|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1997) 4 ΑΑΔ 3191
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπόθεση αρ.375/96
ΕΝΩΠΙΟΝ
: ΦΡ. ΝΙΚΟΛΑΙΔΗ, Δ.Αναφορικά με το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος
ΜΕΤΑΞΥ:
S. KYRIAKOU EUROMARKET LTD, εκ Λεμεσού
Αιτητών
- και -
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
1. Υπουργείου Οικονομικών
2. Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών
3. Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων
Καθ΄ων η αίτηση
_____________
15 Δεκεμβρίου, 1997
Για τους αιτητές : κ. Μ. Παναγίδης.
Για τους καθ΄ων η αίτηση : κ. Γ. Λαζάρου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄ , εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα.
Για το ενδιαφερόμενο μέρος : κα ΄Ανιφτου για κα Ελ. Νικολαΐδου.
______________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Με την παρούσα προσφυγή αξιώνεται η ακύρωση της κατακύρωσης στο ενδιαφερόμενο μέρος της προσφοράς για την προμήθεια και εγκατάσταση σταθμού επεξεργασίας λυμάτων σε στρατόπεδο στη Μαλούντα.
΄Υστερα από σχετική δημοσίευση τόσο στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας όσο και στον εγχώριο τύπο, υποβλήθηκαν εφτά συνολικά προσφορές που ανοίκτηκαν στις 28.7.1995. ΄Εγινε σχετική αξιολόγηση από το Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων και οι εκθέσεις υποβλήθηκαν στην Τεχνική Επιτροπή Προσφορών για μελέτη. Η Τεχνική Επιτροπή Προσφορών συμφώνησε
με τις εισηγήσεις του Τμήματος και στις 24.11.1995 κοινοποίησε τις απόψεις της στον Πρόεδρο του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών.Στη συνεδρία του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών (στο εξής "το Συμβούλιο") ημερ. 8.12.1995, συζητήθηκε το θέμα που έθεσε με επιστολή του προς το Διευθυντή του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων ημερ. 17.9.1995, ο Γενικός Ελεγκτής της Δημοκρατίας. Στην επιστολή αυτή αναφερόταν ότι η παράγραφος 1.19 στη σελ. 3 των οδηγιών προς τους προσφοροδότες ήταν αντίθετη με την εγκύκλιο του Γενικού Λογιστή αρ. 1261, ημερ. 2.6.1988.
Στην πιο πάνω εγκύκλιο που φέρει τον τίτλο "Προσφορές για Οικοδομικά και Τεχνικά ΄Εργα" αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα:
"Για σκοπούς ομοιομορφίας και αποφυγής προβλημάτων παρακαλώ όπως οι πιο κάτω όροι ενσωματωθούν στους όρους των προσφορών για οικοδομικά και τεχνικά έργα:
"Δικαίωμα υποβολής προσφοράς έχουν οι εργολήπτες:
(α) που κατέχουν ετήσια άδεια του Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών ανανεωμένη για το τρέχον έτος για την εκτέλεση οικοδομικών-τεχνικών έργων της τάξης του έργου ή ανώτερης
ή
(β) που κατέχουν ετήσια άδεια κατώτερης τάξης αλλά κατέχουν πιστοποιητικό του Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών που να φαίνεται ότι διαθέτουν τουλάχιστο την πείρα για οικοδομικά-τεχνικά έργα της τάξης του έργου."
Η παράγραφος 1.19 των οδηγιών προς τους προσφοροδότες κατ΄ αντίθεση του περιεχομένου της εγκυκλίου, απαιτούσε όπως ο υπεργολάβος έργων πολιτικής μηχανικής ήταν εγγεγραμμένος τουλάχιστον ως εργολάβος τρίτης τάξης.
Η προσφορά των αιτητών είχε απορριφθεί γιατί δεν τηρούσε τον όρο για κατοχή της άδειας που προέβλεπε ο όρος 1.19 των προσφορών, άνκαι ικανοποιούνταν οι όροι της εγκυκλίου αρ. 1261.
Το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών είχε επίσης υπ΄ όψη του επιστολή του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων ημερ. 29.11.1995, σύμφωνα με την οποία η απαίτηση του όρου 1.19 τέθηκε με σκοπό τη διασφάλιση της καλής ποιότητας των κατασκευών από πεπειραμένη και άρτια εξοπλισμένη εργοληπτική εταιρεία, εξ αιτίας της δυσκολίας της κατασκευής και ειδικότερα της αυστηρής απαίτησης για πολύ καλή υδατοστεγάνωση όλων των τμημάτων του έργου.
Στην ίδια επιστολή επισημαίνεται ότι στο παρελθόν το Τμήμα είχε αντιμετωπίσει σε παρόμοια έργα πολύ σοβαρά προβλήματα εξ αιτίας του γεγονότος ότι ο υπεργολάβος έργων πολιτικής μηχανικής είχε αποδειχθεί ακατάλληλος.
Η επιστολή καταλήγει ότι η μη τήρηση των προνοιών της εγκυκλίου δεν οφείλεται σε λάθος, αλλά σε συνειδητή επιθυμία του Τμήματος για εξασφάλιση υπηρεσιών μέσα στο πνεύμα των πιο πάνω απόψεων.
Γνωμοδότηση του Γραφείου του Γενικού Εισαγγελέα που ζητήθηκε από το Συμβούλιο κατέληξε ότι η προσφορά και οι όροι όπως δημοσιεύτηκαν είχαν νομική ισχύ, η δε μη τήρηση των προνοιών της εγκυκλίου αποτελούσε διοικητικό θέμα που δεν επηρέαζε την εγκυρότητα των όρων της προσφοράς.
Το Συμβούλιο προχώρησε και κατακύρωσε διάφορες προσφορές, μεταξύ των οποίων και την προσφορά που προσβάλλεται με την παρούσα προσφυγή, σε άλλους προσφοροδότες από τους αιτητές, με την προϋπόθεση ότι η νομική γνωμάτευση θα εξασφαλιζόταν και γραπτώς.
Το πρώτο ερώτημα που θα πρέπει να απαντηθεί είναι κατά πόσο η συνειδητή παράλειψη συμμόρφωσης με τις πρόνοιες της εγκυκλίου του Γενικού Λογιστή επιδρά επί της εγκυρότητας της προκήρυξης των προσφορών.
Η φύση της εγκυκλίου εξετάστηκε στην υπόθεση Σωτήρης Σωτηριάδης ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 310/91, ημερ. 24.7.1992, όπου αναφέρονται τα ακόλουθα:
" Η εγκύκλιος συνιστά καθιερωμένο μέσο για την έκδοση οδηγιών καθώς και τον προσδιορισμό και εξειδίκευση καθηκόντων του προσωπικού στο πλαίσιο της υπηρεσίας. Η εγκύκλιος συνιστά εσωτερικό μέτρο που έχει ως στόχο την εύρυθμη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας προς ευόδωση των σκοπών της. Οι ρυθμίσεις που θέτει δεν έχουν τον χαρακτήρα κανόνων του θετού δικαίου αλλά κανόνων "εσωτερικής υπηρεσίας", όπως χαρακτηρίζονται. Δεν υπολείπονται όμως οι ρυθμίσεις αυτές σε δραστικότητα ως προς την υποχρέωση των προσώπων ή των αρχών προς τις οποίες απευθύνονται να τις εφαρμόσουν. Η εγκύκλιος ως διοικητικό μέτρο είναι συνυφασμένη με την ευθύνη των ανώτερων βαθμίδων της υπηρεσίας για την τελεσφόρηση του διοικητικού έργου (βλ. ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, υπό Γ. Παπαχατζή, 5η έκδοση, 1976, σελ. 115-117, ΠΟΡΙΣΜΑΤΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ, 1929-1959, σελ. 238 και Vorkas & others v. Republic (1984) 3 C.L.R. 757."
Οι διάφορες εγκύκλιοι που εκδίδονται από τις διοικητικές αρχές και απευθύνονται προς τις υφιστάμενες αρχές, έχουν δε χαρακτήρα οδηγιών ή ανακοινώσεων ή σκοπό την ερμηνεία του νόμου, αποτελούν την κυριότερη κατηγορία διοικητικών μέτρων εσωτερικής φύσης. Στις εγκυκλίους αυτές ανήκουν οι πράξεις που παρέχουν οδηγίες σχετικές προς την ερμηνεία νόμου ή την εφαρμογή του επί κάποιου θέματος ή κοινοποιούν απλώς τις πρόνοιες νόμου ή διοικητική κανονιστική πράξη. Επίσης οι πράξεις που περιέχουν συστάσεις, όπως επί ορισμένου θέματος τηρείται ορισμένος τρόπος ενέργειας, θεωρούνται εγκύκλιοι (ΣτΕ 1884/50 και ΄Αριστος Αριστείδη ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 588
).Αν όμως πράξεις που εκδίδονται υπό τύπον εγκυκλίου αποτελούν πράγματι αποφάσεις που επάγουν άμεσα νομικά αποτελέσματα για τους διοικουμένους, χαρακτηρίζονται από τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ως πράξεις εκτελεστές, παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης. Για παράδειγμα διαταγή του Υπουργού Οικονομικών που απευθυνόταν προς τις τελωνειακές αρχές και έθετε κανόνα δικαίου ως προς την εφεξής δασμολόγηση υφασμάτων, κρίθηκε ως εκτελεστή διοικητική πράξη (ΣτΕ 59/58. Βλέπε επίσης Αριστείδη ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω
).Στις λοιπές περιπτώσεις οι εγκύκλιοι δεν φέρουν τον χαρακτήρα εκτελεστής πράξης. Τέτοιο χαρακτήρα φέρουν οι κατ΄ ιδίαν πράξεις, κατά την έκδοση των οποίων εφαρμόστηκε ο νόμος επί του διοικουμένου, κατά συμμόρφωση ενδεχομένως προς την εγκύκλιο (βλέπε Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 238
).H προκήρυξη προσφοράς και οι όροι της αποτελούν πράξη κανονιστικού περιεχομένου που δεσμεύει τόσο τη διοίκηση, όσο και τους διαγωνιζόμενους η δε παράβαση ουσιωδών διατάξεών της συνιστά παράβαση κανόνα δικαίου που επιφέρει ακυρότητα. Οι όροι της προκήρυξης θα πρέπει να ερμηνεύονται αυστηρά (Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 549/88, ημερ. 10.3.1990
).Σύμφωνα με τα κρατούντα στην Ελλάδα η διακήρυξη της δημοπρασίας (θεσμός που παρουσιάζει συγγένεια με το θεσμό των προσφορών), συνιστά το νομικό της πλαίσιο και δεσμεύει τόσο τη διοίκηση όσο και τους διαγωνιζόμενους, η δε παράβαση των ουσιωδών διατάξεών της άγει σε ακυρότητα του αποτελέσματος της δημοπρασίας και των σχετικών εγκριτικών πράξεων (ΣτΕ 668/74 που αναφέρθηκε στην υπόθεση Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω). Οι όροι διακήρυξης δημοπρασίας είναι κανονιστικές πράξεις και θεωρούνται κατ΄ ουσίαν διατάξεις νόμων (Πορίσματα Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 267 και 431. Βλέπε επίσης Impex Ltd v. Γενικού Εισαγγελέα, Υποθ. Αρ. 900/88, ημερ
. 12.2.1992).Η διακήρυξη δημοπρασίας δεν μπορεί να περιέχει όρους που αντίκεινται στην κειμένη νομοθεσία (ΣτΕ 928/36, 569/47 και 697/51 και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 431
).Η αρχή που διεξάγει τη δημοπρασία είναι και η αρμόδια να κρίνει περί των προσόντων των συναγωνισθησομένων, καθώς και περί του παραδεκτού των προσφορών, εφ΄ όσον όμως δεν ορίζεται άλλως στο νόμο (ΣτΕ 553/34, 412/54,
Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 431).Το ερώτημα που τίθεται είναι κατά πόσο όροι προσφοράς, κατά τα λοιπά νόμιμοι, πάσχουν αν έχουν τεθεί στην προσφορά κατά παράβαση υφιστάμενης εγκυκλίου αρμόδιας διοικητικής αρχής.
Οφείλω να ομολογήσω ότι το θέμα με απασχόλησε πολύ. ΄Υστερα από πολλή μελέτη του όλου θέματος κατέληξα ότι η κατά παράβαση εγκυκλίου προκήρυξη προσφορών δεν μπορεί παρά να καθιστά την προκήρυξη τρωτή.
Είδαμε ότι παρ΄ όλον ότι οι ρυθμίσεις που θέτουν οι εγκύκλιοι δεν έχουν το χαρακτήρα κανόνων του θετού δικαίου, εν τούτοις τα πρόσωπα ή οι αρχές προς τις οποίες απευθύνονται είναι υποχρεωμένα να τις εφαρμόσουν. Στην παρούσα υπόθεση η εγκύκλιος του Γενικού Λογιστή δεν εφαρμόστηκε, όχι από παράλειψη, αλλά από συνειδητή επιθυμία εξασφάλισης καλής ποιότητας κατασκευής. ΄Ανκαι τίποτε το μεμπτό δεν μπορεί να επισημανθεί στην προκήρυξη των προσφορών, αν αυτή εξεταστεί μεμονωμένα, η παράβαση της εγκυκλίου του Γενικού Λογιστή, με την οποία όλα τα τμήματα έχουν υποχρέωση συμμόρφωσης, δεν μπορεί παρά να έχει επίδραση επί της νομιμότητας της προκήρυξης.
Την ευθύνη χάραξης πολιτικής φέρουν οι ανώτερες βαθμίδες της υπηρεσίας και αντίθετη προσέγγιση θα παραβίαζε την ιεραρχία. Στην παρούσα περίπτωση ανεξαρτήτως κινήτρων, δεν μπορεί να αναγνωριστεί δικαίωμα σε υφιστάμενες αρχές να παρεκκλίνουν κατά το δοκούν από τη χαραγμένη από τα υπεύθυνα όργανα γραμμή. Μια τέτοια αντιμετώπιση θα άφηνε ανοικτά διάφορα ενδεχόμενα.
Αν το ενδιαφερόμενο τμήμα είχε διαφορετική άποψη για τη χρησιμότητα ή ακόμα και τη λειτουργικότητα του περιορισμού που τίθεται με την εγκύκλιο, μπορούσε με κατάλληλα υπηρεσιακά διαβήματα, είτε να ζητήσει εξαίρεση της εφαρμογής της στη συγκεκριμένη περίπτωση, ή ακόμα και να ζητήσει όπως οι γενικές οδηγίες τροποποιηθούν, ούτως ώστε να παρέχεται στα τμήματα διακριτική ευχέρεια αναλόγως της περιπτώσεως.
Περαιτέρω θα ήθελα να σημειώσω ότι αν το Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων θεωρούσε τους συγκεκριμένους προσφοροδότες ακατάλληλους ή έκρινε ότι δεν μπορούσαν να διασφαλίσουν την καλή ποιότητα των κατασκευών λόγω έλλειψης πείρας ή εξοπλισμού, θα μπορούσε κατά την αξιολόγηση των προσφορών να τους βαθμολογήσει ανάλογα. Ο αποκλεισμός τάξης υπεργολάβων που είχαν, σύμφωνα με την εγκύκλιο, το δικαίωμα να υποβάλουν προσφορές, δεν ήταν η ενδεδειγμένη τακτική.
Το όλο θέμα συνδέεται και με την απαραίτητη εμπιστοσύνη που πρέπει ο διοικούμενος να τρέφει προς τη διοίκηση. Η συγκεκριμένη εγκύκλιος ήταν γνωστή και συνεπώς ο κάθε προτιθέμενος προσφοροδότης ενεργούσε ανάλογα. Ο αποκλεισμός προσφοροδότη κατ΄ αντίθεση της εγκυκλίου, μπορεί να δημιουργήσει αμφιβολίες στο μυαλό του διοικούμενου ή να κλονίσει την εμπιστοσύνη του προς τη διοίκηση.
Δεν θεωρώ κάτω από τις περιστάσεις αναγκαίο να εξετάσω τους άλλους λόγους που εγείρονται. Πριν τελειώσω όμως θεωρώ καθήκον μου να επισημάνω πρώτα ότι το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών επεσήμανε το πρόβλημα και προσπάθησε να διασφαλίσει τη λήψη νόμιμης απόφασης. Η προσπάθειά του αυτή φαίνεται όχι μόνο και από τη μελέτη της αιτιολογίας που ο Διευθυντής του Τμήματος Υδάτων έδωσε για τη μη συμμόρφωσή του με τη συγκεκριμένη εγκύκλιο, αλλά και από
το γεγονός ότι το Συμβούλιο δεν περιορίστηκε στην εξασφάλιση προφορικής νομικής γνωμάτευσης, αλλά κατακύρωσε την προσφορά υπό τον όρο ότι η γνωμάτευση αυτή θα εξασφαλιζόταν και γραπτώς.Το άλλο σημείο που αξίζει σχολιασμού είναι το γεγονός ότι οι όροι της προσφοράς εκδόθηκαν στα αγγλικά, χωρίς να φαίνεται ιδιαίτερος γι΄ αυτό λόγος. Οι προσφορές απευθύνονταν σε πολίτες της Κυπριακής Δημοκρατίας που έχουν το δικαίωμα να μπορούν να αντιληφθούν τους όρους προσφορών που προκηρύσσονται από όργανα του κράτους, χωρίς να χρειάζεται να γνωρίζουν ξένες γλώσσες. Το πρόβλημα εικονογραφείται ακόμα εναργέστερα από την πενιχρή γνώση της συγκεκριμένης γλώσσας από το συντάκτη των όρων.
Εν όψει όλων των πιο πάνω η παρούσα προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα εναντίον των καθ΄ων η αίτηση όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Φρ. Νικολαΐδης
Δ.
/ΜΔ