|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1997) 4 ΑΑΔ 2084
11 Σεπτεμβρίου, 1997
[ΝΙΚΗΤΑΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
CHINA WANBAO ENGINEERING CORPORATION,
Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
2. ΚΕΝΤΡΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 794/95)
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 τον Συντάγματος — Ενεργητική νομιμοποίηση έγερσης προσφυγής/ικανότητα να είναι κανείς διάδικος υπό το Άρθρο 146 — Ειδικά η ικανότητα αλλοδαπών νομικών προσώπων — Θεωρία και νομολογία —Κρίσιμο το δίκαιο της έδρας του νομικού προσώπου υπό την γενική έννοια του domicile.
Νομικά πρόσωπα — Status — Καθορίζεται από το δίκαιο της "κατοικίας" (domicile) του νομικού προσώπου — Ειδικά το ζήτημα της παράστασης αλλοδαπού νομικού προσώπου επί δικαστηρίω.
Αλλοδαπό Δίκαιο —Απόδειξη περί του περιεχομένου του — Συνιστά, απλό πραγματικό γεγονός που αποδεικνύεται ως τέτοιο — Περιστάσεις απόσεισης του σχετικού βάρους αποδείξεως στην κριθείσα περίπτωση.
Λέξεις και Φράσεις — Η λέξη πρόσωπον στο Άρθρο 146.2 του Συντάγματος.
Προσφορές — Κανονισμοί Αποθηκών — Προέλευση, νομική φύση, ισχύς και συνταγματικότητα — Θεωρία και νομολογία — Τουλάχιστον το μέρος εκείνο των κανονισμών που περιέχει κανονιστικές διατάξεις είναι ανίσχυρο ως αντισυνταγματικό.
Σύνταγμα —Άρθρα 54(ζ) και 58(γ) — Κανονιστική αρμοδιότητα του Υπουργικού Συμβουλίου και αρμοδιότητα των Υπουργών για έκδοση διαταγών και γενικών οδηγιών — Εγκύκλιοι — Τελούν υπό την απαραίτητη προϋπόθεση της εξουσιοδοτικής διάταξης νόμου — Το ζήτημα της φύσης των περί Αποθηκών Κανονισμών — Σε μεγάλο βαθμό περιέχουν κανονιστικές διατάξεις χωρίς να μπορούν να καλυφθούν από νομοθετική εξουσιοδότηση — Παραβιάζουν τα Άρθρα 54(ζ) και 58(γ) του Συντάγματος αλλά και την αρχή της διάκρισης των εξουσιών — Περιστάσεις και συνέπειες στην κριθείσα περίπτωση.
Η αιτήτρια εταιρεία προσέφυγε εναντίον της κατακύρωσης της προσφοράς για την κατασκευή τμήματος του υπεραστικού δρόμου Λεμεσού - Πάφου στο ενδιαφερόμενο μέρος καθώς και εναντίον της απόφασης ανάκλησης/ή ματαίωσης της διαδικασίας προσφορών που θα οδηγούσε σε ανάθεση του έργου στην αιτήτρια.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας τις επίδικες αποφάσεις αποφάσισε ότι:
1. Θέματα "status" νομικού προσώπου υπάγονται στο δίκαιον της κατοικίας από το οποίο ρυθμίζονται. Και στην προκείμενη περίπτωση στο δίκαιον της Λαοκρατικής Δημοκρατίας της Κίνας.
2. Το νομικό καθεστώς της αιτήτριας, όπως καθορίζεται από το κινεζικό δίκαιο, υπήρξε αντικείμενο ισχυρισμών στους οποίους προέβησαν οι δικηγόροι της στις γραπτές τους αγορεύσεις. Το θέμα έθιξαν, πάλιν σε επίπεδο ισχυρισμών, και οι καθών. Γι' αυτό και στο στάδιο των προφορικών διευκρινίσεων τέθηκε το ζήτημα και στις δύο πλευρές. Τελικά η οντότητα της αιτήτριας και άλλα συναφή ζητήματα προσδιορίστηκαν εκ μέρους της από κινέζο δικηγόρο, ο οποίος, για το σκοπό αυτό, προέβη σε ένορκη δήλωση στην κυπριακή πρεσβεία του Πεκίνου, που είναι στο φάκελο του δικαστηρίου. Δεν υπήρξε αντίκρουση του περιεχομένου της, παρόλο που δόθηκε στους καθών η ευκαιρία. Ούτε σχολιάστηκε η μαρτυρία αυτή.
Είναι νομολογημένο ότι τα κυπριακά δικαστήρια θεωρούν το ξένο νόμο ως απλό πραγματικό γεγονός, που πρέπει να αποδειχθεί όπως κάθε άλλο σχετικό με μία υπόθεση περιστατικό.
Στην προκείμενη περίπτωση η μαρτυρία για τον αλλοδαπό νόμο προήλθε από νομικό εμπειρογνώμονα και γίνεται δεκτή, δοθέντος επίσης ότι δεν έχει αμφισβητηθεί. Η αιτήτρια απέσεισε έτσι το βάρος απόδειξης που έφερε για το θέμα αυτό.
3. Έχοντας υπόψη τη μαρτυρία αυτή το Δικαστήριο καταλήγει ότι η αιτήτρια (α) ιδρύθηκε ως εταιρεία κατά τους κινεζικούς νόμους το 1961 (β) έχει ανεξάρτητη υπόσταση και χωριστή νομική προσωπικότητα από το κράτος της Λ.Δ.Κ. και (γ) έχει την ικανότητα να είναι διάδικος. Μπορεί, επομένως, να ενάγει ή ενάγεται στα δικαστήρια ή να καταφεύγει σε αυτά προς προστασία των συμφερόντων της.
4. Έχοντας περαιτέρω υπόψη την παραπάνω νομική ανάλυση καθώς και τα ευρήματά του, το Δικαστήριο καταλήγει πως η αιτήτρια νομιμοποιείται στην άσκηση προσφυγής. Η λέξη "πρόσωπον" στο Άρθρο 146.2 περιλαμβάνει και νομικό πρόσωπο: παραπέμπω στις ερμηνευτικές διατάξεις του Άρθρου 2 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1.
5. Το Υπουργικό Συμβούλιο ασκεί κανονιστική εξουσία. Πηγάζει από το ίδιο το Σύνταγμα. Το πεδίο ευθύνης και των ενεργειών του οριοθετείται από το Άρθρο 54(ζ) του Συντάγματος.
Περαιτέρω το Υπουργικό Συμβούλιο ασκεί την κανονιστική αρμοδιότητα υπό τον απαράβατο όρο ότι είναι αντικείμενο ρητής νομοθετικής εντολής. Αυτό είναι και το νόημα της παραπάνω συνταγματικής διάταξης, όπως ερμηνεύθηκε δικαστικά στην παλιά υπόθεση Police v. Hondrou (1962) 3 R.S.C.C. 82.
Η άλλη συνταγματική πρόνοια που άπτεται της υπόθεσης είναι το Άρθρο 58(γ). Παρέχει σε κάθε Υπουργό εξουσία για την έκδοση διαταγών και γενικών οδηγιών για εκτέλεση οποιουδήποτε νόμου, διατάγματος ή κανονισμού. Η πρόνοια αυτή αποτελεί τη βάση για την έκδοση εγκυκλίων που ανάγονται στους παραπάνω σκοπούς, που προσδιορίζει το Σύνταγμα.
Το καίριο ερώτημα είναι αν οι κανονισμοί είναι κανονιστικού ή διοικητικού περιεχομένου. Το κριτήριο διάκρισης μεταξύ εγκυκλίου και κανονιστικής πράξης δεν είναι τυπικό αλλά ουσιαστικό.
6. Το ερώτημα στην προκείμενη περίπτωση περιορίζεται στο κατά πόσον η εγκύκλιος αρ. 935, που περιέχει τους επίμαχους Κανονισμούς, αποτελεί διοικητική πρακτική, που επέζησε της εφαρμογής του Συντάγματος σύμφωνα με τα νομολογηθέντα στις υποθέσεις Loizides και Morsis, ή είναι εγκύκλιος κανονιστικού περιεχομένου. Χωρίς αμφιβολία πολλές διατάξεις των Κανονισμών Αποθήκης θέτουν νομικούς κανόνες. Τέτοιοι είναι οι Κανονισμοί που αφορούν την προκήρυξη των δημόσιων διαγωνισμών (Καν. 26), την παροχή εγγυήσεων (Καν. 27), την αξιολόγηση των προσφορών και την κατακύρωση τους (Καν. 30), τη σύνθεση και δικαιοδοσία της Υπουργικής Επιτροπής Προσφορών (Καν. 21), την αρμοδιότητα των άλλων οργάνων που εμπλέκονται στα θέματα κρατικών προμηθειών με τη μέθοδο της δημοπρασίας, ως και τη στέρηση δικαιώματος συμμετοχής σε διαγωνισμό του δημοσίου (Καν. 35). Είναι κατάδηλο ότι δεν πρόκειται για απλή εγκύκλιο, που ρυθμίζει θέματα εσωτερικής λειτουργίας και τάξης. Δεσμεύονται με τις διατάξεις της όχι μόνο οι αρχές αλλά και οι πολίτες (προσφοροδότες). Τουλάχιστον οι κανονισμοί αυτοί που προαναφέρθηκαν είναι κανονιστικού περιεχομένου.
Σύμφωνα με την προηγηθείσα ανάλυση, το Υπουργικό Συμβούλιο δεν έχει αυτόνομη εξουσία έκδοσης κανονιστικών πράξεων. Η εξουσιοδότηση νόμου αποτελεί συνταγματική προϋπόθεση για την άσκηση της κανονιστικής του αρμοδιότητας, για την οποία έχει προβλέψει το Άρθρο 54(ζ) του Συντάγματος. Από κανένα νόμο -όπως άλλωστε είναι και παραδεκτόν από τους καθών - δεν προκύπτει τέτοια εξουσιοδότηση. Ούτε στον Υπουργό των Οικονομικών έχει απονεμηθεί η αρμοδιότητα αυτή. Με βάση τις διατάξεις του Άρθρου 58(γ) του Συντάγματος, η εξουσία του περιορίζεται στην έκδοση εγκυκλίων για τους περιορισμένους σκοπούς που απαριθμεί η διάταξη. Πέραν των προλεχθέντων το Υπουργικό Συμβούλιο ως φορέας της κανονιστικής αρμοδιότητας δεν μπορεί, αν ο νόμος δεν το προβλέπει ειδικά, να μεταβιβάζει την άσκηση της σε άλλο όργανο και στην περίπτωση αυτή στον Υπουργό Οικονομικών.
Έπεται ότι τουλάχιστο οι Κανονισμοί Αποθηκών που απαριθμήθηκαν, συμπεριλαμβανομένου και του Καν. 21(στ), αντίκεινται στα Άρθρα 54(ζ) και 58(γ) του Συντάγματος και επίσης στη βασική διαρθρωτική αρχή της διάκρισης των εξουσιών, που διαποτίζει το Σύνταγμα. Έτσι οι διατάξεις στις οποίες στηρίχθηκαν οι καθών είναι ανίσχυρες. Δεν μπορούσαν να παράσχουν έρεισμα για την έκδοση των προσβαλλομένων αποφάσεων.
Η προσφυγή επιτυγχάνει χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Royal Bank of Scotland P.L.C v. Geodrill Co. Ltd. κ.ά. (1993) 1 Α.Α.Δ. 753,
Letco Co. Ltd. κ.ά. ν. Ηλιάδη κ.ά. (1991) 1 Α.Α.Δ. 435,
Rodden v. Whatlings Ltd. [1961] S.C. 132,
Dynamit A.G. v. Rio Tinto Co. [1918] A.C. 260,
Morsis v. Republic, 4 R.S.C.C. 133,
Loizides a.o. v. Republic, 1 R.S.C.C. 107,
Police v. Hondrou (1962) 3 R.S.C.C. 82,
Θεοδουλίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1989) 3(Δ) Α.Α.Δ. 2605.
Προσφυγή.
Προσφυγή με την οποία προσβάλλεται η νομιμότητα της ανάκλησης δημόσιου διαγωνισμού για την κατασκευή του υπεραστικού δρόμου Λεμεσού-Πάφου.
Τ. Παπαδόπουλος και Αλ. Λυκούργου, για την Αιτήτρια.
Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για την Καθ' ης η αίτηση.
Ν. Ιωάννου για Γ. Αγαπίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΗΤΑΣ, Δ.: Το αντικείμενο της προσφυγής είναι η νομιμότητα ανάκλησης δημόσιου διαγωνισμού για την κατασκευή του τμήματος του υπεραστικού δρόμου Λεμεσού-Πάφου, που αρχίζει στην Αυδήμου και τελειώνει στις Άσπρες και που αφορά το συμβόλαιο αρ. 2Α. Και επίσης της κατακύρωσης, στη συνέχεια, της προσφοράς του ενδιαφερόμενου μέρους, που είναι η κυπριακή εταιρεία CYBARCO LTD.
Οι επίδικες αποφάσεις βάλλονται και από συνταγματικής σκοπιάς. Συνιστά το κύριο πεδίο προσβολής τους. Αμφισβητείται το κύρος των περί Αποθηκών Κανονισμών του 1966, όπως τροποποιήθηκαν με την εγκύκλιο αρ. 935 της 8/11/90, που αποτέλεσαν το νομικό πλαίσιο στο οποίο έδρασε η Διοίκηση σε διάφορα στάδια της διαδικασίας. Το σημείο που θίγηκε είναι καινοφανές. Δεν υπάρχει απευθείας καθοδήγηση από δικαστικό προηγούμενο. Η ζωτική σημασία που έχει δεν μπορεί να υποτιμηθεί δεδομένου ότι στους κανονισμούς αυτούς στηριζόταν μέχρι τώρα η προμήθεια αγαθών και υπηρεσιών για τις ανάγκες της Δημοκρατίας με τη μέθοδο της δημοπρασίας.
Προέχει ωστόσο η καταγραφή του ιστορικού, που θα διευκολύνει και τον προσδιορισμό των επίδικων θεμάτων και ακόμη την κατανόηση των επιχειρημάτων που έχει προβάλει η κάθε πλευρά. Το Υπουργικό Συμβούλιο (καθού η αίτηση 1) με αποφάσεις του ημερ. 15/2/90 και 27/4/94 αποφάσισε την προεπιλογή εργολάβων που θα συμμετείχαν στο διαγωνισμό. Καταρτίστηκε για το σκοπό αυτό κατάλογος με 23 ονόματα. Προκύπτει από το υλικό των φακέλων ότι δόθηκε διεθνής διάσταση στο διαγωνισμό. Περιλήφθηκαν και ξένοι οίκοι, όπως η αιτήτρια, που φέρει την επωνυμία China Wanbao Engineering Corporation και εδρεύει στη Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας.
Η οντότητα της αιτήτριας στο νομικό κόσμο ενδιαφέρει ιδιαίτερα. Αποτελεί το αντικείμενο της προδικαστικής ένστασης των καθών, που θα εξετάσω με την πρώτη ευκαιρία. Επισημαίνεται προς το παρόν ότι από τους 23 προσφοροδότες, οι 12 ήταν αποκλειστικά ξένοι. Και σε 6 άλλες περιπτώσεις υπήρχε κοινοπραξία ξένων και ντόπιων εταιρειών. Σημειώνεται περαιτέρω ότι ανταποκρίθηκαν, παραλαμβάνοντας τα έγγραφα του διαγωνισμού και υποβάλλοντας προσφορές, μόνο 11 από αυτούς ανάμεσα στους οποίους η αιτήτρια και το ενδιαφερόμενο μέρος.
Συστάθηκε υψηλού επιπέδου Τεχνική Επιτροπή Αξιολόγησης από διάφορες υπηρεσίες, στην οποία είχαν παραπεμφθεί οι προσφορές για μελέτη. Η Επιτροπή αυτή ετοίμασε ενδελεχή, πολυσέλιδη και τεκμηριωμένη έκθεση, που υπέβαλε στο Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών (καθού η αίτηση 2), με την οποία σύστησε ανάθεση του έργου στην αιτήτρια. Παράλληλα προέτρεψε το παραπάνω όργανο να ζητήσει νομική συμβουλή αναφορικά με τη νομιμοποίηση των ξένων οίκων να λάβουν μέρος στο διαγωνισμό. Και τούτο ενόψει των διατάξεων του περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου του 1973 (αρ. 97/73), όπως έχει τροποποιηθεί. Απαιτείται (α), σύμφωνα με τις διατάξεις του αρθρ. 5(1), πιστοποιητικό εγγραφής από κάθε εργολήπτη και ετήσια άδεια σε ισχύ για την άσκηση του επαγγέλματος και (β), σύμφωνα με το άρθρ. 5(2), συμμόρφωση από τους μετέχοντες σε μειοδοτικό διαγωνισμό με τις παραπάνω πρόνοιες του άρθρ. 5(1). Η προσφορά της αιτήτριας, που ανερχόταν σε Λ.Κ. 11.450.000, ήταν η χαμηλότερη όλων. Η αμέσως ακριβότερη, κατά Λ.Κ.243.450, ήταν εκείνη του ενδιαφερόμενου μέρους.
Το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών (εφεξής και Κ.Σ.Π.) μελέτησε την παραπάνω έκθεση, αλλά έκρινε σκόπιμο, προτού προχωρήσει, να ζητήσει νομική γνωμάτευση αναφορικά με το δικαίωμα συμμετοχής ξένου οργανισμού, όπως η αιτήτρια, στο διαγωνισμό. Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, συμβούλευσε ότι ήταν νομικά εφικτή η κατακύρωση της προσφοράς στην αιτήτρια υπό την αίρεση πως θα εξασφάλιζε την ειδική άδεια για την οποία κάμνει πρόβλεψη το άρθρ. 16 του νόμου. Σύμφωνα με την ίδια γνωμάτευση το Υπουργικό Συμβούλιο μπορούσε, ενασκώντας τη διακριτική του εξουσία, να χορηγήσει άδεια και μετά την πράξη κατακύρωσης.
Αναφέρω στο σημείο αυτό ότι το άρθρ. 16 καθιερώνει εξαίρεση από τις παραπάνω πρόνοιες του νόμου. Παρέχει πράγματι αρμοδιότητα στο Υπουργικό Συμβούλιο να εκδίδει ειδική άδεια σε αλλοδαπές εταιρείες ή οργανισμούς για την εκτέλεση έργων στη Δημοκρατία υπό όρους που δικαιούται να θέσει κατά την κρίση του. Στο μεταξύ, με γραπτό διάβημα της προς το Κ.Σ.Π., οι δικηγόροι της ενδιαφερόμενης εταιρείας, που προφανώς έλαβαν γνώση του περιεχομένου της γνωμάτευσης, κατέστησαν γνωστή τη θέση τους ότι δεν ήταν νομικά επιτρεπτή η εκ των υστέρων παραχώρηση της άδειας. Και προειδοποίησαν ότι μια τέτοια ενέργεια δε θα έμενε χωρίς συνέπειες.
Το Κ.Σ.Π., ύστερα από την παρέμβαση αυτή, παρέπεμψε πάλιν το ζήτημα για νομική συμβουλή. Ο Γενικός Εισαγγελέας εξέφρασε την άποψη, σε αντίθεση με την προηγηθείσα γνωμοδότηση ημερ. 29/12/94 από δικηγόρο της νομικής υπηρεσίας, ότι οι ξένοι δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής, εκτός αν τους παρεχόταν εκ των προτέρων η σχετική άδεια. Και συγκεκριμένα μέχρι την τελευταία ημέρα που καθορίστηκε για υποβολή των προσφορών. Εξετάζοντας υπ' αυτό το πρίσμα το θέμα που ανέκυψε, το καθού η αίτηση 2 αποφάσισε, κατά πλειοψηφία, να εισηγηθεί στην Υπουργική Επιτροπή Προσφορών (εφεξής η Υπουργική Επιτροπή) την αποδοχή της προσφοράς της εταιρείας CYBARCO. Η αιτήτρια κινητοποιήθηκε τότε και μέσω των δικηγόρων της ζήτησε να αναλάβει το έργο διότι, σύμφωνα με τη δική τους ερμηνεία των σχετικών διατάξεων, θα μπορούσε στη συνέχεια μετά την κατακύρωση να αποταθεί και να λάβει την απαιτούμενη άδεια. Ας αναφερθεί εδώ εν παρόδω ότι, παρά τη σημασία που δόθηκε τότε στο ζήτημα, κανένα από τα επιχειρήματα των καθών δεν έχει στηριχθεί στην ειδική άδεια του άρθρ. 16.
Η γνώση της μετέπειτα πορείας της υπόθεσης είναι απαραίτητη γιατί συνάπτεται, όπως έχει λεχθεί από την αρχή, με την ίδια την υπόσταση των Κανονισμών. Ειδικότερα του καν. 21(στ) που ορίζει ότι:
"21 (στ) Η Υπουργική Επιτροπή Προσφορών μπορεί, για ειδικούς και καθορισμένους λόγους, να αναστείλει τη διαδικασία των προσφορών και να υποβάλει το θέμα στο Υπουργικό Συμβούλιο για απόφαση."
Η προέλευση και το ιστορικό των Κανονισμών Αποθηκών θα εξετασθεί σε συνάρτηση με την έρευνα που αφορά τη συνταγματικότητα τους. Αρκεί προς το παρόν να πούμε ότι το Κ.Σ.Π., του οποίου η δομή, λειτουργία και αρμοδιότητες καθορίζονται από τον καν. 20, παρέπεμψε το θέμα για απόφαση στην Υπουργική Επιτροπή στηριζόμενο, προφανώς, στον καν. 19. Οι διατάξεις του ρητά προβλέπουν ότι το καθού η αίτηση 2 χειρίζεται τις προσφορές ύψους £1.000.000 για κάθε περίπτωση. Πέραν του ποσού αυτού, όπως είναι η προκείμενη περίπτωση, την αρμοδιότητα ασκεί η εξ Υπουργών Επιτροπή στην οποία και παραπέμπεται από τον Πρόεδρο του Κ.Σ.Π., όπως στην πραγματικότητα έγινε και εδώ.
Στις 31/3/95 η Υπουργική Επιτροπή έκρινε ότι η διαδικασία των προσφορών έπρεπε να ανασταλεί. Το πρακτικό της σχετικής απόφασης αναφέρει επί λέξει:
"Ενόψει του γεγονότος ότι η λήψη οποιασδήποτε απόφασης πιθανό να έχει πολιτικές προεκτάσεις, αποφασίζεται ομόφωνα όπως ανασταλεί η διαδικασία των προσφορών και το θέμα παραπεμφθεί στο Υπουργικό Συμβούλιο για λήψη τελικής απόφασης."
Ζητήθηκε ωστόσο ξανά, ενόψει του περιεχομένου της παραπάνω επιστολής του δικηγόρου της αιτήτριας, η βοήθεια του Γενικού Εισαγγελέα. Στη νέα και τελευταία του γνωμοδότηση ο Γενικός Εισαγγελέας, αφού τόνισε ότι η διαπίστωση ύπαρξης των προϋποθέσεων του καν. 21 (στ) απόκειται στη διακριτική ευχέρεια της Υπουργικής Επιτροπής, διατύπωσε την άποψη πως κατά την κρίση του υπήρχαν οι προϋποθέσεις, τις οποίες μάλιστα παραθέτει. Και πρόσθεσε πως προσφέρονται 4 επιλογές δράσης στο προκείμενο, που επίσης αναλύει και καταγράφει. Μια από αυτές ήταν η αναπομπή του θέματος στο Υπουργικό Συμβούλιο για λήψη τελικής απόφασης, "ανεξάρτητης από τη διαδικασία προσφορών, αλλά με βάση τα όσα έχουν προαναφερθεί". Την εισήγηση αυτή υιοθέτησε η Υπουργική Επιτροπή. Και το ζήτημα προωθήθηκε στην τελική του φάση με το Υπουργικό Συμβούλιο να αναλαμβάνει την πρωτοβουλία.
Το Υπουργικό Συμβούλιο πήρε την επίδικη απόφαση με αρ. 43.021 στις 30/8/95 ύστερα από ενημέρωση που έκαμε ο Υπουργός Οικονομικών. Και έχει ως εξής:
"Το Συμβούλιο αποφάσισε όπως:-
(α) του θέματος επιληφθεί το Υπουργικό Συμβούλιο και αποφασίσει σχετικά· και
(β) για λόγους δημόσιου συμφέροντος, δηλονότι της ανάγκης ενίσχυσης της απασχόλησης κυπριακών εργοληπτών και κυπρίων επιστημόνων, ιδιαίτερα κατά την παρούσα περίοδο, και των πλεονεκτημάτων από την ευχέρεια σύντμησης του χρόνου συμπλήρωσης του έργου, απορρίψει την προσφορά της Κινέζικης Εταιρείας και αποδεχθεί την προσφορά της Κυπριακής εταιρείας Cybarco Ltd., δεδομένου μάλιστα ότι η σχετική επί πλέον οικονομική επιβάρυνση που ζητείται από αυτή αφορά μικρή ποσοστιαία επί της συνολικής τιμής αναλογία και η κυπριακή αυτή εταιρεία έχει με επάρκεια επανειλημμένα εκτελέσει έργα του Δημοσίου."
Ακολούθησε η κρινόμενη προσφυγή. Το δικόγραφο περιέχει 4 αιτήματα θεραπείας. Τα δύο όμως εγκαταλείφθηκαν. Περιορίστηκε στα εξής, που παραθέτω για σκοπούς πληρότητας:
"Α. Δήλωση ή/και απόφαση του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η πράξη ή/και απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση η οποία περιήλθε σε γνώση της Αιτήτριας κατά ή περί την 1/9/95 και με την οποίαν κατακυρώθηκε η προσφορά για την κατασκευή του νέου αυτοκινητόδρομου Λεμεσού-Πάφου, Τμήμα Αυδήμου-Άσπρος, Συμβόλαιο αρ. 2Α [New Limassol-Paphos Highway, Section Eudhimou to Aspros - Contract No. 2A - που στο εξής θα αναφέρεται ως "η Προσφορά"] στην εταιρεία CYBARCO LTD αντί ή/και στην Αιτήτρια είναι άκυρη και στερείται οποιουδήποτε νομίμου αποτελέσματος."
Δ. Δήλωση ή/και απόφαση του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η πράξη ή/και απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση η οποία περιήλθε σε γνώση της Αιτήτριας κατά ή περί την 1/9/95 και με την οποίαν αυτοί ανακάλεσαν ή/και ακύρωσαν την Προσφορά ή/και ανέθεσαν την εκτέλεση του έργου της Προσφοράς στην εταιρεία CYBARCO LTD είναι άκυρη και στερείται οποιουδήποτε νομίμου αποτελέσματος.
Προδικαστική Ένσταση
Οι καθών εγείρουν προδικαστική ένσταση κατά πόσον η αιτήτρια νομιμοποιείται να προσβάλει την επίδικη απόφαση με αίτηση ακυρώσεως. Ο πυρήνας του επιχειρήματος τους είναι ότι η αιτήτρια δεν έχει την ικανότητα να είναι διάδικος διότι δεν είναι "πρόσωπον" με την έννοια που προσδίδει στη λέξη αυτή το άρθρο 146.2 του Συντάγματος. Τούτο ορίζει ότι:
"146.2 Η προσφυγή ασκείται υπό παντός προσώπου, του οποίου προσεβλήθη ευθέως διά της αποφάσεως, της πράξεως ή της παραλείψεως ίδιον, ενεστώς έννομον συμφέρον, όπερ κέκτηται τούτο είτε ως άτομον είτε ως μέλος κοινότητος τινός."
Η εισήγηση αναπτύχθηκε ως εξής: Η αιτήτρια είναι κρατικός οίκος που τα κεφάλαια της ανήκουν στο αλλοδαπό κράτος. Η υπ' αυτής ασκούμενη αίτηση είναι απαράδεκτη γιατί θίγει απευθείας τα συμφέροντα της Λαοκρατικής Δημοκρατίας της Κίνας (εφεξής Λ.Δ.Κ.). Ωστόσο η δικαστική προστασία ξένου κράτους εκφεύγει πλήρως από τα δικαιοδοτικά όρια του άρθρ. 146. Δεν έχει δημιουργηθεί στην κρινόμενη περίπτωση διοικητική διαφορά εφόσον δεν μπορεί να υφίσταται η σχέση διοίκησης-διοικουμένου. Το ξένο κράτος δεν επέχει θέση διοικούμενου σε σχέση με την κυπριακή πολιτεία. Παρατηρώ ότι η τοποθέτηση αυτή είναι απόρροια της αρχής της ισότητας μεταξύ ανεξάρτητων και κυρίαρχων κρατών η οποία αντανακλά τον κανόνα "par in parem non habet imperium": βλέπε Oppenheim's International Law 9η έκδοση, Τομ. 1, σελ. 341. Έτσι, καταλήγει η εισήγηση, η αίτηση πρέπει να απορριφθεί ελλείψει ικανότητας της αιτήτριας να είναι διάδικος.
Η βάση του επιχειρήματος της αιτήτριας είναι ότι αυτή, παρότι είναι δημόσια επιχείρηση με κρατικά κεφάλαια, δεν ταυτίζεται με την κρατική υπόσταση της Λ.Δ.Κ., αλλά διατηρεί τη χωριστή οντότητα της. Είναι νομικό πρόσωπο του οποίου η φύση, λειτουργία, δραστηριότητες και γενικά οι νομικές σχέσεις ρυθμίζονται από το δίκαιο της έδρας (lex sedis) και ή το δίκαιο της δημιουργίας ή συσσωμάτωσης της. Με άλλα λόγια από το κινεζικό δίκαιο. Οι σχέσεις αυτές περιλαμβάνουν και την ικανότητα να παρίσταται ως διάδικος στο δικαστήριο. Για υποστήριξη της άποψης αυτής οι δικηγόροι της αιτήτριας προέβησαν σε εκτενείς αναφορές στα παρακάτω συγγράμματα: Θ. Δ. Τσάτσος "Η Αίτησις Ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας" 3η έκδοση, Δ. Ευρυγένης "Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιον" 1973 και Cheshire & North's "Private International Law", 11η έκδοση (1987). Κατά τα ισχύοντα στη Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας και με βάση τις πρόνοιες του καταστατικού της, η αιτήτρια έχει ιδία νομική προσωπικότητα και διαθέτει ολοκληρωμένη ικανότητα παράστασης σε δικαστήριο υπό οποιαδήποτε ιδιότητα ενάγουσας ή εναγόμενης.
Προβλήθηκε και ένα διαζευκτικό επιχείρημα στην περίπτωση που μπορούσε να κριθεί ότι η αιτήτρια δε διαθέτει ανεξάρτητη από το κινεζικό κράτος νομική προσωπικότητα και ουσιαστικά προσφεύγει στο δικαστήριο η Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας. Η ουσία του είναι ότι με βάση τις αρχές του διεθνούς δικαίου η χώρα αυτή μπορεί να διεκδικήσει τα δικαιώματα της, που δυνατό να απέκτησε στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, εμπορικού χαρακτήρα (acta jure gestionis) σε αντίθεση με τις πράξεις ενός κράτους όταν αυτό ασκεί την κυριαρχική του εξουσία (acta jure imperii). Κανένας κανόνας του εσωτερικού δικαίου, επεσήμαναν οι δικηγόροι της αιτήτριας, δεν αποκλείει την πρόσβαση ξένου κράτους στην κυπριακή δικαιοσύνη για να διεκδικήσει τα "νόμιμα συμφέροντα του". Και στο σημείο αυτό διέκριναν την παθητική νομιμοποίηση ξένου κράτους για την οποία ισχύει η κρατική ασυλία ή προνομία, που μπορεί με επιτυχία να προβάλει ένα ξένο κράτος όταν ενάγεται στα δικαστήρια της χώρας μας.
Οι παραπομπές των δικηγόρων της αιτήτριας εστιάζονται κυρίως στα ισχύοντα και εφαρμοζόμενα στην Ελλάδα. Το άρθρ. 10 του Αστικού Κώδικα περιέχει τη βασική αρχή που διέπει τα νομικά πρόσωπα. Προβλέπει λιτά και ξεκάθαρα ότι "η ικανότης του νομικού προσώπου ρυθμίζεται υπό του δικαίου της έδρας αυτού". Η ικανότητα δικαίου είναι νομικός όρος με συγκεκριμένο περιεχόμενο. Για τη διάκριση του από άλλες συγγενείς έννοιες βλέπε Κ. Ασπρογέρακα-Γρίβα "Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου (1981) σελ. 33 και 34. Ο όρος περιλαμβάνει, εν πάση περιπτώσει, την ικανότητα του παρίστασθαι επί δικαστηρίου. Κατά τον Τσάτσο (σελ. 22 και 23 του παραπάνω συγγράμματος) δεν είναι ανάγκη το νομικό πρόσωπο να έχει την ελληνική υπηκοότητα για την άσκηση προσφυγής:
"αλλ' απαιτείται να έχη την νόμιμον ικανότητα της επί δικαστηρίου παραστάσεως, υφ' ήν ιδιότητα ενεργεί.. Η ικανότης αύτη προκειμένου περί αλλοδαπών κρίνεται κατά το δίκαιον της ιθαγενείας αυτών."
Ο Δ. Ευρυγένης στο παραπάνω έργο του στη σελ. 214 ασχολείται με το ίδιο θέμα και εκφράζει παραπλήσιες απόψεις. Όμως επισημαίνω - και έχει εδώ σημασία - την παρατήρηση του, που είναι ορθή κατά τη γνώμη μου, ότι στο αγγλοσαξωνικό σύστημα το δίκαιον της δημιουργίας ή συσσωμάτωσης (incorporation) του νομικού προσώπου είναι το δίκαιον που ρυθμίζει την υπόσταση, λειτουργία και δραστηριότητες του. Έχει τη θέση του εδώ το σχετικό σχόλιο στη σελ. 214:
"Κατά την θεωρίαν ταύτην το νομικόν πρόσωπον ρυθμίζεται υπό του δικαίου, το οποίον εφηρμόσθη προς σύστασιν αυτού. Ως γνωστόν, προς σύστασιν νομικού τινός προσώπου το δίκαιον επιβάλλει την πλήρωσιν ωρισμένων ουσιαστικών προυποθέσεων και, συνήθως, την τήρησιν (ορισμένων διατυπώσεων. Νομικόν πρόσωπον δια την σύστασιν του οποίου επληρώθησαν αι προϋποθέσεις και ετηρήθησαν αι διατυπώσεις, αι επιβαλλόμεναι υπό του δικαίου πολιτείας τινός, διέπεται υπό του δικαίου της πολιτείας ταύτης.
..Κατά τους όρους του αγγλοαμερικανού δικαίου, όπου κυρίως ισχύει η θεωρία αυτή αρμόδιον όπως αποφανθή περί της εγκύρου συστάσεως νομικού τινός προσώπου είναι το δίκαιον εκείνο, συμφώνως προς το οποίον σύνολον προσώπων ή περιουσίας συνεκροτήθη εις νομικόν πρόσωπον, συνεσωματώθη ...."
Το δίκαιον του τόπου της ίδρυσης νομικού προσώπου, ως το δίκαιον στο οποίο υπάγονται η σύσταση και υπόσταση του, η λειτουργία και ένα ευρύ φάσμα εκδηλώσεων ή δραστηριοτήτων του, αντανακλά πιστεύω και είναι επέκταση της θεμελιακής αρχής της κατοικίας (domicile) του αγγλοσαξωνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου (Ι.Δ.Δ.), που είναι και το πρότυπο για τη διαμόρφωση των δικών μας κανόνων στον κλάδο αυτό του δικαίου.
Όπως αναφέρουν οι Dicey & Morris "The Conflict of Laws" 12η έκδοση, 1993, τόμος 2 στη σελ. 1103 "η κατοικία" - και εννοούμε πάντοτε τον όρο "domicile" - νομικού προσώπου θεωρείται ο τόπος σύστασης του. Στη σελ. 1104 παρατηρούν ότι:
"...a corporation incorporated in a single country may only have one domicile, which will be in that country."
Στη σελ. 1107 οι εκδότες πραγματεύονται το καθεστώς (status) νομικού προσώπου αρχίζοντας με τον κανόνα που διέπει την υπόσταση ή διάλυση και εκκαθάριση αλλοδαπού νομικού προσώπου. Το παρακάτω απόσπασμα, από την ίδια σελίδα, που στηρίζεται σε σωρεία προηγούμενων δικαστικών αποφάσεων, απαντά απευθείας το ερώτημα που ανέκυψε εδώ:
"A corporation duly created in a foreign country is to be recognised as a corporation in England, and accordingly foreign corporations can both sue and be sued in their corporate capacity in the courts."
Θέματα λοιπόν "status" νομικού προσώπου υπάγονται στο δίκαιον της κατοικίας από το οποίο ρυθμίζονται. Και στην προκείμενη περίπτωση στο δίκαιον της Λ.Δ.Κ. Παραπέμπω περαιτέρω στο Cheshire & North's Private International Law 12η έκδοση (1992) σελ. 897 και επ.
Το νομικό καθεστώς της αιτήτριας, όπως καθορίζεται από το κινεζικό δίκαιο, υπήρξε αντικείμενο ισχυρισμών στους οποίους προέβησαν οι δικηγόροι της στις γραπτές τους αγορεύσεις. Το θέμα έθιξαν, πάλιν σε επίπεδο ισχυρισμών, και οι καθών. Γιαυτό και στο στάδιο των προφορικών διευκρινίσεων έθεσα το ζήτημα και στις δύο πλευρές. Τελικά η οντότητα της αιτήτριας και άλλα συναφή ζητήματα προσδιορίστηκαν εκ μέρους της από κινέζο δικηγόρο, ο οποίος, για το σκοπό αυτό, προέβη σε ένορκη δήλωση στην κυπριακή πρεσβεία του Πεκίνου, που είναι στο φάκελο του δικαστηρίου. Δεν υπήρξε αντίκρουση του περιεχομένου της, παρόλο που δόθηκε στους καθών η ευκαιρία. Ούτε σχολιάστηκε η μαρτυρία αυτή.
Είναι νομολογημένο ότι τα κυπριακά δικαστήρια θεωρούν το ξένο νόμο ως απλό πραγματικό γεγονός, που πρέπει να αποδειχθεί όπως κάθε άλλο σχετικό με μία υπόθεση περιστατικό: βλέπε Royal Bank of Scotland P.L.C. ν Geodrill Co. Ltd. κ.ά. (1993) 1 ΑΛΛ. 753 και Letco Co. Ltd. κ.ά. ν. Ηλιάδη κ.ά. (1991) 1 Α.Α.Δ. 435. Η τελευταία υπόθεση είναι το κυπριακό δικαστικό προηγούμενο που απευθείας υποστηρίζει ότι "θέματα που ανάγονται στη σύσταση και διάλυση εταιρείας ρυθμίζονται από το δίκαιο της χώρας όπου η εταιρεία είναι εγγεγραμμένη".
Στην προκείμενη περίπτωση η μαρτυρία για τον αλλοδαπό νόμο προήλθε από νομικό εμπειρογνώμονα και την αποδέχομαι δοθέντος επίσης ότι δεν έχει αμφισβητηθεί. Η αιτήτρια απέσεισε έτσι το βάρος απόδειξης που έφερε για το θέμα αυτό: Rodden ν. Whatlings Ltd. [1961] S.C. 132 και Dynamit A.G. v. Rio Tinto Co. [1918] A.C. 260,295.
Έχοντας υπόψη τη μαρτυρία αυτή καταλήγω ότι η αιτήτρια (α) ιδρύθηκε ως εταιρεία κατά τους κινεζικούς νόμους το 1961· (β) έχει ανεξάρτητη υπόσταση και χωριστή νομική προσωπικότητα από το κράτος της Λ.Δ.Κ. και (γ) έχει την ικανότητα να είναι διάδικος. Μπορεί, επομένως, να ενάγει ή ενάγεται στα δικαστήρια ή να καταφεύγει σε αυτά προς προστασία των συμφερόντων της.
Έχοντας περαιτέρω υπόψη την παραπάνω νομική ανάλυση καθώς και τα ευρήματα μου καταλήγω πως η αιτήτρια νομιμοποιείται στην άσκηση προσφυγής. Η λέξη "πρόσωπον" στο άρθρ. 146.2 περιλαμβάνει και νομικό πρόσωπο: παραπέμπω στις ερμηνευτικές διατάξεις του άρθρ. 2 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1, που καθορίζουν ότι: "person" includes any company, partnership, association, society, institution or body of persons, corporate or unincorporated
Km επίσης στον Π. Δ. Δαγτόγλου "Δικονομικό Διοικητικό Δίκαιον" 2η έκδοση, 1994, σελ 336 που αναφέρει ότι:
"2. Την (ενεργητική) ικανότητα να ασκήσει ένδικο βοήθημα κατά διοικητικής πράξεως ενώπιον διοικητικών δικαστηρίων έχει:
(α) ...............................
(δ) κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό νομικό πρόσωπο δημόσιου δικαίου. Εξαιρούνται το ελληνικό κράτος ("δημόσιο") ή τα ελληνικά νομικά πρόσωπα δημόσιου δικαίου, αν εξέδωσαν την προσβαλλόμενη πράξη."
Η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Αντισυνταγματικότητα των περί Αποθηκών Κανονισμών
Πρέπει να έγινε ήδη φανερό ότι οι Κανονισμοί Αποθηκών (στο εξής οι Κανονισμοί) - και ιδιαίτερα η παράγραφος 21(στ) -πρόσφεραν τη βάση και το νομικό πλαίσιο για την προκήρυξη του διαγωνισμού και τις άλλες ενέργειες των καθών που απέληξαν στην κατακύρωση του έργου στο ενδιαφερόμενο μέρος. Όπως δηλώθηκε στην αρχή η αιτήτρια θέτει ως τον κύριο μοχλό της υπόθεσης της θέμα αντισυνταγματικότητας τους, που επηρεάζει κατ' επέκταση το κύρος των επίδικων αποφάσεων και που, γι'αυτό το λόγο, υπόκεινται σε ακύρωση.
Θεωρώ χρήσιμο να ανατρέξω στην ιστορία των κανονισμών, που είναι άλλωστε σύντομη. Με έχει βοηθήσει η γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα ημερ. 25/7/95 (τεκμ. 22) που προβαίνει σε ιστορική αναδρομή, παράλληλα με κάποια ανασκόπηση των επιπτώσεων τους. Διαφωτιστική ήταν επίσης η αγόρευση του τότε δικηγόρου της Δημοκρατίας Μ. Τσαγγαρίδη, που χειρίστηκε την υπόθεση με το Γενικό Εισαγγελέα.
Οι διατάξεις αυτές εκδόθηκαν το Μάιο του 1951 και κυκλοφόρησαν με μορφή εγκυκλίου, από τον τότε Γενικό Λογιστή, στις διάφορες κυβερνητικές υπηρεσίες. Οι ισχύοντες κανονισμοί (19 μέχρι 39) που διέπουν τη διαδικασία προσφορών, τέθηκαν σε εφαρμογή με την εγκύκλιο αρ. 935 ημερ. 8/11/90. Ήταν νέοι κανονισμοί που αντικατέστησαν τους καν. 19 μέχρι 42 που ίσχυσαν μέχρι τότε. Οι αποδέκτες αναφέρονται στο συνοδευτικό έγγραφο του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών της ίδιας ημερομηνίας και μέσω αυτών καλύπτεται το φάσμα της κυβερνητικής μηχανής. Σημειωτέον ότι τις τροποποιήσεις είχε εγκρίνει ο Υπουργός των Οικονομικών, που εξουσιοδοτήθηκε για το σκοπό αυτό από το Υπουργικό Συμβούλιο (βλ. την απόφαση του αρ. 20.305 ημερ. 7/5/81).
Είναι παραδεκτόν, και σε αυτό το συμπέρασμα εν πάση περιπτώσει καταλήγω, ότι οι Κανονισμοί δεν εκδόθηκαν με εξουσιοδότηση οποιουδήποτε νόμου. Θα μπορούσα εδώ να μεταφέρω το σχετικό σχόλιο από την παραπάνω γνωμάτευση στη σελ. 4, που διαγράφει επίσης και τη γραμμή των καθών αναφορικά με το νομικό αποτέλεσμα τους:
"Οι Κανονισμοί Αποθηκών δεν έχουν εκδοθεί δυνάμει διατάξεως οιουδήποτε νόμου, αλλά μέχρι σήμερα δεν έχει τεθεί θέμα νομικής ισχύος των εν λόγω Κανονισμών. Ούτε και οι εν λόγω Κανονισμοί, ως ενσωματούνται στο Cyprus General Order του 1933 (Διατάξεις 368 -386) ή στα Colonial Regulations (Κανονισμοί 269 -280), μπορούν να θεωρηθούν νόμοι εν τη εννοία του άρθρου 188.5 του Συντάγματος (Morsis v. The Republic, 4 R.S.C.C. 133, και Loizides and Others v. The Republic, 1 R.S.C.C. 107, σελ. 112). Όμως, όπως αναφέρεται στην εν λόγω απόφαση, η διοίκηση μπορεί να στηριχθεί σ' αυτούς ως θέμα καθιερωθείσης πρακτικής, σε περιπτώσεις όπου διαρυθμίζουν καθαρά διοικητικά ή διαδικαστικά θέματα."
Θα εκθέσω τώρα τη δομή και την ουσία των επιχειρημάτων που αναπτύχθηκαν υπέρ της αντισυνταγματικότητας. Έστω και αν οι κανονισμοί έχουν κυκλοφορήσει με εγκύκλιο διαταγή, στην πραγματικότητα θεσπίζουν κανόνες δικαίου, οι οποίοι ρυθμίζουν τα θέματα των δημόσιων διαγωνισμών. Η ρύθμιση όμως αυτή έγινε από το Υπουργικό Συμβούλιο χωρίς να υπάρχει εξουσιοδότηση, όπως άλλωστε είναι παραδεκτόν, από οποιαδήποτε νομοθετική διάταξη. Η θέση κανόνων δικαίου από το Υπουργικό Συμβούλιο χωρίς την τήρηση του όρου αυτού, όπως υπαγορεύει το άρθρ. 54(ζ) του Συντάγματος, αντιβαίνει προς τη βασική συνταγματική αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Η εγκύκλιος αρ. 935 δεν αποτελεί εσωτερική διοικητική ρύθμιση, που το Υπουργικό Συμβούλιο είχε την εξουσία να καθιερώσει, αλλά είναι δεσμευτική και για τους διοικούμενους, των οποίων τις έννομες σχέσεις διαμορφώνει καθοριστικά. Έχει επιπρόσθετα λεχθεί ότι και στην περίπτωση που θεωρηθεί ότι το Υπουργικό Συμβούλιο είχε την κανονιστική αρμοδιότητα αυτή δεν περιλαμβάνει εξουσία μεταβίβασης της στον Υπουργό των Οικονομικών.
Η βασική θέση της αιτήτριας αντανακλάται στο παρακάτω απόσπασμα από τη μελέτη του Ν. Χρ. Χαραλάμπους "Η Δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης" στη σελ. 113, το οποίο και παραθέτουν οι δικηγόροι της για ενίσχυση των επιχειρημάτων τους:
".... υπάρχουν και περιπτώσεις κανονιστικών πράξεων νομοθετικού περιεχομένου, οι οποίες εκδίδονται υπό μορφή Εγκυκλίου. Εάν τέτοιες πράξεις δεν εκδίδονται με εξουσιοδότηση νόμου, με βάση την παράγραφο (ζ) του Άρθρου 54 είναι παράνομες και αντισυνταγματικές. Το Υπουργικό Συμβούλιο δεν έχει αυτόνομο δικαίωμα, όπως τονίστηκε, να θεσπίζει με κανονιστικές πράξεις κανόνες δικαίου."
Οι εισηγήσεις των καθών διαμορφώθηκαν γύρω από τις δύο αυθεντίες που μνημονεύονται στην παραπάνω γνωμάτευση, από τις οποίες η αγόρευση τους χρησιμοποιεί εκτενείς περικοπές. Είναι αρκετό όμως να ειπωθεί ότι η βασική αιτιολογική σκέψη της Stelios Κ. Morsis, ανωτέρω, είναι ότι οι Αποικιακοί Κανονισμοί δε διασώθηκαν από τις διατάξεις του άρθρ. 188.5 του Συντάγματος εφόσον δεν εντάσσονται στο δικαιϊκό κανόνα που εκφράζει ο "νόμος". Έπαυσαν ισχύοντες. Όμως είναι θεμιτή η προσφυγή της Διοίκησης σε αυτούς όταν ρυθμίζει, όπως στην προκείμενη περίπτωση "purely administrative or procedural matters". To ίδιο ισχύει και για τις Γενικές Διατάξεις δεδομένου ότι, και στις δύο περιπτώσεις, τηρούνται απαρέγκλιτα οι αρχές του δημόσιου δικαίου:
"Such a course, however, can only be followed subject to the overriding condition that in so doing the Constitution or the relevant principles of public law shall not be contravened in the process."
Προηγουμένως στη Loizides είχε νομολογηθεί ότι οι Γενικές Διατάξεις δεν περιλαμβάνονται στο είδος των δικαιϊκών κανόνων που μπορούν να επιζήσουν μετά τη θέση σε ισχύ του Συντάγματος, εκτός εκείνων που είχαν καθαρά διοικητικό ή διαδικαστικό χαρακτήρα:
"It might be said that those provisions in General Orders which are of a purely administrative or procedural nature are, in a sense, kept alive, because the authorities in that sphere, by continuing to act upon them, have thereby adopted them since the 16th August, 1960, as established practice."
Την καθιέρωση όμως της εξαίρεσης αυτής ακολουθεί η προειδοποίηση:
"This cannot be so, however, with regard to those provisions of General Orders which come within the competence of the legislative authorities of the Republic. Such provisions, unless expressly preserved in force by the Constitution, as in the case of Article 192, cannot be said to have continued in force, without the express sanction or authority of the competent legislative authorities of the Republic, merely because they happen to have existed in General Orders prior to the coming into force of the Constitution."
Με βάση τις παραπάνω αποφάσεις διαμορφώθηκε η κύρια εισήγηση των καθών ότι οι νέοι Κανονισμοί ρυθμίζουν καθαρά διοικητικά και διαδικαστικά θέματα. Το ότι είναι γενικά και αφηρημένα διατυπωμένοι δεν αλλάζει, όπως παρατηρεί ο Π.Δ. Δαγτόγλου "Γενικό Διοικητικό Δίκαιον" (1992) σελ. 74 έως 75, τον αληθινό τους χαρακτήρα ως εγκυκλίων.
Οι δικηγόροι του ενδιαφερόμενου μέρους υπέβαλαν ότι οι επίδικοι κανονισμοί περιέχουν οδηγίες που απευθύνονται σε όλους που έχουν την ευθύνη διενέργειας των δημοπρασιών. Είναι εσωτερική ρύθμιση, που δεν επηρεάζει καθόλου τις έννομες σχέσεις των διοικούμενων. Με άλλα λόγια δε θέτουν κανόνες δικαίου.
Παρατηρώ ότι το Υπουργικό Συμβούλιο ασκεί κανονιστική εξουσία. Πηγάζει από το ίδιο το Σύνταγμα. Το πεδίο ευθύνης και των ενεργειών του οριοθετείται από το άρθρ. 54(ζ) του Συντάγματος που προβλέπει ότι η εξουσία του περιλαμβάνει:
"(ζ) την έκδοσιν κανονιστικών και εκτελεστικών των νόμων διαταγμάτων, ως οι νόμοι ορίζουσιν."
Περαιτέρω το Υπουργικό Συμβούλιο ασκεί την κανονιστική αρμοδιότητα υπό τον απαράβατο όρο ότι είναι αντικείμενο ρητής νομοθετικής εντολής. Αυτό είναι και το νόημα της παραπάνω συνταγματικής διάταξης, όπως ερμηνεύθηκε δικαστικά στην παλιά υπόθεση Police v. Hondrou (1962) 3 R.S.C.C. 82. Η σχετική ανάλυση είναι στη σελ. 85:
"There is nothing in our Constitution to prevent the House of Representatives from delegating its power to legislate to other organs in the Republic in accordance with the accepted principles of Constitutional Law and the doctrine of "delegated legislation" and, in fact, express provision is made in paragraph (g) of Article 54 of the Constitution empowering the Council of Ministers to make "any order or regulation for the carrying into effect of any law as provided by such law". It should be observed that the inclusion of the making of delegated legislation by the Council of Ministers under the terminology of "executive power" in the said Article 54 cannot be taken as having intended to change the essential nature of such function because the aforesaid expression in Article 54 has merely been used as a comprehensive description of the powers exercised by the Council of Ministers which is an executive organ."
Η άλλη συνταγματική πρόνοια που άπτεται της υπόθεσης είναι το άρθρ. 58(γ). Παρέχει σε κάθε Υπουργό εξουσία για την έκδοση διαταγών και γενικών οδηγιών για εκτέλεση οποιουδήποτε νόμου, διατάγματος ή κανονισμού. Η πρόνοια αυτή αποτελεί τη βάση για την έκδοση εγκυκλίων που ανάγονται στους παραπάνω σκοπούς, που προσδιορίζει το Σύνταγμα. Είναι όπως παρατηρεί ο Απόστολος Χ. Γέροντας στη μελέτη του "Οι εγκύκλιοι" (1993) σελ. 21:
".... η εξουσία της διοίκησης για θέσπιση κανόνων δικαίων στο εσωτερικό της..."
Και στη σελ. 47 και 48:
"Η επιστήμη του διοικητικού δικαίου εναρμονίσθηκε, αρχικά, με τη νομολογιακή θεώρηση του ζητήματος, με αποτέλεσμα η θεωρία περί εγκυκλίων να διαμορφωθεί με βάση τις σχετικές δικαστικές αποφάσεις. Έτσι, σύμφωνα με τους παλαιότερους θεωρητικούς, οι εγκύκλιοι και οι οδηγίες, που κατά τον Γ. Αγγελόπουλο "αποτελούν την πλουσιωτέραν μεν αλλά και σκοτεινοτέραν πηγήν του διοικητικού δικαίου", ανήκουν στην ευρύτερη κατηγορία των διοικητικών διατάξεων, των οποίων το χαρακτηριστικό γνώρισμα είναι ότι θέτουν κανόνες εσωτερικής φύσης και ισχύουν μόνο στο πλαίσιο της δημόσιας υπηρεσίας."
Το καίριο ερώτημα εδώ είναι αν οι κανονισμοί είναι κανονιστικού ή διοικητικού περιεχομένου. Το κριτήριο διάκρισης μεταξύ εγκυκλίου και κανονιστικής πράξης δεν είναι τυπικό αλλά ουσιαστικό. Βλέπε Θεοδουλίδου κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1989) 3(A) Α.Α.Δ. 2605. Στην ίδια υπόθεση η Ολομέλεια υιοθέτησε απόσπασμα από το Μ. Δ. Στασινόπουλο "Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων" στη σελ. 104, που εξηγεί σε θεωρητικό επίπεδο τη φύση της κανονιστικής πράξης:
"Περιεχόμενον της κανονιστικής πράξεως ως και του νόμου είναι η θέσις κανόνος δικαίου, θέσιν δε κανόνος δικαίου αποτελεί ο καθορισμός εκείνου, όπερ δέον να ισχύη ως δίκαιον διά πάντα, παρά τω οποίω υφίσταται πραγματική κατάστασις συγκεντρούσα χαρακτηριστικά γνωρίσματα γενικώς προσδιοριζόμενα."
Στην παραπάνω ειδική μελέτη "Οι εγκύκλιοι", και υπό τον τίτλο "Οι "κανονιστικές" εγκύκλιοι" αναφέρεται στη σελ. 95 ότι:
"Το δικαστήριο θεωρεί ότι ορισμένες εγκύκλιοι έχουν κανονιστικό περιεχόμενο και συνεπώς, εξωτερικές έννομες συνέπειες, χωρίς βέβαια να εξετάζει αν πρόκειται για ερμηνευτικές εγκυκλίους ή για εγκυκλίους που προσδιορίζουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας, αλλά προσανατολίζεται στο αν οι παραπάνω πράξεις περιέχουν γνήσιους κανόνες δικαίου και τις ακυρώνει, είτε γιατί δεν μπορούν να στεγασθούν σε εξουσιοδοτική διάταξη είτε γιατί δεν έχουν δημοσιευθεί."
Στα κλασσικά συγγράμματα του διοικητικού δικαίου εκφράζεται η ίδια άποψη: βλέπε Η. Κυριακόπουλου "Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο" Μέρος Α, σελ. 68,69 και στη σελ. 70, στην οποία, εντοπίζοντας τον πραγματικό χαρακτήρα και την εμβέλεια των εγκυκλίων, αναφέρει ότι "παραμένουσι res interna της διοικήσεως". Άξια μνείας είναι και η παράγραφος 166 από το σύγγραμμα του Π. Δαγτόγλου "Γενικό Διοικητικό Δίκαιο", 1992, στη σελ. 74, που καταδεικνύει τη διαφορά μεταξύ των δύο εννοιών με την ακόλουθη εύστοχη παρατήρηση:
"Η αδικαιολόγητη παράβαση της εγκυκλίου μπορεί μεν να έχει πειθαρχικές συνέπειες ή συνέπειες για την εξέλιξη του υπαλλήλου, αναπτύσσει επομένως εσωτερική νομική δεσμευτικότητα, αλλά στερείται της άμεσης εξωτερικής νομικής δεσμευτικότητας (έναντι δηλαδή των ιδιωτών) που έχει η κανονιστική πράξη της διοικήσεως."
Το ερώτημα στην προκείμενη περίπτωση περιορίζεται στο κατά πόσον η εγκύκλιος αρ. 935, που περιέχει τους επίμαχους Κανονισμούς, αποτελεί διοικητική πρακτική, που επέζησε της εφαρμογής του Συντάγματος σύμφωνα με τα νομολογηθέντα στις υποθέσεις Loizides και Morsis, ή είναι εγκύκλιος κανονιστικού περιεχομένου. Χωρίς αμφιβολία πολλές διατάξεις των Κανονισμών Αποθήκης θέτουν νομικούς κανόνες. Τέτοιοι είναι οι Κανονισμοί που αφορούν την προκήρυξη των δημόσιων διαγωνισμών (καν. 26), την παροχή εγγυήσεων (καν. 27), την αξιολόγηση των προσφορών και την κατακύρωση τους (καν. 30), τη σύνθεση και δικαιοδοσία της Υπουργικής Επιτροπής Προσφορών (καν. 21), την αρμοδιότητα των άλλων οργάνων που εμπλέκονται στα θέματα κρατικών προμηθειών με τη μέθοδο της δημοπρασίας, ως και τη στέρηση δικαιώματος συμμετοχής σε διαγωνισμό του δημοσίου (καν. 35). Είναι κατάδηλο ότι δεν έχουμε εδώ απλή εγκύκλιο, που ρυθμίζει θέματα εσωτερικής λειτουργίας και τάξης. Δεσμεύονται με τις διατάξεις της όχι μόνο οι αρχές αλλά και οι πολίτες (προσφοροδότες). Τουλάχιστον οι κανονισμοί αυτοί που προανέφερα είναι κανονιστικού περιεχομένου.
Σύμφωνα με την προηγηθείσα ανάλυση, το Υπουργικό Συμβούλιο δεν έχει αυτόνομη εξουσία έκδοσης κανονιστικών πράξεων. Η εξουσιοδότηση νόμου αποτελεί συνταγματική προϋπόθεση για την άσκηση της κανονιστικής του αρμοδιότητας, για την οποία έχει προβλέψει το άρθρ. 54(ζ) του Συντάγματος. Από κανένα νόμο -όπως άλλωστε είναι και παραδεκτόν από τους καθών - δεν προκύπτει τέτοια εξουσιοδότηση. Ούτε στον Υπουργό των Οικονομικών έχει απονεμηθεί η αρμοδιότητα αυτή. Με βάση τις διατάξεις του άρθρ. 58(γ) του Συντάγματος, η εξουσία του περιορίζεται στην έκδοση εγκυκλίων για τους περιορισμένους σκοπούς που απαριθμεί η διάταξη. Πέραν των προλεχθέντων το Υπουργικό Συμβούλιο ως φορέας της κανονιστικής αρμοδιότητας δεν μπορεί, αν ο νόμος δεν το προβλέπει ειδικά, να μεταβιβάζει την άσκηση της σε άλλο όργανο και στην περίπτωση αυτή στον Υπουργό Οικονομικών.
Έπεται ότι τουλάχιστο οι Κανονισμοί Αποθηκών που έχω απαριθμήσει, συμπεριλαμβανομένου και του καν. 21(στ), αντίκεινται στα άρθρ. 54(ζ) και 58(γ) του Συντάγματος και επίσης στη βασική διαρθρωτική αρχή της διάκρισης των εξουσιών, που διαποτίζει το Σύνταγμα. Έτσι οι διατάξεις στις οποίες στηρίχθηκαν οι καθών είναι ανίσχυρες. Δεν μπορούσαν να παράσχουν έρεισμα για την έκδοση των προσβαλλομένων αποφάσεων, οι οποίες και ακυρώνονται γιατί φέρουν το στίγμα της αντισυνταγματικότητας. Ενόψει της κατάληξης μου για το συνταγματικό θέμα είναι περιττή η εξέταση των υπόλοιπων λόγων ακύρωσης που πρόβαλε η αιτήτρια. Δεν επιδικάζονται έξοδα γιατί - όπως ομολογείται - το θέμα έχει τεθεί για πρώτη φορά. Επίσης, απ' ότι γνωρίζω, καινοφανές είναι και το ζήτημα νομιμοποίησης ξένου οργανισμού.
Η προσφυγή επιτυγχάνει χωρίς έξοδα.