|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Λύωνας Γεώργιος και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 2038
Δημοκρατία ν. Aλέκου Πιτσιλλίδη και Άλλων (1990) 3 ΑΑΔ 4330
Κωνσταντίνου ν. Συμβ. Αμπελ. Προϊόντω (1992) 3 ΑΑΔ 228
Kυρμίτσης Xρίστος ν. Δημοκρατίας (Διευθυντής Τελωνείων) και Άλλων (1993) 4 ΑΑΔ 1900
Γιωργάκης Οδυσσέας και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (Υπουργός Εσωτερικών) και Άλλου (1993) 4 ΑΑΔ 2091
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
(1998) 4 ΑΑΔ 1106
30 Νοεμβρίου, 1998
[ΝΙΚΗΤΑΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Υπόθεση Αρ. 557/97)
ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΥ,
Aιτητής,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ' ης η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 687/97)
ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΜΙΚΕΛΛΙΔΗΣ,
Aιτητής,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ' ης η αίτηση.
(Υποθέσεις Αρ. 557/97, 687/97)
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος ― Λόγοι ακυρώσεως ― Πλάνη περί τα πράγματα ― Περιστάσεις υπό τις οποίες κρίθηκε βάσιμος ο λόγος στην κριθείσα περίπτωση.
Λέξεις και Φράσεις ― Ο όρος εξαίρετος ως αξιολογική βαθμίδα των δημοσίων υπαλλήλων.
Ανάπηροι και Εξαρτώμενοι Πεσόντων, Αγνοουμένων, Αναπήρων και Εγκλωβισμένων ― Περιεχόμενο ρύθμισης του Ν. 53(I)/92 ― Ειδικά το ζήτημα κατά πόσο ο Νόμος καλύπτει την πλήρωση θέσεων πρώτου διορισμού μόνον ή τόσο πρώτου διορισμού όσο και προαγωγής.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Διορισμοί και προαγωγές ― Παράλειψη της Ε.Δ.Υ. να αναφερθεί σε υπαρκτό θέμα εφαρμογής του περί Αναπήρων και των Εξαρτημένων των Πεσόντων, Αγνοουμένων, Αναπήρων και Εγκλωβισμένων Νόμου του 1992 (Ν. 53(1)/93) κατά τη διαδικασία πλήρωσης θέσης ― Συνέπειες.
Διοικητικό Δίκαιο ― Διοικητική πράξη ― Επανεξέταση ― Παραβίαση των αρχών της επανεξέτασης στην κριθείσα περίπτωση πλήρωσης θέσης πρώτου διορισμού και προαγωγής μετά από ακυρωτική απόφαση ― Περιστάσεις ― Σύσταση από νέο Διευθυντή χωρίς αιτιολογία.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Διορισμοί και προαγωγές ― Πείρα ― Κατά πόσο μπορεί να προσμετρήσει καθ' εαυτήν όταν έχει ήδη προσμετρήσει για σκοπούς απαιτουμένων προσόντων ― Περιστάσεις νομιμότητας της ενέργειας της Ε.Δ.Υ. στην κριθείσα περίπτωση.
Οι αιτητές προσέβαλαν τον διορισμό της ενδιαφερομένης στη θέση Επιμελητή Δερματολογίας (Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας).
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. To θέμα των υπηρεσιακών εκθέσεων είχε σημασία γιατί η Σ.Ε. ξεχώρισε το ενδιαφερόμενο μέρος ως τον καλύτερο υποψήφιο με βάση και αυτό το στοιχείο. Αναντίρρητα ο όρος «εξαίρετος» είχε αποκτήσει ειδική σημασία και εκφράζει την αξία του υπαλλήλου στον υπέρτατο βαθμό. Η εμφιλοχώρηση πλάνης ως προς την έννοια με την οποία χρησιμοποιήθηκε το επίθερο στην παρούσα περίπτωση είναι ένα ενδεχόμενο. Οπότε το ζήτημα αποκτά σημασία. Όπως νομολογήθηκε, η πιθανότητα πλάνης σε ζωτικό ζήτημα, δηλαδή, ζήτημα που επηρεάζει τη λήψη της διοικητικής απόφαση, αρκεί για να δικαιολογήσει ακύρωσή της.
Το λάθος εν προκειμένω ξεφεύγει από τα όρια της τυπικότητας και πλήττει καίρια την επίδικη απόφαση.
2. Ένα άλλο στοιχείο για το οποίο η Σ.Ε. προτίμηση το ενδιαφερόμενο μέρος - το επισημαίνει στην έκθεσή της - είναι η ιδιότητά της σαν θυγατέρας εγκλωβισμένης οικογένειας. Σύμφωνα με τις διατάξεις του Άρθρου 3 του περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Αναπήρων και των Εξαρτωμένων των Πεσόντων, Αγνοουμένων, Αναπήρων και Εγκλωβισμένων Νόμου του 1992 (Ν. 53(1)/92) παρέχεται προτεραιότητα, μεταξύ άλλων και στους εξαρτωμένους των πεσόντων και εγκλωβισμένων. Σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του Άρθρου 2(γ) του νόμου, η λέξη «εξαρτώμενος» περιλαμβάνει τα τέκνα πεσόντος η αγνοουμένου. Ούτε η Σ.Ε., ούτε η Ε.Δ.Υ. στο τελικό στάδιο σημείωσαν ή φαίνεται να έλαβαν υπόψη το γεγονός πως ο αιτητής ήταν παιδί πεσόντος. Το στοιχείο αυτό αγνοήθηκε.
Έγινε όμως εισήγηση ότι η σχετική πρόνοια του νόμου δεν εκτείνεται για να καλύψει τους υποψηφίους για προαγωγή, όπως τον αιτητή, αλλά περιορίζεται μόνο στους υποψηφίους για πρώτο διορισμό, που ήταν η περίπτωση του ενδιαφερόμενου μέρους. Από το λεκτικό του εδ. 1 του Άρθρου 3 του Νόμου - και ακόμη τον πλαγιότιτλο του Άρθρου - δε δικαιολογείται τέτοια διαφοροποίηση. Ο νόμος αναφέρεται αδιοκρίτως σε υποψηφίους «για πλήρωση θέσεων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα». Η πλήρωση θέσεων δεν περιορίζεται σε εκείνες πρώτου διορισμού, αλλά περιλαμβάνει και τις θέσεις προαγωγής. Η λέξη «θέση» σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του Άρθρου 2 των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων, σημαίνει «δημόσια θέση». Δεν προβαίνει ο νομοθέτης σε διάκριση ή περιορισμό. Αν αυτή ήταν η πρόθεση του λογικά θα αναμενόταν πως θα χρησιμοποιούσε διαφορετική διατύπωση.
3. Ένα άλλο επιχείρημα του αιτητή, άπτεται της σύστασης του Γενικού Διευθυντή. Κατά την επανεξέταση κλήθηκε ο νέος Γενικός Διευθυντής, που σύστησε το ενδιαφερόμενο μέρος. Ο προηγούμενος διευθυντής, ο οποίος είχε προβεί σε εισήγηση κατά τον ουσιώδη χρόνο, είχε προτείνει για προαγωγή και τον αιτητή, που τον θεώρησε ισότιμο με το ενδιαφερόμενο μέρος. Η δικαιολογία που προβλήθηκε για την παραγνώριση της σύστασης του πρώην Διευθυντή ήταν ότι στην προηγούμενη διαδικασία το ενδιαφερόμενο μέρος κρίθηκε ως έκτακτη υπάλληλος διότι ο διορισμός της σε Ιατρικό Λειτουργό, 1ης Τάξης, είχε ακυρωθεί. Κατά την επανεξέταση ο νέος Διευθυντής την έκρινε ως μόνιμη πια δημόσιο υπάλληλο, αφού διορίστηκε αναδρομικά στην παραπάνω θέση. Με άλλα λόγια, η διαφοροποίηση που κατέστησε αναγκαία τη λήψη νέας σύστασης, εντοπίστηκε στην αλλαγή υπηρεσιακού καθεστώτος της αιτήτριας.
Οι περιστάσεις που δικαιολογούν τη λήψη συστάσεων από νέο Διευθυντή είναι περιορισμένες. Οι περιπτώσεις έχουν οριοθετηθεί αυστηρά από τη νομολογία. Εδώ δεν αποδείχθηκε κανένας από τους λόγους που επιτρέπουν, σύμφωνα με τη νομολογία, τη λήψη νέων συστάσεων. Η αλλαγή στην υπηρεσιακή κατάσταση του ενδαφερόμενου μέρους άφησε αναλλοίωτα τα βασικά δεδομένα. Καμιά ανάγκη δεν υπαγόρευσε την πορεία που ακολουθήθηκε. Η εμπλοκή του νέου Διευθυντή συνιστά επίσης παράβαση της αρχής που διέπει την επανεξέταση.
4. Το τελευταίο επιχείρημα που επιστράτευσε ο αιτητής αφορά την εκτίμηση της Ε.Δ.Υ. ότι το ενδιαφερόμενο μέρος έχει μακρότερη πείρα από τον αιτητή. Συγκεκριμένα ότι το ενδιαφερόμενο μέρος έχει 13 ½ χρόνια σε σύγκριση με 10 ½ χρόνια του αιτητή. Ο αιτητής έθεσε υποψηφιότητα για προαγωγή στη θέση, ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος αποτάθηκε για πρώτο διορισμό. Μεταξύ των προσόντων που απαιτούνται για προαγωγή είναι η υπηρεσία 3 χρόνων στη μόνιμη θέση Ιατρικού Λειτουργού, 1ης Τάξης. Για όσους επεδίωκαν, όπως το ενδιαφερόμενο μέρος, πρώτο διορισμό ήταν απαραίτητη η 10ετής πείρα στη δερματολογία.
Η εισήγηση ήταν ότι η πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους μέτρησε δύο φορές. Για να είναι υποψήφια σύμφωνα με την πρόβλεψη του σχεδίου υπηρεσίας και σαν στοιχείο ενισχυτικό της αξίας.
Δεν δικαιολογείται με οποιοδήποτε κριτήριο ο προτεινόμενος κατακερματισμός του χρόνου κατά τον οποίο αποκτήθηκε η πείρα στο ιατρικό επάγγελμα. Δημιουργεί μια πλασματική κατάσταση που καταλήγει σε αντινομία. Η πραγματικότητα είναι ότι ο χρόνος που αποκτήθηκε η πείρα δεν μπορεί παρά να είναι αδιάσπαστος. Δεν είναι νοητό να γίνεται λόγος για 'αφαίρεση' και 'απορρόφηση'. Καταλήγει σε στρέβλωση της πραγματικότητας, που μαρτυρεί τη μεγαλύτερη χρονικά πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους. Είναι σαφώς διαφορετική η περίπτωση που η ίδια χρονική περίοδος μετρά και σαν προσόν, που επιτρέπει την υποψηφιότητα και παράλληλα ανάγεται και σε πρόσθετο προσόν.
Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Η δίκη στην προσφυγή αρ. 687/97 καταργείται. Επιδικάζεται υπέρ των αιτητών το ½ των εξόδων.
Διαταγή ως ανωτέρω.
Aναφερόμενες υποθέσεις:
Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων (1992) 3 Α.Α.Δ. 228,
Κυρμίτση ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1993) 4 Α.Α.Δ. 1900,
Λύωνα ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038,
Δημοκρατία ν. Πιτσιλλίδη (1990) 3 Α.Α.Δ. 4330,
Κόκκινου και Άλλος ν. Ε.Δ.Υ. (1997) 4 Α.Α.Δ. 2015,
Γιωργάκης κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1993) 4 Α.Α.Δ. 2091.
Προσφυγές.
Συνεκδικασθείσες προσφυγές με τις οποίες προσβάλλεται ο διορισμός του ενδιαφερομένου μέρους στη θέση Eπιμελητή Δερματολογίας αντί των αιτητών.
Α. Κωνσταντίνου, για τον Aιτητή στην Υπόθεση Αρ. 557/97.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Aιτητή στην Υπόθεση Αρ. 687/97.
Τ. Πολυχρονίδου, Aνώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Kαθ' ης η αίτηση.
Χρ. Μ. Γεωργιάδης, για το Eνδιαφερόμενο μέρος.
Cur. adv. vult.
NIKHTAΣ, Δ.: Η θέση Eπιμελητή Δερματολογίας στις Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας ταξινομήθηκε ως θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής. Με απόφασή μου ημερ. 14/2/96, στις συνεκδικασθείσες προσφυγές με αρ. 248/95 και 251/95, ακύρωσα το διορισμό του ενδιαφερόμενου μέρους Μαρίας Ζάουρα από 1/2/95, ημερομηνία από την οποία τέθηκε σε ισχύ. Με το σκεπτικό ότι, παρά τις αντίθετες διατάξεις του άρθρ. 34 (10) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων, δεν αιτιολογήθηκε η αξιολόγηση των προφορικών συνεντεύξεων των υποψηφίων για τη θέση από την αρμόδια Συμβουλευτική Επιτροπή (Σ.Ε.). Δεν ασχολήθηκα με κανένα από τους άλλους λόγους ακύρωσης που πρόβαλαν οι αιτητές, όπως ρητά ανέφερα στην απόφαση. Κι αυτό εξαιτίας του συμπεράσματος μου, που αφορούσε το αποτέλεσμα των συνεντεύξεων.
Η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (Ε.Δ.Υ.), που συνήλθε μετά την ακυρωτική απόφαση για να επανεξετάσει την πλήρωση της θέσης, ξαναδιόρισε το ενδιαφερόμενο μέρος αναδρομικά από 1/2/95. Οι ανθυποψήφιοι του ενδιαφερόμενου μέρους, που είχαν πετύχει την ακύρωση του αρχικού διορισμού του στις παραπάνω προσφυγές, είναι αιτητές και στις κρινόμενες υποθέσεις. Αμφισβητούν, ο καθένας για τους δικούς του λόγους, τη νομιμότητα του νέου διορισμού. Για ευνόητους λόγους οι δύο νέες προσφυγές τους κρίθηκαν συνεκδικαστέες.
Προσφυγή αρ. 557/97
Θα εξετάσω πρώτα ορισμένες διαπιστώσεις της Σ.Ε. που είχε συμπεριλάβει στην έκθεση της προς την Ε.Δ.Υ. και αφορούσαν τις επιστημονικές εργασίες του αιτητή και τη συμμετοχή του σε συνέδρια δερματολογίας. Ο δικηγόρος του αιτητή τις χαρακτήρισε ουσιώδεις για το πόρισμα της Συμβουλευτικής Επιτροπής, αλλά πεπλανημένες. Η Σ.Ε. κατέγραψε εννιά τέτοιες δημοσιεύσεις του ενδιαφερόμενου μέρους, αλλά μόνο τρεις του αιτητή, ο οποίος διατείνεται πως είχε συνολικά έξι. Από την εξέταση του σχετικού φακέλου προκύπτει ότι δημοσιεύθηκε μια μελέτη του αιτητή, ενώ για δύο άλλες δόθηκε βεβαίωση του εκδότη του περιοδικού "Ιατρική Κύπρος" πως επρόκειτο να δημοσιευθούν. Για τις υπόλοιπες τρεις ο αιτητής απλώς έγραψε (στις 30/3/94) στην Ε.Δ.Υ. πως "θα δημοσιευθούν σύντομα". Δε συνοδεύθηκαν ωστόσο από όμοια βεβαίωση. Είναι, επομένως, αβάσιμος ο λόγος για πλάνη περί τα πράγματα, εφόσον ούτε από τα στοιχεία του φακέλου αποδεικνύεται, ούτε ο αιτητής προσκόμισε στοιχεία που να πιθανολογούν την ακρίβεια του ισχυρισμού του.
Αναφορικά με τα συνέδρια, αναφέρει η έκθεση αυτή πως ο αιτητής παρακολούθησε δύο, αλλά δεν μετείχε, με την έννοια της παρουσίασης οποιασδήποτε μελέτης. Αυτό είναι αλήθεια. Το ότι ο αιτητής έγραψε πως θα παρουσιαστεί μελλοντικά εργασία του σε συνέδριο στην Κρήτη δε μεταβάλλει τα πράγματα. Και ο ισχυρισμός αυτός έμεινε επίσης ατεκμηρίωτος.
Υπάρχει άλλο επιχείρημα, διαφορετικής υφής, ότι η Σ.Ε. παραβίασε το κρίσιμο νομοθετικό και πραγματικό καθεστώς, το οποίο διείπε την επανεξέταση. Έλαβε υπόψη δύο εξαμηνιαίες εκθέσεις του ενδιαφερόμενου μέρους για τις περιόδους 1/12/93 - 31/5/94 και 1/6/94 - 30/11/94, που ετοιμάστηκαν στις 18/4/96, δηλαδή, μετά την 21/12/94, ημερομηνία λήψης της ακυρωθείσας απόφασης. Θα μπορούσα να σημειώσω εδώ πως το ενδιαφερόμενο μέρος είχε διοριστεί (από 1/12/92) και υπηρετούσε τότε επί δοκιμασία στη θέση Ιατρικού Λειτουργού 1ης τάξης. Σύμφωνα με τους περί Δημόσιας Υπηρεσίας (Αξιολόγηση Υπαλλήλων) Κανονισμούς του 1990 (Κ.Δ.Π. 386/90) για την κατηγορία αυτή υπαλλήλων οι εκθέσεις είναι εξαμηνιαίες: Καν. 4.
Από το υλικό των φακέλων δεν προκύπτει ότι λήφθηκαν υπόψη οι παραπάνω εκθέσεις που ετοιμάστηκαν μετά τον ουσιώδη χρόνο (21/12/94). Ούτε καν ενδείξεις υπάρχουν πως έγινε ένα τέτοιο λάθος. Ο φάκελος περιλαμβάνει τις εκθέσεις για την περίοδο από 1/12/92 - 31/5/93 και 1/6/93 - 30/11/93, που ανάγονται στην περίοδο πριν από την 21/12/94. Τεκμαίρεται επομένως πως είναι αυτές οι εκθέσεις στις οποίες αναφέρεται το πόρισμα της Σ.Ε. Από μόνη την ύπαρξη των μεταγενέστερων εκθέσεων δε συνάγεται, με τη στοιχειώδη βεβαιότητα που χρειάζεται, ότι λήφθηκαν υπόψη.
Απομένει ένα ακόμη επιχείρημα, που σχετίζεται με τις εκθέσεις του ενδιαφερόμενου μέρους. Ο τύπος των εκθέσεων, που υποβάλλονται στην Ε.Δ.Υ., είναι όπως το παράρτημα Α: Καν. 5(1) της Κ.Δ.Π. 386/90. Αυτό περιέχει 6 στοιχεία αξιολόγησης που βαθμολογούνται σε 3 επίπεδα ως εξής: "μη ικανοποιητικά", "ικανοποιητικά", "πολύ ικανοποιητικά". Ο τελευταίος χαρακτηρισμός είναι ο καλύτερος που μπορεί να αποσπάσει μόνιμος υπάλληλος που υπηρετεί με δοκιμασία ή προσωρινός υπάλληλος κατά τα δύο πρώτα χρόνια της υπηρεσίας του. Είναι αμοιβαία αποδεκτόν ότι αυτή ήταν η βαθμολογία του ενδιαφερόμενου μέρους στις εξαμηνιαίες εκθέσεις. Ωστόσο η Σ.Ε. στο πόρισμα της αναφέρει: "Αξιολόγηση (6μηνες υπηρεσιακές εκθέσεις) Εξαίρετος". Η αξιολόγηση "εξαίρετος" επιφυλάσσεται για τους μόνιμους υπαλλήλους. Για το σκοπό αυτό συμπληρώνεται το Μέρος ΙΙΙ του Παραρτήματος Β [(Καν. 6(1)] και η παραπάνω βαθμολογία αιτιολογείται ειδικά.
Με αφορμή την παραπάνω φράση στο πρακτικό της Σ.Ε., ο κ. Κωνσταντίνου επιχειρηματολόγησε ότι η Σ.Ε. πλανήθηκε γιατί ο χαρακτηρισμός "εξαίρετος" δεν μπορεί να ισχύει για το ενδιαφερόμενο μέρος, που δεν είχε ετήσιες εκθέσεις. Η εισήγηση της δικηγόρου της Δημοκρατίας είναι ότι, εφόσον είχε δοθεί στο ενδιαφερόμενο μέρος η ύψιστη βαθμολόγηση "πολύ ικανοποιητικά", η αναφορά της Σ.Ε. ότι η αξιολόγηση της ήταν εξαίρετη ανταποκρίνεται προς την πραγματικότητα. Τεκμαίρεται συγχόνως ότι οι εξαμηνιαίες εκθέσεις, οι οποίες ήταν ενώπιον της Επιτροπής, λήφθηκαν υπόψη ως είχαν. Την ίδια περίπου θέση πρόβαλε και ο δικηγόρος του ενδιαφερόμενου μέρους για να υποστηρίξει πως το λάθος αυτό δε συνιστά σε καμιά περίπτωση πραγματική πλάνη.
Θα τονίσω πρώτα πως το θέμα είχε σημασία γιατί η Σ.Ε. ξεχώρισε το ενδιαφερόμενο μέρος ως τον καλύτερο υποψήφιο με βάση και αυτό το στοιχείο. Αναντίρρητα ο όρος "εξαίρετος" έχει αποκτήσει ειδική σημασία και εκφράζει την αξία του υπαλλήλου στον υπέρτατο βαθμό. Η εξήγηση που έδωσε η κα Πολυχρονίδου δυνατό να είναι σωστή. Δεν είναι όμως εξήγηση που έδωσε και κατέγραψε η Σ.Ε. Η εμφιλοχώρηση πλάνης ως προς την έννοια με την οποία χρησιμοποιήθηκε το επίθετο είναι ένα ενδεχόμενο. Οπότε το ζήτημα αποκτά σημασία. Όπως νομολογήθηκε η πιθανότητα πλάνης σε ζωτικό ζήτημα, δηλαδή, ζήτημα που επηρεάζει τη λήψη της διοικητικής απόφασης, αρκεί για να δικαιολογήσει ακύρωση της: βλ. Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων (1992) 3 Α.Α.Δ. 228, 235 και Χρίστος Κυρμίτσης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας κ.ά. (1993) 4 Α.Α.Δ. 1900. Έχω εξετάσει με περίσκεψη την κατάσταση που δημιουργήθηκε. Το λάθος όμως ξεφεύγει από τα όρια της τυπικότητας. Και πλήττει καίρια την επίδικη απόφαση.
Ένα άλλο στοιχείο για το οποίο η Σ.Ε. προτίμησε το ενδιαφερόμενο μέρος - το επισημαίνει στην έκθεση της - είναι η ιδιότητα της σαν θυγατέρας εγκλωβισμένης οικογένειας. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρ. 3 του περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Αναπήρων και των Εξαρτωμένων των Πεσόντων, Αγνοουμένων, Αναπήρων και Εγκλωβισμένων Νόμου του 1992 (Ν. 53(Ι)/92) παρέχεται προτεραιότητα, μεταξύ άλλων, και στους εξαρτωμένους των πεσόντων και εγκλωβισμένων. Σημειωτέον ότι, σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του άρθρ. 2(γ) του νόμου, η λέξη "εξαρτώμενος" περιλαμβάνει τα τέκνα πεσόντος ή αγνοουμένου. Ούτε η Σ.Ε. ούτε η Ε.Δ.Υ. στο τελικό στάδιο σημείωσαν ή φαίνεται να έλαβαν υπόψη το γεγονός πως ο αιτητής είναι παιδί πεσόντος. Το στοιχείο αυτό αγνοήθηκε.
Έγινε όμως εισήγηση ότι η σχετική πρόνοια του νόμου δεν εκτείνεται για να καλύψει τους υποψηφίους για προαγωγή, όπως τον αιτητή, αλλά περιορίζεται μόνο στους υποψηφίους για πρώτο διορισμό, που ήταν η περίπτωση του ενδιαφερόμενου μέρους. Από το λεκτικό του εδ. 1 του άρθρ. 3 του νόμου - και ακόμη τον πλαγιότιτλο του άρθρου - δε δικαιολογείται τέτοια διαφοροποίηση. Ο νόμος αναφέρεται αδιακρίτως σε υποψηφίους "για πλήρωση θέσεων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα". Η πλήρωση θέσεων δεν περιορίζεται σε εκείνες πρώτου διορισμού, αλλά περιλαμβάνει και τις θέσεις προαγωγής. Η λέξη "θέση", σύμφωνα με τις ερμηνευτικές διατάξεις του άρθρ. 2 των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων, σημαίνει "δημόσια θέση". Δεν προβαίνει ο νομοθέτης σε διάκριση ή περιορισμό. Αν αυτή ήταν η πρόθεση του λογικά θα αναμενόταν πως θα χρησιμοποιούσε διαφορετική διατύπωση.
Ένα άλλο επιχείρημα του αιτητή άπτεται της σύστασης του Γενικού Διευθυντή. Κατά την επανεξέταση κλήθηκε ο νέος Γενικός Διευθυντής, που σύστησε το ενδιαφερόμενο μέρος. Ο προηγούμενος Διευθυντής, ο οποίος είχε προβεί σε εισήγηση κατά τον ουσιώδη χρόνο, είχε προτείνει για προαγωγή και τον αιτητή, που τον θεώρησε ισότιμο με το ενδιαφερόμενο μέρος. Η δικαιολογία που προβλήθηκε για την παραγνώριση της σύστασης του πρώην Διευθυντή ήταν ότι στην προηγούμενη διαδικασία το ενδιαφερόμενο μέρος κρίθηκε ως έκτακτη υπάλληλος διότι ο διορισμός της σε Ιατρικό Λειτουργό 1ης τάξης είχε ακυρωθεί. Κατά την επανεξέταση ο νέος Διευθυντής την έκρινε ως μόνιμη πιά δημόσιο υπάλληλο, αφού διορίστηκε αναδρομικά στην παραπάνω θέση. Με άλλα λόγια η διαφοροποίηση, που κατέστησε αναγκαία τη λήψη νέας σύστασης, εντοπίστηκε στην αλλαγή υπηρεσιακού καθεστώτος της αιτήτριας.
Οι περιστάσεις που δικαιολογούν τη λήψη συστάσεων από νέο Διευθυντή είναι περιορισμένες. Οι περιπτώσεις έχουν οριοθετηθεί αυστηρά από τη νομολογία: Γ. Λύωνα ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038 και Δημοκρατία ν. Αλέκου Πιτσιλλίδη (1990) 3 Α.Α.Δ. 4330. Εδώ δεν αποδείχθηκε κανένας από τους λόγους που επιτρέπουν, σύμφωνα με τη νομολογία, τη λήψη νέων συστάσεων. Η αλλαγή στην υπηρεσιακή κατάσταση του ενδιαφερόμενου μέρους άφησε αναλλοίωτα τα βασικά δεδομένα. Καμιά ανάγκη δεν υπαγόρευσε την πορεία που ακολουθήθηκε. Η εμπλοκή του νέου Διευθυντή συνιστά επίσης παράβαση της αρχής που διέπει την επανεξέταση.
Το τελευταίο επιχείρημα που επιστράτευσε ο αιτητής αφορά την εκτίμηση της Ε.Δ.Υ. ότι το ενδιαφερόμενο μέρος έχει μακρότερη πείρα από τον αιτητή. Συγκεκριμένα ότι το ενδιαφερόμενο μέρος έχει 13 1/2 χρόνια σε σύγκριση με 10 1/2 χρόνια του αιτητή. Χρειάζεται να σταθούμε στο σχέδιο υπηρεσίας για να γίνει κατανοητό το επιχείρημα. Ο αιτητής έθεσε υποψηφιότητα για προαγωγή στη θέση, ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος αποτάθηκε για πρώτο διορισμό. Μεταξύ των προσόντων που απαιτούνται για προαγωγή είναι η υπηρεσία 3 χρόνων στη μόνιμη θέση Ιατρικού Λειτουργού 1ης τάξης. Για όσους επεδίωκαν, όπως το ενδιαφερόμενο μέρος, πρώτο διορισμό ήταν απαραίτητη η 10ετής πείρα στη δερματολογία.
Κατά τον κ. Κωνσταντίνου η πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους μέτρησε δύο φορές. Για να είναι υποφήφια σύμφωνα με την πρόβλεψη του σχεδίου υπηρεσίας και σαν στοιχείο ενισχυτικό της αξίας. Για υποστήριξη της εισήγησης αυτής έγινε αναφορά στην απόφαση Ελισάβετ Μούσκου-Κόκκινου και Άλλος ν. Ε.Δ.Υ. (1997) 4 Α.Α.Δ. 2015. Πρέπει όμως να λεχθεί ότι η υπόθεση εκείνη δεν ταυτίζεται με την κρινόμενη. Γιατί η πείρα δεν αποτέλεσε μόνο το βατήρα υποψηφιότητας, αλλά προσμέτρησε και σαν πλεονέκτημα. Κατά το δικηγόρο του αιτητή 10 χρόνια από την πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους "αφαιρέθηκαν" και "απορροφήθηκαν" στο κριτήριο των προσόντων ενώ η πείρα του αιτητή των 10 1/2 ετών έμεινε "αλώβητη". Ο τελευταίος άρα είχε μακρότερη πείρα που μεγέθυνε την υπηρεσιακή του αξία δοθέντος ότι είχε και εξαίρετες εκθέσεις. Υπήρξε αμφισβήτηση κατά πόσον το θέμα μπορούσε να συζητηθεί επειδή, κατά την εισήγηση της Δημοκρατίας και του ενδιαφερόμενου μέρους, δεν εγείρεται από τη δικογραφία. Έχω την άποψη πως καλύπτεται από τους λόγους 3(α) και 3(ε) των νομικών σημείων που αναφέρονται στην προσφυγή.
Δε νομίζω να δικαιολογείται με οποιοδήποτε κριτήριο ο προτεινόμενος κατακερματισμός του χρόνου κατά τον οποίο αποκτήθηκε η πείρα στο ιατρικό επάγγελμα. Δημιουργεί μια πλασματική κατάσταση που καταλήγει σε αντινομία. Η πραγματικότητα είναι ότι ο χρόνος που αποκτήθηκε η πείρα δεν μπορεί παρά να είναι αδιάσπαστος. Δεν είναι νοητό να γίνεται λόγος για "αφαίρεση" και "απορρόφηση". Καταλήγει σε στρέβλωση της πραγματικότητας, που μαρτυρεί τη μεγαλύτερη χρονικά πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους. Είναι σαφώς διαφορετική η περίπτωση που η ίδια χρονική περίοδος μετρά και σαν προσόν, που επιτρέπει την υποψηφιότητα και παράλληλα ανάγεται και σε πρόσθετο προσόν.
Για τους τρεις λόγους που προεξέθεσα ακυρώνω την επίδικη απόφαση σύμφωνα με το άρθρ. 146.4 (β) του Συντάγματος. Κατά συνέπεια η προσφυγή αρ. 687/97 έχασε το αντικείμενο της. Δεν υπάρχει λόγος για έκδοση νέας ακυρωτικής απόφασης στην υπόθεση αυτή δεδομένου ότι δεν αναγνωρίζεται στους υποψήφιους για δημοσιοϋπαλληλική θέση δικαίωμα προαγωγής: βλέπε Οδυσσέας Γιωργάκης κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1993) 4 Α.Α.Δ. 2091. Η δίκη στην προσφ. αρ. 687/97 κηρύσσεται καταργημένη. Επιδικάζω προς όφελος των αιτητών και σε βάρος του δημοσίου το 1/2 των εξόδων.
Διαταγή ως ανωτέρω.