτει και από το παρακάτω απόσπασμα του πρακτικού (παράρτημα Ε, στην ένσταση):

Ακολούθησε η απόφαση, που γνωστοποιήθηκε στον αιτητή με επιστολή ημερ. 3/4/96, ότι:

Πρόκειται για θέσεις σαφώς διαφορετικές με διαφορετικά καθήκοντα και ευθύνες, οι οποίες δεν κατέστησαν αλληλένδετες μόνο και μόνο διότι ο αιτητής, καλά ή κακά, ανέμενε να τοποθετηθεί στη θέση Δημοτικού Γραμματέα.

Θα μπορούσα να ενισχύσω την κατάληξη μου παραπέμποντας στην απόφαση του Συμβουλίου Επικρατείας 4051/86 (Ευρετήριο καθ' ύλην των Αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας 1986) που βρίσκω να είναι παράλληλη περίπτωση (σελ. 150):

Καταλήγω ότι για τη θέση του Δημοτικού Γραμματέα ο αιτητής δεν είχε έννομο συμφέρον εφόσον δεν υπέβαλε αίτηση και εφόσο δε διαπιστώθηκε, από δική του παράλειψη, ότι είχε τα προσόντα. Η δεύτερη πράξη, της τοποθέτησης του αιτητή, δεν μπορεί να θεωρηθεί συμπροσβαλλόμενη με την πρώτη του διορισμού Δημοτικού Γραμματέα. Η προσφυγή αυτή απορρίπτεται. Με έξοδα σε βάρος του αιτητή.