|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΑΡ. 362/98
ΕΝΩΠΙΟΝ: Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗ, Δ.
Αναφορικά με το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος.
Μεταξύ:
Σάββα Μακαρίτη, από Λεμεσό
Αιτητή
και
Αρχής Λιμένων Κύπρου
Καθ΄ ης η αίτηση
----------------
6 Νοεμβρίου 1998.
Για τον αιτητή: Α.Σ. Αγγελίδης.
Για τους καθ΄ων η αίτηση: Α. Λυκούργου για Τ. Παπαδόπουλο
-------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής Λιμένων Κύπρου, με απόφασή του ημερομηνίας 9.3.98, έθεσε τον αιτητή σε διαθεσιμότητα ενόψει της έναρξης έρευνας σε σχέση με την πιθανότητα διάπραξης πειθαρχικών παραπτωμάτων. Ο αιτητής προσβάλει το κύρος της απόφασης.
Αναφέρεται στην προσφυγή και τo συμπληρωματικό μέρος της απόφασης για μείωση των απολαβών του κατά 1/4 διαρκούσας της διαθεσιμότητας, αλλά στην προκειμένη περίπτωση το ένα θα ακολουθήσει το άλλο. Δεν προβάλλεται ιδιαίτερος ισχυρισμός ως προς τη μείωση των απολαβών. Σημειώνω πως κατά τον Κανονισμό 73(3) του Πειθαρχικού Κώδικα της Αρχής (ΚΔΠ 114/97) είναι επιτρεπτό σε τέτοιες περιπτώσεις να πληρώνεται στον υπάλληλο όχι λιγότερο από το μισό των απολαβών του. Προβλέπεται επίσης πως αν απαλλαγεί ή αν η έρευνα δεν στοιχειοθετήσει πειθαρχική υπόθεση, του καταβάλλεται το σύνολο των απολαβών.
Είναι η άποψη του αιτητή πως απουσιάζει εντελώς η νομική βάση για απόφαση τέτοιας φύσης. Προβλέπει τέτοια εξουσία ο Πειθαρχικός Κώδικας αλλά οι σχετικές διατάξεις του είναι ultra vires. To άρθρο 19 του περι Αρχής Λιμένων Κύπρου Νόμου του 1973 (Ν. 38/73 όπως τροποποιήθηκε), δυνάμει του οποίου θεσπίστηκε ο Κώδικας, δεν αναφέρεται στο θεσμό της διαθεσιμότητας ούτε και άλλο άρθρο του Νόμου παρέχει τέτοια εξουσία.
Το άρθρο 19(2) του Νόμου εξουσιοδοτεί τη θέσπιση Κανονισμών που να ρυθμίζουν οτιδήποτε αφορά στους όρους υπηρεσίας των υπαλλήλων "ιδία δε τα .... (της) πειθαρχίας" και συνεπώς, όπως είναι η εισήγηση των καθ΄ων η αίτηση, καλύπτει και τη διαθεσιμότητα. Η αναφορά του άρθρου στα του διορισμού, προαγωγής, απόλυσης κλπ του υπαλλήλου που είναι ενδεικτικά και επιπλέον στα της πειθαρχίας, πρέπει να θεωρηθεί ότι καλύπτει και τη διαθεσιμότητα.
Δεν χρειάζεται να ακολουθήσω τις δυο πλευρές στη συζήτηση ως προς τη φύση της διαθεσιμότητας σε σχέση με αυτό το πρώτο ζήτημα. Αν δεν υπήρχε στο νόμο ρητή αναφορά στη διαθεσιμότητα, θα λειτουργούσε στην περίπτωση το άρθρο 19(1) του περι Ερμηνείας Νόμου Κεφ. 1. Προβλέπει το άρθρο αυτό πως όταν Νόμος παρέχει σε πρόσωπο ή δημόσια αρχή εξουσία να προβαίνει σε διορισμό σε αξίωμα ή θέση, θα ερμηνεύεται ότι περιλαμβάνει εξουσία για τερματισμό τέτοιου διορισμού και για διαθεσιμότητα. (βλ. Azinas v. Republic (1981) 3 CLR 241, Payiatas v. Republic (1984) 3 CLR 165, Vassiliou v. Republic (1986) 3 CLR 1360, Xριστόδουλος Α. Γιάλλουρου ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεως Λευκωσίας Προσφυγή 494/90 ημερομηνίας 25.10.90). Το άρθρο 18 του Νόμου αναθέτει στην Αρχή την πρόσληψη υπαλλήλων και, κατά τα πιο πάνω, από το συνδυασμό των διατάξεων, θα προέκυπτε εξουσιοδότηση για θέσπιση κανονισμών ως προς τη διαθεσιμότητα. Διέλαθε όμως της προσοχής των ευπαιδεύτων συνηγόρων και το ίδιο το άρθρο 19(2) του Νόμου στην τελική του μορφή. Με την τροποποίηση που επέφερε ο Νόμος 62/87 περιλήφθηκε σ΄αυτό ρητή αναφορά και στη διαθεσιμότητα.
Αποτελεί προϋπόθεση για τη λήψη απόφασης για διαθεσιμότητα το να έχει διαταχθεί "έρευνα πειθαρχικού παραπτώματος" με βάση τις διατάξεις του Κανονισμού 71(1)(β ή η έναρξη αστυνομικής έρευνας με σκοπό την ποινική δίωξη, που δεν μας ενδιαφέρει εδώ. [βλ. κ. 73(1
)]. ΄Ερευνα πειθαρχικού παραπτώματος διατάσσεται στη περίπτωση πειθαρχικού παραπτώματος άλλου από εκείνα που εκδικάζονται συνοπτικά ή παραπτώματος που ενώ εκδικάζεται συνοπτικά, το Διοικητικό Συμβούλιο πιστεύει ότι λόγω της σοβαρότητας του ή των περιστάσεων κάτω από τις οποίες φέρεται να διαπράχθηκε, "συνεπάγεται σοβαρότερη ποινή" [βλ. Καν. 71(1)(2)]. Κατά τον ίδιο Κανονισμό ενεργοποιείται η εξουσία για έναρξη πειθαρχικής διαδικασίας "εάν καταγγελθεί ή άλλως υποπέσει στην αντίληψη του Συμβουλίου ότι υπάλληλος μπορεί να έχει διαπράξει πειθαρχικό παράπτωμα", η δε απόφαση για διαθεσιμότητα σύμφωνα με τον Καν. 73(1), μπορεί να ληφθεί "αν το συμφέρον της Αρχής το απαιτεί".
Στις 9.3.78 τέθηκαν ενώπιον του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής τα σημειώματα 8/98 και 8Α/98. Το πρώτο δεν ενδιαφέρει. Αφορούσε σε πειθαρχικά παραπτώματα (αδικαιολόγητες απουσίες του αιτητή από το χώρο της εργασίας) σε σχέση με τα οποία ακολουθήθηκε η διαδικασία της ενδοτμηματικής έρευνας που προνοείται για παραπτώματα που εκδικάζονται συνοπτικά. Δεν διατάχθηκε, επομένως, η διαθεσιμότητα σε σχέση προς αυτά. Το δεύτερο σημείωμα, το 8Α, αφορούσε σε κακούς χειρισμούς του αιτητή ενώ, ασκώντας τα καθήκοντά του, οδηγούσε ρυμουλκό.
Στην πρώτη περίπτωση (στις 9.9.97) φερόταν ο αιτητής να προέβη σε ξαφνική, βίαιη και αχρείαστη κίνηση με αποτέλεσμα δυο πρόσωπα που επέβαιναν μικρής βάρκας να αντιμετωπίσουν άμεσο κίνδυνο. Στη δεύτερη περίπτωση (στις 13.2.98) φερόταν ο αιτητής να εισήλθε στο λιμάνι της Λεμεσού με σχετικά μεγάλη ταχύτητα με αποτέλεσμα τα απόνερα του ρυμουλκού του να σχηματίσουν μεγάλο κυματισμό. Ο κυματισμός κατέληξε σε δυο πλοηγίδες που ηταν πλαγιοδετημένες η μια δίπλα στην άλλη στο κεφαλόσκαλο του ανατολικού μώλου, με αποτέλεσμα την πρόσκρουση της μιας πάνω στην αλλη και την πρόκληση σ΄αυτές ζημιών.
Το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής επελήφθη του θέματος αφού, όπως σημειώνει, ο νομικός του σύμβουλος το κατατόπισε για διάφορα διαδικαστικά θέματα. Ως προς το σημείωμα 8Α διόρισε ερευνώντα λειτουργό για διεξαγωγή, με βάση τον Καν. 71(1)(β) δυο ξεχωριστών ερευνών και έθεσε τον αιτητή σε διαθεσιμότητα για περίοδο τριών μηνών. [βλ. σχετικά με τη διάρκεια την επιφύλαξη στον Καν. 73(1).]
΄Εχουν προταθεί οι ακόλουθοι λόγοι ακυρότητας:
1. Δεν υπήρχε καταγγελία που αποτελεί προϋπόθεση για την ενεργοποίηση της εξουσίας για διαθεσιμότητα. Στην πραγματικότητα υπήρχε διαπίστωση πως διαπράχθηκαν πειθαρχικά παραπτώματα. Αυτό, ενόψει του περιεχομένου του σημειώματος 8Α/98 προς το Διοικητικό Συμβούλιο και της γραπτής μαρτυρίας που είχε επισυναφθεί σ΄αυτό. Δεν μπορούσε πλέον να τίθεται ζήτημα περαιτέρω έρευνας και, πάντως, δεν υπήρχε πλέον το ενδεχόμενο επηρεασμού μαρτύρων. Ουσιαστικά, συνεχίζει η εισήγηση, επιβλήθηκε έμμεση τιμωρία στον αιτητή. Αναγνωριζει βέβαια ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή πως, όπως είναι
2. Το περιεχόμενο του σημειώματος 8Α/98 πρέπει να θεωρηθεί ότι παραπέμπει στο πειθαρχικό παράπτωμα της αμέλειας ή και της μή συμμόρφωσης προς οδηγίες. Αυτά τα παραπτώματα, σύμφωνα με τον Κανονισμό 71(2)(γ) και (ε), εκδικάζονται συνοπτικά και δεν έχει αιτιολογηθεί η απόφαση για διεξαγωγή έρευνας που άνοιξε το δρόμο για τη διαθεσιμότητα. Κατά την εισήγηση, θα έπρεπε να εξηγηθούν οι συγκεκριμένοι λόγοι για τους οποίους δεν ενδείκνυτο να εκδικαστούν συνοπτικά τα παραπτώματα. Ειδικά το γιατί και πώς κρίθηκε από το Διοικητικό Συμβούλιο, κατά τον Κανονισμό 71(1)(α) και (β) ότι αυτή η υπόθεση "θα έπρεπε να συνεπάγεται σοβαρότερη ποινή". Ιδιαίτερα αφού, σύμφωνα με τους Κανονισμούς 58 και 62, προβλέπεται υποχρέωση αποζημίωσης σε περίπτωση ζημιάς από αμέλεια, κριτής της ύπαρξης της οποίας, σε περίπτωση διαφωνίας, είναι το Δικαστήριο.
3. Δεν έχει συγκεκριμενοποιηθεί ο λόγος για τον οποίο, αφού κρίθηκε ότι έπρεπε να απομακρυνθεί απο τα καθήκοντά του, δεν επελέγη η λιγότερο επαχθής λύση της προσωρινής μετάθεσης ή της απόσπασης ή της ανάθεσης άλλων ανάλογων καθηκόντων. Εν πάση περιπτώσει δεν έχει εξειδικευθεί, σύμφωνα με τη νομολογία, τί ήταν εκείνο που επέβαλε τη διαθεσιμότητα προς το συμφέρον της Αρχής.
Σύμφωνα με τον Κανονισμό 63 υπάλληλος υπόκειται σε πειθαρχική δίωξη
(α) αν διαπράξει παράπτωμα που ενέχει έλλειψη τιμιότητας ή ηθική αισχρότητα και
(β) αν ενεργήσει ή παραλείψει με τρόπο που ισοδυναμεί με παράβαση οποιουδήποτε από τα καθήκοντα ή τις υποχρεώσεις υπαλλήλου.
Γι΄αυτά τα παραπτώματα προβλέπονται από το άρθρο 69 ποινές από την επίπληξη ως την απόλυση. Ακολουθεί, όπως σημείωσα, ο Καν. 71(2) για "από πρώτη άποψη πειθαρχικά παραπτώματα που εκδικάζονται συνοπτικά", σε σχέση με τα οποία, με βάση τον Κανονισμό 71(4) προβλέπεται ποινή από την επίπληξη ως τη διακοπή προσαύξησης για χρονικό διάστημα που δεν υπερβαίνει τους 6 μήνες.
Το Διοικητικό Συμβούλιο διέταξε τη διεξαγωγή έρευνας με ρητή αναφορά "στις Διατάξεις του Πειθαρχικού Κώδικα της Αρχής (Καν. 71(1)(β) της ΚΔΠ 114/97..." Αυτό σημαίνει πως θεώρησε ότι η περίπτωση δεν αναφέρεται σε παράπτωμα το οποίο από πρώτη άποψη εκδικάζεται συνοπτικά. Αν ήταν αυτό το νόημα θα παρέπεμπε στην επιφύλαξη του άρθρου 71(1). Δεν έχουμε, λοιπόν, απόφαση για διεξαγωγή έρευνας ενώ η περίπτωση κρίθηκε ότι
αφορά σε συνοπτικά εκδικαζόμενο παράπτωμα και τα αναφερθέντα σε σχέση με την αιτιολόγησή της, δεν έχουν θέση.Είναι σαφές πως δεν υπήρχε θέμα παραπτώματος που ενέχει έλλειψη τιμιότητας ή ηθική αισχρότητα και είναι αναπόδραστο το συμπέρασμα πως το Διοικητικό Συμβούλιο είχε υπόψη του ενέργεια ή παράλειψη με τρόπο που ισοδυναμούσε με παράβαση οποιουδήποτε από τα καθήκοντα ή τις υποχρεώσεις υπαλλήλου. Από τις λεπτομέρειες που τέθηκαν ενώπιον του Διοικητικού Συμβουλίου, που αναφέρονται σε κακούς χειρισμούς ρυμουλκού που έθεσε σε κίνδυνο ανθρώπους ή που προκάλεσε ζημιές σε περιουσία, ήταν εύλογη αυτή η κατάταξη σε αντιδιαστολή προς ό,τι θα ήταν συνοπτικά εκδικάσιμο παράπτωμα, και δεν μπορώ να εντοπίσω σφάλμα από την πιο πάνω άποψη.
Είναι γεγονός πως το σημείωμα 8Α/98 αναφέρεται σε περιστατικά που εμφανίζονται να επεσυνέβησαν πράγματι και να επιβεβαιώθηκαν ενόψει των εγγράφων που επισυνάφθηκαν σ΄αυτό αλλά εδώ δεν είναι υπό κρίση η αντίληψη του συντάξαντος το σημείωμα. Το Διοικητικό Συμβούλιο κάθε άλλο παρά θεώρησε ως δεδομένη τη διάπραξη πειθαρχικών παραπτωμάτων με βάση τα περιστατικά που αναφέρονται στο σημείωμα. Ρητά αναφέρεται σε "ενδεχόμενη διάπραξη" και δεν δικαιολογείται η μομφή πως διέταξε έρευνα για θέμα που ήδη θεώρησε ως πλήρως διερευνηθέν. Το γεγονός ότι πριν την υποβολή του σημειώματος έγινε από λειτουργό κάποια έρευνα δεν μπορεί να επάγεται την ανακοπή της διαδικασίας που προνοεί ο Πειθαρχικός Κώδικας ούτε την αλλοίωση της φύσης και του περιεχομένου της ώστε, όπως εισηγείται ο αιτητής, να θεωρηθεί ότι ετίθετο πλέον ζήτημα τιμωρίας για ήδη διαπραχθεν πειθαρχικό παράπτωμα και, συνεπώς, παροχής σ΄αυτόν της δυνατότητας να ακουστεί. Οι ισχυρισμοί για έμμεση τιμωρία του αιτητή μέσω της απόφασης για διαθεσιμότητα, δεν δικαιολογούνται.
Δεν είναι ορθό πως δεν έχει εξειδικευθεί στην περίπτωση τί ήταν εκείνο που κρίθηκε ότι απαιτούσε το συμφέρον της Αρχής. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση:
"Αφού έλαβε υπόψη του τη σοβαρότητα των υποθέσεων για τις οποίες έχει διαταχθεί έρευνα πειθαρχικών παραπτωμάτων εναντίον του εν λόγω υπαλλήλου και επειδή το συμφέρον της Αρχης το απαιτεί, ιδιαίτερα καθόσο αφορά την αναγκαιότητα προστασίας προσωπικού και περιουσίας της Αρχής καθώς και ιδιωτών από ενδεχόμενους κακούς χειρισμούς του ρυμουλκού, όπως θέσει τον υπάλληλο κο Σάββα Μακαρίτη, Κυβερνήτη Ρυμουλκού, 2ης Τάξης, σε διαθεσιμότητα, από τις 13.3.1998 μέχρι και τις 12.6.1998, εκτός αν ειδοποιηθεί διαφορετικά κατόπιν νεώτερης απόφασης της Αρχής, και όπως του επιτρέψει να παίρνει, στη διάρκεια της περιόδου της διαθεσιμότητας
Είναι σαφές πως δεν αναφερόταν το Διοικητικό Συμβούλιο στο ζήτημα των ζημιών που φέρονταν να είχαν προκληθεί και δεν μπορώ να συμφωνήσω εν προκειμένω με την εμπλοκή στη συζήτηση των Κανονισμών 58 και 62 του Κώδικα.
Απασχόλησαν το Διοικητικό Συμβούλιο ενδεχόμενοι μελλοντικοί κίνδυνοι. Κατά την καταγγελία του πρώτου περιστατικού εκφράστηκε φόβος μήπως η κατ΄ισχυρισμό συμπεριφορά του αιτητή ήταν ενδεικτική νοοτροπίας, τέθηκε ζήτημα κινδύνου επανάληψής της και, κατά τα καταγγελθέντα, ακολούθησε και δεύτερο, όμοιας φύσης και σοβαρότητας, περιστατικό. Στην υπόθεση Πολύβιος Νικολάου ν. Κυπριακή Δημοκρατία Προσφυγή 692/92 ημερομηνίας 22.10.92 ο Πικής Δ., όπως ήταν τότε, αναφέρθηκε στην αποτελεσματικότητα της έρευνας και τις προϋποθέσεις που την προοιωνίζουν ως στοιχεία συνθέτοντα την έννοια του δημοσίου συμφέροντος στην περίπτωση της διαθεσιμότητας. ΄Οχι όμως για να αποκλείσει οποιοδήποτε άλλο παράγοντα αλλά ως τον κατ΄εξοχήν σχετικό. Δεν είναι δυνατός ο εκ των προτέρων προσδιορισμός του τί απαιτεί το δημόσιο συμφέρον, εδώ το συμφέρον της Αρχής. Σε κάθε περίπτωση ελέγχεται το εξειδικευθέν συμφέρον, κατά συνάρτηση βέβαια προς το συζητούμενο διοικητικό μέτρο. Επίσης σε συσχετισμό προς το γεγονός της έναρξης έρευνας για
πιθανή διάπραξη πειθαρχικού παραπτώματος, που αποτελεί και προϋπόθεση της.Θεωρώ πως ήταν εύλογα επιτρεπτή η απόφαση που λήφθηκε και πως δεν έχει εκφύγει το Διοικητικό Συμβούλιο των ακραίων ορίων της διακριτικής του εξουσίας. Η διαθεσιμότητα δεν ήταν ασύνδετη προς το γεγονός της έρευνας που θα διεξαγόταν η οποία, όπως προκύπτει, θα αφορούσε στους κατ΄ισχυρισμόν κακούς χειρισμού του αιτητή αλλά και στην ενδεχόμενη αιτία τους. Ο αιτητής δεν αμφισβήτησε ακριβώς τη δυνατότητα τέτοιου συσχετισμού. Εκείνο που υποστήριξε, όπως σημείωσα, ήταν η ύπαρξη λιγότερο επαχθών τρόπων με τους οποίους θα επιτυγχανόταν η απομάκρυνσή του από τα καθήκοντά του. Οι καθ΄ων η αίτηση, με αναφορά στον Κώδικα, στο Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο του Η.Γ. Κυριακόπουλου Γ΄Ειδικό Μέρος, 4η ΄Εκδοση σελ. 323 και στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (1929 - 1959 σελ. 167, 168 και 342 αντέτειναν πως το προσφερόμενο διοικητικό μέτρο στην περίπτωση είναι η διαθεσιμότητα και πως η "προσωρινή μετάθεση", η "απόσπαση" και "ανάθεση άλλων καθηκόντων" σε σχέση με υπαλλήλους εναντίον των οποίων διερευνώνται κατηγορίες για διάπραξη πειθαρχικού παραπτώματος, είναι μέτρα άγνωστα στο δημοσιουπαλληλικό δίκαιο. Απάντηση ή οποιαδήποτε επιχειρηματολογία προς την αντίθετη κατεύθυνση δεν υπήρξε και δεν έχει στοιχειοθετηθεί πως το Διοικητικό Συμβούλιο όφειλε αντί του προσφερόμενου μέτρου της διαθεσιμότητας να προκρίνει τις άλλες λύσεις που προτάθηκαν.
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ
/ΜΣι.