|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1992) 4 ΑΑΔ 1239
10 Απριλίου, 1992
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΓΡΗΓΟΡΗΣ ΑΝΔΡΟΚΛΗ ΓΡΗΓΟΡΙΟΥ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΕΠΑΡΧΟΥ ΛΕΜΕΣΟΥ ΚΑΙ/Ή ΑΛΛΟΥ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 516/91).
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Προσβαλλόμενες πράξεις — Εκτελεστή — Η απαίτηση της εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης πράξης — Και αυταπάγγελτη εξέταση — Η βεβαιωτική πράξη — Προϋποθέτει προγενέστερη εκτελεστή — Υλικές ενέργειες εκτέλεσης προς συμμόρφωση στην ακυρωτική απόφαση δεν είναι εκτελεστές.
Διοικητική Πράξη — Εκτελεστή — Εκτελεστότητα πράξεων περί τον προσδιορισμό κλπ. της σύνταξης υπαλλήλου — Θεωρία.
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Το δικαίωμα στη σύνταξη — Προϋποθέτει υπηρεσία σε συντάξιμη θέση εκτός ρητής διάφορης πρόβλεψης - — Η σχετική έννοια της υπηρεσίας από τη νομολογία.
Ακυρωτική Απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου — Αποτέλεσμα — Οι γενικές αρχές ως προς τις συνέπειες της ακυρωτικής απόφασης — Αναδρομικότητα — Αποκατάσταση.
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Το δικαίωμα στην άσκηση των καθηκόντων — Νομολογία.
Με την προσφυγή ο αιτητής ζήτησε κύρια την ακύρωση της μη αναγνώρισης ως συνταξίμου, από τους καθ' ων η αίτηση, της περιόδου κατά την οποία αυτός είχε απομακρυνθεί από τη θέση του συνεπεία απολύσεως, η οποία όμως τελικά ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. Το Ανώτατο Δικαστήριο εξετάζει και αυτεπάγγελτα το κατά πόσο η προσβαλλόμενη πράξη είναι εκτελεστή έτσι που να υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο κατά το Άρθρο 146.1 του Συντάγματος.
Η σύνταξη αποτελεί παροχή, που εξ ορισμού, συνδέεται με το τέλος της υπηρεσίας του υπαλλήλου. Κατ' αρχήν τα θέματα που εγείρονται ως προς το ύψος της και τη βάση πάνω στην οποία πρέπει να προσδιοριστεί, μπορούν να ρυθμιστούν δεσμευτικά κατά το χρόνο της αφυπηρέτησης ή της με το άλλο τρόπο λύσης της υπηρεσιακής σχέσης. Η απόπειρα προγενέστερου προσδιορισμού τους, ενώ δηλαδή υπηρετεί ακόμα ο υπάλληλος, στην απουσία ειδικών περιστατικών, δεν έχει άμεση επίπτωση πάνω στα συμφέροντα του υπαλλήλου και αποτελεί απλή έκφραση γνώμης ως προς το τί πρέπει να γίνει ή πρόθεση ως προς το τί θα κάμει η διοίκηση μελλοντικά. Σε τέτοια περίπτωση, δεν υπάρχει εκτελεστή διοικητική πράξη.
Στην παρούσα υπόθεση, συμφωνούν και οι δύο πλευρές πως συντρέχουν ειδικές περιστάσεις που προσδίδουν εκτελεστό χαρακτήρα, από αυτή την άποψη, στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Οι εξηγήσεις που δόθηκαν σε σχέση με την ιδιαιτερότητα της περίπτωσης είναι πειστικές. Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι, από αυτή την άποψη, εκτελεστή.
(2) Η συζήτηση για το αν μια απόφαση είναι βεβαιωτική προγενέστερης, προϋποθέτει ότι η προγενέστερη είναι εκτελεστή και αναθεωρήσιμη. Το πρακτικό της Επιτροπείας ημερομηνίας 21 Οκτωβρίου 1986 και η επακόλουθη επιστολή προς τον αιτητή ημερομηνίας 29 Νοεμβρίου 1986, δεν ενσωματώνουν τέτοια εκτελεστή απόφαση.
Υλικές ενέργειες εκτέλεσης προς συμμόρφωση προς στην απόφαση του Δικαστηρίου, στο βαθμό που αυτές θα ήταν αναγκαίες, δεν μπορούν να πάρουν το χαρακτήρα εκτελεστής διοικητικής πράξης. Είχαν ανατεθεί καθήκοντα στον αιτητή αμέσως μετά την ακυρωτική απόφαση, μήνες πριν από τη συνεδρία της Επιτροπείας την 26 Οκτωβρίου 1986. Η επιστολή δεν είχε, ούτε θα μπορούσε να είχε τότε άμεσες επιπτώσεις και η εκδήλωση διαφωνίας ή η προσβολή της δεν θα είχε πραγματικό αντικείμενο.
(3) Η Επιτροπεία κατάληξε στην προσβαλλόμενη απόφαση γιατί η πολιτικής της σε παρόμοιες περιπτώσεις είναι "να ακολουθεί την κυβέρνηση".
Το ποιά ήταν η πολιτική της κυβέρνησης σε παρόμοιες περιπτώσεις αποτελεί νέο πραγματικό στοιχείο κρίσης. Δεν είναι ορθό, επομένως, ότι η επανεξέταση που έγινε και η έρευνα που διεξάχθηκε αφορούσε αποκλειστικά τη νομική πλευρά της υπόθεσης. Η απόφαση της Επιτροπής, όπως δηλώνει και η ίδια, στηρίχτηκε ουσιαστικά πάνω σ' αυτό το νέο στοιχείο. Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι βεβαιωτική.
(4) Είναι ορθό, βέβαια, πως το δικαίωμα σε σύνταξη προϋποθέτει υπηρεσία σε συντάξιμη θέση εκτός όπου γίνεται ρητή διαφορετική πρόβλεψη, όπως στις περιπτώσεις των παραδειγμάτων που αναφέρθηκε η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην πρόσφατη υπόθεση Ανδρέας Δαμιανίδης ν. Δημοκρατίας είχε την ευκαιρία να εξηγήσει πως "ο όρος υπηρεσία οποτεδήποτε απαντάται σε νομοθετικό κείμενο, υποδηλώνει πραγματική σε αντίθεση με πλασματική υπηρεσία, εκτός αν υπάρχει ρητή πρόβλεψη περί του αντιθέτου". (Βλ. και Σωτήρης Ροδοθέου ν. Αρχής Λιμένων).
(5) Η απάντηση στο ερώτημα που εγείρεται στην παρούσα υπόθεση βρίσκεται στις γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου ως προς τις συνέπειες της ακυρωτικής απόφασης. Η ακυρωτική απόφαση περιέχει εγγενώς το στοιχείο της αναδρομικότητας. Εξαφανίζει την ακυρωθείσα πράξη εξ υπαρχής. Η ακυρωθείσα πράξη θεωρείται ως να μην εκδόθηκε ποτέ και επομένως ως ουδέποτε υπάρξασα. Η αρχή της αναδρομικότητας είναι "σύστοιχος" με την έννοια της αποκατάστασης. Τα επέλθοντα αποτελέσματα της ακυρωθείσας πράξης αίρονται. Τα πράγματα επανέρχονται στη θέση στην οποία βρίσκονταν πριν από την έκδοση της ακυρωθείσας πράξης αλλά και στη θέση στην οποία θα βρίσκονταν κατά την ημέρα της έκδοσης της ακυρωτικής απόφασης. Οι δυσχέρειες και οι περιπλοκές που είναι δυνατό να προκύψουν κατά τη διαδικασία της αποκατάστασης, δεν αναφέρονται στις περιπτώσεις που σχετίζονται απλώς με την υπηρεσιακή κατάσταση των υπαλλήλων, όπως συμβαίνει και στην παρούσα υπόθεση.
(6) Η υπηρεσία του αιτητή ουδέποτε διακόπηκε. Η ακυρωθείσα απόλυσή του δεν έχει παράξει οποιοδήποτε αποτέλεσμα. Το γεγονός ότι δεν πρόσφερε τις υπηρεσίες του κατά τη χρονική περίοδο μέχρι την ακυρωτική απόφαση, δεν μπορεί να αλλοιώσει τον απόλυτο χαρακτήρα των συνεπειών της ακυρωτικής απόφασης. Η στέρηση της δυνατότητας του αιτητή να ασκεί τα καθήκοντά του που ήταν και δικαίωμά του δεν μπορεί να επενεργήσει σε βάρος του.
Η εξομοίωση της απουσίας του αιτητή από την εργασία του με άδεια απουσίας χωρίς απολαβές, είναι αυθαίρετη. Ο αιτητής αναγκαστικά απουσίασε από την εργασία του εξαιτίας της ακυρωθείσας απόλυσής του και αυτό δεν ήταν, με κανένα τρόπο και με καμιά έννοια, άδεια απουσίας και, πολύ λιγότερο, άδεια απουσίας χωρίς απολαβές. Η αναφορά στη διάκριση μεταξύ πλασματικής και πραγματικής υπηρεσίας και στις επιπτώσεις από αυτή δεν αφορά περιπτώσεις όπως η παρούσα. Η αναζήτηση ξεχωριστού νομοθετικού ερείσματος προκειμένου να αναγνωριστεί η πλασματική υπηρεσία, δεν αναφέρεται στις περιπτώσεις που βρισκόμαστε μπροστά σε υπηρεσία η οποία κατά τις γενικές αρχές του δικαίου θεωρείται πραγματική.
(7) Η απαιτούμενη αποκατάσταση μετά από δικαστική ακύρωση "δεν διαφέρει από εκείνη που επιτάσσει ο Νόμος εις περιπτώσεις νομοθετικής ακυρώσεως δυσμενών μέτρων ληφθέντων κατά ορισμένων υπαλλήλων εις περιόδους πολιτικώς ανωμάλους". Αυτοί οι Νόμοι περί Αποκαταστάσεως ακριβώς περιλαμβάνουν τις αρχές που εφαρμόζει η νομολογία σε περίπτωση αποκατάστασης μετά από ακύρωση. Στην Κύπρο, παράδειγμα τέτοιου νόμου μπορεί να θεωρηθεί ο περί Αποκαταστάσεως Δημοσίων Υπαλλήλων Νόμος του 1961 (Ν. 48/61). Η περίοδος μεταξύ της απόλυσης του αιτητή και της δικαστικής ακύρωσης της είναι συντάξιμη.
Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Androklis v. Republic (1983) 3 C.L.R. 1246·
Androkli v. Republic (1985) 3 C.L.R. 11·
Erotocritou v. Republic (1972) 3 C.L.R. 523·
Σαβεριάδου ν. Δημοκρατίας (1991) 4(A) Α.Α.Δ. 54·
Kolokassides v. Republic (1965) 3 C.L.R. 542·
Republic and Others v. Demetriou and Others (1972) 3 C.L.R. 219·
Varkas Monique v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 585·
Κωνσταντίνου ν. Υπουργού Οικονομικών (1991) 4(Γ) Α.Α.Δ. 2026·
Adrian Holdings Limited v. Δημοκρατίας (1991) 4(Γ) Α.Α.Δ. 2127·
Δημητρίου ν. Δημοκρατίας (1991) 4(Δ) Α.Α.Δ. 3029·
Δαμιανίδης ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 359·
Ροδοθέου ν. Αρχής Λιμένων (1991) 3 Α.Α.Δ. 338·
Karnaou v. Republic (1966) 3 C.L.R. 757·
Γιάλλουρος ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λευκωσίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3532·
Νικολάου ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεως Λευκωσίας (1991) 4(B) Α.Α.Δ. 1031.
Προσφυγή.
Προσφυγή εναντίον της απόφασης των καθ' ων η αίτηση με την οποία απέρριψαν το αίτημα του αιτητή όπως καταστεί συντάξιμος ολόκληρη η υπηρεσία του στους καθ' ων η αίτηση από την ημέρα της απόλυσεώς του μέχρι την ημέρα που επανήλθε στα καθήκοντά του.
Κ. Ευσταθίου, για τον αιτητή.
Μ. Μαλαχτού-Παμπαλλή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
Ο Δικαστής κ. Κωνσταντινίδης ανάγνωσε την ακόλουθη απόφαση.
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Με την προσφυγή αυτή ο αιτητής ζητά δήλωση ή διάταγμα του Δικαστηρίου "ότι η απόφαση των καθ' ων η αίτηση ημερομηνίας 21 Μαρτίου 1991 (ΤΕΚ. "Α") με την οποία απέρριψαν αίτημα του αιτητή όπως καταστεί συντάξιμος ολόκληρη η υπηρεσία του στους καθ' ων η αίτηση μέχρι τις 31/8/90, είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή εστερημένη έννομου αποτελέσματος, η δε παράλειψη των καθ' ων η αίτηση να συνυπολογίσουν την περίοδο από 30/9/81 - 28/1/85 στην συντάξιμη υπηρεσία του αιτητή, δεν έπρεπε να ελάμβανε χώραν."
Οι καθ' ων η αίτηση υποστηρίζουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι βεβαιωτική προηγούμενης και, εν πάση περιπτώσει, ορθή. Ο αιτητής υπηρετεί ακόμα και με απασχόλησε το κατά πόσο η απόφαση αποτελεί απλή έκφραση πρόθεσης ή γνώμης σε σχέση με το πώς θα υπολογιστεί η θα πρέπει να υπολογιστεί η συντάξιμη υπηρεσία του αιτητή όταν θα αφυπηρετήσει. Ζήτησα τις απόψεις των δυο πλευρών πάνω στο θέμα και θα αναφερθώ σε αυτές αφού πρώτα παραθέσω τα γεγονότα.
Ο αιτητής διορίστηκε την 24 Μαΐου 1976 στη θέση του Νεροφύλακα του Υδατικού Έργου Πολεμιδιών και Γερμασόγειας από την ομώνυμη Επιτροπεία. Με απόφαση του Επάρχου Λεμεσού, ημερομηνίας 27 Αυγούστου 1981, απολύθηκε από τη θέση του. Στο αιτητικό αναφέρεται ως ημερομηνία απόλυσής του η 30 Σεπτεμβρίου 1991. Είναι φανερό ότι έγινε γραφικό λάθος. Η απόφαση για την απόλυσή του προσβλήθηκε με την προσφυγή 491/81 η οποία απορρίφθηκε γιατί κρίθηκε πως το θέμα ενέπιπτε στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου. (Βλ. Androklis v. Republic (1983) 3 C.L.R. 1246). Ασκήθηκε έφεση, η πρωτόδικη απόφαση παραμερίστηκε και η απόφαση για την απόλυση του αιτητή ακυρώθηκε. (Βλ. Androkli v. Republic (1985) 3 C.L.R. 11).
Ο αιτητής επανήλθε στα καθήκοντα του την 28.1.85. Απασχόλησε την Επιτροπεία ο χαρακτηρισμός της περιόδου κατά την οποία ο αιτητής δεν εργαζόταν εξ αιτίας της ακυρωθείσας απόλυσής του. Η θέση της, όπως την προσδιόρισε κατά την συνεδρία της 21 Οκτωβρίου 1986, περιέχεται στην ακόλουθη επιστολή της προς τον αιτητή, ημερομηνίας 29 Νοεμβρίου 1986.
"Αναφέρομαι στο πιο πάνω θέμα και σας πληροφορώ ότι η Επιτροπεία στην 53η συνεδρία της ημερομηνίας 21.10.1986 αποφάσισε όπως επισημοποιηθεί η επαναπρόσληψη σας στην Επιτροπεία Υδατικού Έργου Πολεμιδιών και Γερμασογειας και τα χρόνια που δεν εργάζεστο στην Επιτροπεία θεωρηθούν ως άδεια απουσίας χωρίς απολαβές και όπως αυτά μή μετρούν σχετικά με τον προσδιορισμό του ποσού που θα δικαιούσθε από το Ταμείο Προνοίας, όταν αφυπηρετήσετε ή υποβάλετε παραίτηση μεταξύ του 55ου και 65ου έτους της ηλικίας σας ή αποβιώσετε μεταξύ του 55ου και 65ου έτους της ηλικίας σας.
2. Παρακαλώ να έχω γραπτή απάντηση κατά πόσο αποδέχεσθε την επαναπρόσληψη σας σύμφωνα με τους πιο πάνω αναφερόμενους όρους."
Ο αιτητής συνέχισε να ασκεί τα καθήκοντά του χωρίς όμως να απαντήσει στην πιο πάνω επιστολή. Υπηρετεί τώρα ως Περιφερειακός Υπεύθυνος - Καταγραφέας.
Όλοι οι υπάλληλοι του Υδατικού Έργου συμμετείχαν σε Ταμείο Προνοίας. Με την έκδοση των περι Συντάξεως και Φιλοδωρημάτων προς τους Υπαλλήλους της Επιτροπείας Υδατικού Έργου Πολεμιδιών και Γερμασόγειας Κανονισμών του 1989, Κ.Δ.Π. 160/89 που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της 14 Ιουλίου 1989 (οι Κανονισμοί), θεσμοθετήθηκε η ένταξη όσων από τους υπαλλήλους κατείχαν "συντάξιμον θέσιν" σε Σχέδιο Συντάξεως και Φιλοδωρήματος. Την 11 Αυγούστου 1990, ο Υπουργός Εσωτερικών, ασκώντας τις εξουσίες του δυνάμει των Κανονισμών, ενέκρινε την κήρυξη όλων των θέσεων του Υδατικού Έργου Πολεμιδιών Γερμασόγειας και επομένως και εκείνης του αιτητή, ως συντάξιμων. Σύμφωνα με τους Κανονισμούς, από τη στιγμή εκείνη, κάθε υπάλληλος του οποίου η θέση κατέστη συντάξιμη έπαυσε να είναι μέλος του Ταμείου Προνοίας. Συνέπεια της ρύθμισης αυτής ήταν η διάλυση του Ταμείου Προνοίας από την 31 Οκτωβρίου 1990. Στα μέλη του Ταμείου Προνοίας δόθηκε το δικαίωμα να εκλέξουν μέσα σε τρεις μήνες από την ημέρα που η θέση τους κατέστη συντάξιμη, μια από δυο λύσεις. Παραθέτω τις σχετικές υποπαραγράφους της παραγράφου (γ) του κανονισμού 9.
"(ι) Πληρωθή όλα τα εκ του Ταμείου προνοίας προνοούμενα ωφελήματά του, εν τοιαύτη δε περιπτώσει ολόκληρος η προ του τοιούτου διορισμού του υπηρεσια δεν θεωρείται συντάξιμος και δεν λαμβάνεται υπ' όψιν δι' οιονδήποτε μελλοντικόν ωφέλημα αφυπηρετήσεως,
ή
(ιι) πληρωθή μόνον τας εισφοράς του και τους επ' αυτών τόκους, όπως και τα εκ 3% ποσά του εκάστοτε μισθού του ή μέρους του μισθού του, τα οποία είχον αφαιρεθή εκ των εισφορών του εις το Ταμείον Προνοίας διά να πληρωθούν εις το Ταμείον Κοινωνικών Ασφαλίσεων μετά την 1ην Οκτωβρίου 1980 και σύνθετον επί των ποσών τούτων τόκον προς επιτόκιον ίσον προς το σύνηθες επιτόκιον με το οποίον ετοκίζοντο τα πλείστα των χρημάτων του Ταμείου Προνοίας, οπότε ο λογαριασμός του κλείη συμφώνως προς τας προνοίας του Ταμείου Προνοίας, το ολικόν δε των υπολοίπων εις πίστιν του καταθέσεων μεταφέρεται εις το Ταμείον της Επιτροπείας, η δε υπηρεσία αυτού προτού ούτος καταστή συντάξιμος υπάλληλος καθίσταται συντάξιμος και λαμβάνεται υπ' όψιν δι' οιονδήποτε μελλοντικόν ωφέλημα αφυπηρετήσεως".
Με χειρόγραφη επιστολή του ημερομηνίας 6 Σεπτεμβρίου 1990, ο αιτητής επέλεξε να πληρωθεί μόνο τις εισφορές του στο Ταμείο Προνοίας μαζί με το 1/2 των εισφορών του στο Ταμείο Κοινωνικών Ασφαλίσεων και τους προβλεπόμενους τόκους. Μετά από αυτό, ζήτησε να καταστεί συντάξιμη όλη η προηγούμενη υπηρεσία του.
Προέκυψε έτσι το ζήτημα αν η περίοδος από την ημέρα της απόφασης της απόλυσης του αιτητή μέχρι την ακύρωσή της μπορούσε να θεωρηθεί συντάξιμη. Η Επιτροπεία εξέτασε το θέμα στη συνεδρία της ημερομηνίας 4 Οκτωβρίου 1990 και αποφάσισε να ζητήσει τις απόψεις του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών προκειμένου να μελετηθεί το θέμα, όπως σημειώνεται, "σε σχέση με παρόμοιες περιπτώσεις στη Δημόσια Υπηρεσία". Ο Γενικός Διευθυντής σε απάντηση της σχετικής επιστολής της Επιτροπείας, με τη δική του επιστολή ημερομηνίας 7 Δεκεμβρίου 1990, την πληροφόρησε πως δεν μπορούσε να θεωρηθεί η πιο πάνω περίοδος ως συντάξιμη υπηρεσία. Αυτό, ενόψει του κανονισμού 17 "που εκτίθεται στον περι Συντάξεως (Τροποποιητικό) Νόμο Αρ. 38/79" αναφορικά με το ότι περίοδος απουσίας υπαλλήλου "επ" αδεία άνευ απολαβών" δεν λογίζεται ως συντάξιμη και έχοντας υπόψη "την πολιτική που ακολουθεί η κυβέρνηση σε τέτοιας φύσεως περιπτώσεις". Η Επιτροπεία, στη συνεδρία της ημερομηνίας 31 Ιανουαρίου 1991, αποφάσισε να υιοθετήσει την γνωμάτευση του Γενικού Διευθυντή εφόσο, όπως σημειώνεται στο σχετικό πρακτικό, "πολιτική της σε παρόμοιες περιπτώσεις είναι να ακολουθεί την κυβέρνηση." Ακολούθησε η επιστολή της Επιτροπείας ημερομηνίας 21 Μαρτίου 1991 με την οποία τον πληροφορεί για την απόφαση που αποτελεί το αντικείμενο της προσφυγής.
1. Η απόφαση ως εκτελεστή πράξη ή ως έκφραση γνώμης ή πρόθεσης.
Το Ανώτατο Δικαστήριο εξετάζει και αυτεπάγγελτα το κατά πόσο η προσβαλλόμενη πράξη είναι εκτελεστή έτσι που να υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο κατά το Άρθρο 146.1 του Συντάγματος.
Η σύνταξη αποτελεί παροχή, που εξ ορισμού, συνδέεται με το τέλος της υπηρεσίας του υπαλλήλου. Κατ' αρχήν τα θέματα που εγείρονται ως προς το ύψος της και τη βάση πάνω στην οποία πρέπει να προσδιοριστεί, μπορούν να ρυθμιστούν δεσμευτικά κατά το χρόνο της αφυπηρέτησης ή της με άλλο τρόπο λύσης της υπηρεσιακής σχέσης. Η απόπειρα προγενέστερου προσδιορισμού τους, ενώ δηλαδή υπηρετεί ακόμα ο υπάλληλος, στην απουσία ειδικών περιστατικών, δεν έχει άμεση επίπτωση πάνω στα συμφέροντα του υπαλλήλου και αποτελεί απλή έκφραση γνώμης ως προς το τί πρέπει να γίνει ή πρόθεσης ως προς το τί θα κάμει η διοίκηση μελλοντικά. Σε τέτοια περίπτωση, δεν υπάρχει εκτελεστή διοικητική πράξη. (Βλ. Michalis Erotokritou v. Republic (Minister of Interior) (1972) 3 C.L.R. 523, Έλλη Σαβεριάδου ν. Δημοκρατίας, 540/85 της 7 Ιανουαρίου 1991.
Στην παρούσα υπόθεση, συμφωνούν και οι δυο πλευρές πως συντρέχουν ειδικές περιστάσεις που προσδίδουν εκτελεστό χαρακτήρα, από αυτή την άποψη, στην προσβαλλόμενη απόφαση. Συνοψίζω την ταυτόσημη εισήγησή τους: Η προσβαλλόμενη απόφαση έχει άμεσες επιπτώσεις. Αν φανεί ότι η περίοδος μέχρι την ακύρωση της απόλυσής του είναι συντάξιμη, θα πρέπει ο αιτητής, με βάση τις πρόνοιες των Κανονισμών, να πληρώσει εισφορές από τώρα για να καλύψει αναδρομικά την περίοδο κατά την οποία δεν έχει πληρώσει εισφορές στο ταμείο μια και βρισκόταν υπό απόλυση. Αν η περίοδος που εξετάζουμε δεν είναι συντάξιμη δε θα τίθεται θέμα τέτοιων αναδρομικών πληρωμών.
Οι εξηγήσεις που δόθηκαν σε σχέση με την ιδιαιτερότητα της περίπτωσης είναι πειστικές και καταλήγω πως η προσβαλλόμενη απόφαση είναι, από αυτή την άποψη, εκτελεστή.
Ο κατ' ισχυρισμών βεβαιωτικός χαρακτήρας της απόφασης.
Είναι ο ισχυρισμός των καθ' ων η αίτηση ότι η απόφαση να μή θεωρηθεί συντάξιμη η περίοδος που εξετάζουμε λήφθηκε την 21 Οκτωβρίου 1986 και ενσωματώνεται στην επιστολή της 29 Νοεμβρίου 1986 που παρέθεσα στην αρχή. Η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν βεβαιωτική της πρώτης μια και η κάποια επανεξέταση που έγινε αφορούσε μόνο τη νομική πλευρά της υπόθεσης χωρίς να ληφθεί υπόψη οποιοδήποτε νέο πραγματικό στοιχείο. Παρέπεμψε συναφώς η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση στο ακόλουθο απόσπασμα από το Σύγγραμμα του Ν. Στασινόπουλου Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών 4η έκδοση, σελ. 176 ως προς το πότε υπάρχει νέα έρευνα.
"Πότε υπάρχει νέα έρευνα, είναι ζήτημα πραγματικόν. Θεωρείται όμως γενικώς νέα έρευνα η λήψις υπ' όψιν νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων, κρίνεται δε αυστηρώς το χρησιμοποιηθέν νέον υλικόν, διότι δεν πρέπει ο απολέσας την προθεσμίαν δια την προσβολήν μιας εκτελεστής πράξεως, να δύναται να καταστρατηγή την προθεσμίαν ταύτην διά της δημιουργίας νέας πράξεως, η οποία εξεδόθη κατ' επίφασιν μέν κατόπιν νέας ερεύνης, κατ' ουσίαν όμως επί τη βάσει των αυτών στοιχείων. Ούτω, δεν θεωρείται νέα έρευνα η παραπομπή της υποθέσεως εκ νέου εις συμβούλιον, προς εξέτασιν από νομικής αποκλειστικώς πλευράς ή η παραπομπή προς γνωμάτευσιν εις το νομικόν συμβούλιον ή η επίκλησις άλλης νομικής διατάξεως εκτός εκείνης εφ' ης είχε στηριχθή η αρχική πράξις, εφ' όσον δεν γίνεται επίκλησις και νέων πραγματικών στοιχείων."
Ο δικηγόρος του αιτητή επικαλέστηκε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου ως προς την έννοια της εκτελεστής πράξης (Βλ. Nicos Kolokassides ν. The Republic of Cyprus through the Minister of Finance (1965) 3 C.L.R. 542, Republic (Council of Ministers and Others v. Costas Ch. Demetriou and others (1972) C.L.R. 219, Monique Varkas v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 170/86 - 21 Φεβρουαρίου 1990, Σάββα Κωνσταντίνου ν. Υπουργού Οικονομικών, Υπόθ. αρ. 860/85 - 7 Ιουνίου 1991, Adrian Holdings Limited ν. Κυπριακής Δημοκρατίας Υπόθ. Αρ. 323/90 - 14 Ιουνίου 1991, Ιωάννα Δημητρίου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 406/89 - 12 Σεπτεμβρίου 1991), για να καταλήξει στην εισήγηση πως η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε μετά από μελέτη και έρευνα του θέματος που περιλάμβανε και τη λήψη γνωμάτευσης από το Υπουργείο Εσωτερικών.
Η συζήτηση για το αν μια απόφαση είναι βεβαιωτική προγενέστερης, προϋποθέτει ότι η προγενέστερη είναι εκτελεστή και αναθεωρήσιμη. Η άποψή μου είναι πως το πρακτικό της Επιτροπείας ημερομηνίας 21 Οκτωβρίου 1986 και η επακόλουθη επιστολή προς τον αιτητή ημερομηνίας 29 Νοεμβρίου 1986, δεν ενσωματώνουν τέτοια εκτελεστή απόφαση.
Στο πρώτο σκέλος γίνεται αναφορά σε επισημοποίηση της επαναπρόσληψης του αιτητή. Δεν ετίθετο όμως ζήτημα εκτελεστής διοικητικής απόφασης για κάτι τέτοιο. Η ακυρωτική απόφαση εξαφάνισε ex tunc την απόλυση. Είναι δίκαιο να σημειώσω ότι σε αυτό συμφώνησε και η δικηγόρος για τους καθ' ων η αίτηση. Υλικές ενέργειες εκτέλεσης προς συμμόρφωση προς στην απόφαση του Δικαστηρίου, στο βαθμό που αυτές θα ήταν αναγκαίες, δεν μπορούν να πάρουν το χαρακτήρα εκτελεστής διοικητικής πράξης. Παρεμβάλλω εδώ ότι είχαν ανατεθεί καθήκοντα στον αιτητή αμέσως μετά την ακυρωτική απόφαση, μήνες πρίν από τη συνεδρία της Επιτροπείας την 26 Οκτωβρίου 1986.
Στο δεύτερο σκέλος αναφέρεται πως τα χρόνια κατά τα οποία δεν εργαζόταν ο αιτητής δεν θα μετρούν σχετικά με τον προσδιορισμό του ποσού που θα εδικαιούτο από το Ταμείο Προνοίας όταν θα αφυπηρετούσε ή παραιτείτο ή αποβίωνε και ότι θα θεωρηθούν ως άδεια απουσίας χωρίς απολαβές. Εδωσε, δηλαδή, η Επιτροπεία νομικό χαρακτηρισμό στα χρόνια της απουσίας του αιτητή επιχειρώντας, πάνω στη βάση αυτού του χαρακτηρισμού, να προδιαγράψει τα δικαιώματα που ,θα είχε ο αιτητής μελλοντικά. Όσα είπα προηγουμένως σε σχέση με την έκφραση γνώμης ή πρόθεσης και τη μή εκτελεστότητά τους, ισχύουν. Η επιστολή δεν είχε, ούτε θα μπορούσε να είχε τότε άμεσες επιπτώσεις και η εκδήλωση διαφωνίας ή η προσβολή της δεν θα είχε πραγματικό αντικείμενο.
Το ζήτημα απέκτησε σύγχρονη σημασία με τη δημιουργία του Σχεδίου Σύνταξης και τις δυνατότητες που διάνοιξαν οι Κανονισμοί που το διέπουν. Ηλθαν για πρώτη φορά στο προσκήνιο ζητήματα που είχαν άμεσες επιπτώσεις, με την επιλογή που έκαμε ο αιτητής, και, επομένως μπορεί να τίθεται θέμα εκτελεστής απόφασης μόνο σε σχέση με την προσβαλλόμενη απόφαση που περιέχει πια τη βούληση της Επιτροπείας ως προς τον τρόπο ρύθμισης αυτών των ζητημάτων.
Ανεξάρτητα όμως από αυτά, κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης συνυπολογίστηκε πραγματικό στοιχείο που αναζητήθηκε και ήλθε στην επιφάνεια μετά τα συμβάντα κατά το 1986, με την ευκαιρία, ακριβώς, της επιλογής που έκαμε ο αιτητής το 1990. Ζητήθηκε από το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών να μελετήσει το θέμα "σε σχέση με παρόμοιες περιπτώσεις" στη Δημόσια Υπηρεσία. Ο Γενικός Διευθυντής εξέφρασε την άποψη πως η περίοδος της απουσίας του αιτητή δεν ήταν συντάξιμη και γιατί αυτό "συνάδει με την πολιτική που ακολουθεί η κυβέρνηση σε τέτοιας φύσεως περιπτώσεις". Τελικά, η Επιτροπεία κατάληξε στην προσβαλλόμενη απόφαση γιατί η πολιτική της σε παρόμοιες περιπτώσεις είναι "να ακολουθεί την κυβέρνηση".
Το ποια ήταν η πολιτική της κυβέρνησης σε παρόμοιες περιπτώσεις αποτελεί νέο πραγματικό στοιχείο κρίσης. Δεν είναι ορθό, επομένως, ότι η επανεξέταση που έγινε και η έρευνα που διεξάχθηκε αφορούσε αποκλειστικά τη νομική πλευρά της υπόθεσης. Η απόφαση της Επιτροπής, όπως δηλώνει και η ίδια, στηρίχτηκε ουσιαστικά πάνω σ' αυτό το νέο στοιχείο. Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι βεβαιωτική.
Η ουσία
Η εισήγηση του δικηγόρου του αιτητή είναι η ακόλουθη: Η ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου εξαφάνισε εξ υπαρχής και έναντι πάντων την πράξη της απόλυσής του. Ο αιτητής εξακολουθούσε να βρίσκεται σε υπηρεσία και κατά την περίοδο που μεσολάβησε από την λήψη της απόφασης μέχρι την απαγγελία της ακυρότητάς της. Το γεγονός της αδυναμίας του να προσφέρει τις υπηρεσίες του κατά το χρονικό αυτό διάστημα οφειλόταν αποκλειστικά σε παράνομη συμπεριφορά των καθ' ων η αίτηση. Ο χαρακτηρισμός της απουσίας του από τα καθήκοντα του "ως άδειας χωρίς απολαβές" είναι παράνομος γιατί συγκρούεται με τις πιο πάνω γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου και καταχρηστικός γιατί θυματοποιεί τον αιτητή που καλείται να υποστεί της αρνητικές συνέπειες της παράνομης απόλυσής του.
Η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση δεν διαφώνησε, βέβαια, με τη θέση πως η ακυρωτική απόφαση εξαφάνισε την πράξη· της απόλυσης του αιτητή όπως, άλλωστε, σημείωσα και πιο πριν. Ανάπτυξε όμως την ακόλουθη άποψη. Δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι κατά τη σχετική περίοδο ο αιτητής δεν πρόσφερε τις υπηρεσίες του στο υδατικό έργο. Επομένως η υπηρεσία του εκείνη ήταν πλασματική. Για να είναι συντάξιμη η πλασματική υπηρεσία απαιτείται ρητή νομοθετική πρόνοια. Παρέπεμψε, σχετικά, στο Σύγγραμμα του Χρ. Φθενάκη "Σύστημα Υπαλληλικού Δικαίου", έκδοση 1984, Τόμος Β, σελ. 87 - 88, ασχολήθηκε με όσες περιπτώσεις πλασματικής υπηρεσίας θεωρούνται ως συντάξιμες σύμφωνα με τους Κανονισμούς και κατάληξε πως, μια και η παρούσα περίπτωση δεν περιλαμβάνεται σ' αυτές, η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί. Πρόσθεσε πως αν εξαιτίας της ακυρωθείσας απόλυσής του ο αιτητής υπέστη ζημιά, πιθανόν να του παρέχεται από το Σύνταγμα και τη νομολογία κάποιο άλλο ένδικο μέσο.
Είναι ορθό, βέβαια, πως το δικαίωμα σε σύνταξη προϋποθέτει υπηρεσία σε συντάξιμη θέση εκτός όπου γίνεται ρητή διαφορετική πρόβλεψη, όπως στις περιπτώσεις των παραδειγμάτων που αναφέρθηκε η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην πρόσφατη υπόθεση Ανδρέας Δαμιανίδης ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 877 - 30 Μαΐου 1991, είχε την ευκαιρία να εξηγήσει πως "ο όρος υπηρεσία οποτεδήποτε απαντάται σε νομοθετικό κείμενο, υποδηλώνει πραγματική σε αντίθεση με πλασματική υπηρεσία, εκτός αν υπάρχει ρητή πρόβλεψη περί του αντιθέτου". (Βλ. και Σωτήρης Ροδοθέου ν. Αρχής Λιμένων, Α.Ε. 783 της 16 Μαΐου 1991.
Δεν μπορώ όμως να συμφωνήσω με την άποψη της δικηγόρου των καθ' ων η αίτηση. Αυτό, ανεξάρτητα από το αν οι ιδιαίτερες πρόνοιες των Κανονισμών είναι έτσι διατυπωμένες που να οδηγούν στο συμπέρασμα πως το δικαίωμα σε σύνταξη είναι συναρτημένο απλώς με την ύπαρξη της υπαλληλικής σχέσης και όχι με την πραγματική προσφορά των υπηρεσιών του υπαλλήλου, εκτός όπου προβλέπεται διαφορετικά. Στήριγμα για τέτοια κατάληξη θα μπορούσε να αποτελέσει ο Κανονισμός 6 που ορίζει ως συντάξιμες και τις περιόδους κατά τις οποίες ο υπάλληλος βρίσκεται σε άδεια και ο Κανονισμός 20(4) που αναφέρεται στο ύψος των εισφορών που καταβάλλει υπάλληλος που βρίσκεται σε άδεια με ελαττωμένο ή χωρίς μισθό ή ακόμα που διατελεί σε διαθεσιμότητα. Αυτά, σε συνδυασμό και με την πρόνοια του Κανονισμού 9(δ) σύμφωνα με την οποία απουσία χωρίς απολαβές δεν υπολογίζεται για σκοπούς σύνταξης εκτός αν γίνει μετά από άδεια που παραχωρήθηκε για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Παρεμβάλλω εδώ την υπόθεση Margarita Ioannou Karnaou v. The Republic of Cyprus, through the Council of Ministers (1966) 3 C.L.R. 757, στην οποία εξετάστηκε ακριβώς το αν τα χρόνια κατά τα οποία ο αιτητής τελούσε υπό απόλυση ήταν συντάξιμα. Ο αιτητής είχε απολυθεί κατά την περίοδο της αποικιοκρατίας και επαναπροσλήφθηκε με την ανεξαρτησία. Δεν καλυπτόταν ratione temporis από τον περί Αποκαταστάσεως Δημοσίων Υπαλλήλων Νόμο του 1981. Η διοίκηση προσέγγισε το αίτημά του πάνω στη βάση ότι η απόλυσή του ήταν παράνομη αλλά εξομοίωσε την περίοδο της απόλυσής του με άδεια απουσίας χωρίς απολαβές και τη θεώρησε μή συντάξιμη. Αποφασίστηκε ότι δεν εδικαιολογείτο κάτω από τις περιστάσεις αυτή η εξομοίωση και ότι εφόσον ήταν δεδομένο ότι η απόλυσή ήταν παράνομη οι πρόνοιες του Νόμου επέτρεπαν διαζευκτικές προσεγγίσεις που θα μπορούσαν να είχαν οδηγήσει σε διαφορετική κατάληξη. Η απόφαση της διοίκησης ακυρώθηκε.
Η απάντηση στο ερώτημα που εγείρεται στην παρούσα υπόθεση βρίσκεται, όπως ορθά εισηγήθηκε ο δικηγόρος του αιτητή, στις γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου ως προς τις συνέπειες της ακυρωτικής απόφασης. Ο Φ. Βεγλερής στο Σύγγραμμά του. Η Συμμόρφωσις της Διοικήσεως εις τας Αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και η Δήμητρα Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου στο Σύγγραμμά της Αι Συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως έναντι της Διοικήσεως Εκδοση 1988, αναλύουν το θέμα σε έκταση. Ο πυρήνας είναι ο ακόλουθος:
Η ακυρωτική απόφαση περιέχει εγγενώς το στοιχείο της αναδρομικότητας. Εξαφανίζει την ακυρωθείσα πράξη εξ υπαρχής. Η ακυρωθείσα πράξη θεωρείται ως να μήν εκδόθηκε ποτέ και επομένως ως ουδέποτε υπάρξασα. Η αρχή της αναδρομικότητας είναι "σύστοιχος" με την έννοια της αποκατάστασης. Τα επελθόντα αποτέλεσματα της ακυρωθείσας πράξης αίρονται. Τα πράγματα επανέρχονται στη θέση στην οποία βρίσκονταν πρίν από την έκδοση της ακυρωθείσας πράξης αλλά και στη θέση στην οποία θα βρίσκονταν κατά την ημέρα της έκδοσης της ακυρωτικής απόφασης. Οι δυσχέρειες και οι περιπλοκές που είναι δυνατό να προκύψουν κατά τη διαδικασία της αποκατάστασης, δεν αναφέρονται στις περιπτώσεις που σχετίζονται απλώς με την υπηρεσιακή κατάσταση των υπαλλήλων, όπως συμβαίνει και στην παρούσα υπόθεση.
Η υπηρεσία του αιτητή ουδέποτε διακόπηκε. Η ακυρωθείσα απόλυσή του δεν έχει παράξει οποιοδήποτε αποτέλεσμα. Το γεγονός ότι δεν πρόσφερε τις υπηρεσίες του κατά τη χρονική περίοδο μέχρι την ακυρωτική απόφαση, δεν μπορεί να αλλοιώσει τον απόλυτο χαρακτήρα των συνεπειών της ακυρωτικής απόφασης. Η στέρηση της δυνατότητας του αιτητή να ασκεί τα καθήκοντά του που ήταν και δικαίωμα του (Βλ. Χριστόδουλου Α. Γιάλλουρου ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λευκωσίας, Υπόθεση Αρ. 494/2090- 25 Οκτωβρίου 1990, Ευγένιος Νικολάου ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεως Λευκωσίας, Υπόθεση Αρ. 501/90 και άλλες της 18 Μαρτίου 1991), δεν μπορεί να επενεργήσει σε βάρος του.
Η εξομοίωση της απουσίας του αιτητή από την εργασία του με άδεια απουσίας χωρίς απολαβές, είναι αυθαίρετη. Ο αιτητής αναγκαστικά απουσίασε από την εργασία του εξαιτίας της ακυρωθείσας απόλυσής του και αυτό δεν ήταν, με κανένα τρόπο και με καμιά έννοια, άδεια απουσίας και, πολύ λιγότερο, άδεια απουσίας χωρίς απολαβές. Η αναφορά στη διάκριση μεταξύ πλασματικής και πραγματικής υπηρεσίας και στις επιπτώσεις από αυτή, όπως σημείωσα, δεν αφορά περιπτώσεις όπως η παρούσα. Η αναζήτηση ξεχωριστού νομοθετικού ερείσματος προκειμένου να αναγνωριστεί η πλασματική υπηρεσία, δεν αναφέρεται στις περιπτώσεις που βρισκόμαστε μπροστά σε υπηρεσία η οποία κατά τις γενικές αρχές του δικαίου θεωρείται πραγματική. Η Δήμητρα Θεοχαροπούλου-Κοντόγιωργα στη σελίδα 267 του Συγγράμματος που ανέφερα πιο πάνω, σημειώνει πως η απαιτούμενη αποκατάσταση μετά από δικαστική ακύρωση "δεν διαφέρει από εκείνη που επιτάσσει ο Νόμος εις περιπτώσεις νομοθετικής ακυρώσεως δυσμενών μέτρων ληφθέντων κατά ορισμένων υπαλλήλων εις περιόδους πολιτικώς ανωμάλους". Αυτοί οι Νόμοι περι Αποκαταστάσεως, κατά τη συγγραφέα, ακριβώς περιλαμβάνουν τις αρχές που εφαρμόζει η νομολογία σε περίπτωση αποκατάστασης μετά από ακύρωση. Στην Κύπρο, παράδειγμα τέτοιου νόμου μπορεί να θεωρηθεί ο περι Αποκαταστάσεως Δημοσίων Υπαλλήλων Νόμος του 1961 (Ν. 48/61), στον οποίο έχω ήδη αναφερθεί.
Θα τελειώσω με αναφορά στις συνέπειες της ακύρωσης της απόλυσης υπαλλήλου, ειδικά σε σχέση με τη σύνταξή του, όπως συνοψίζονται και πάλιν στο Σύγγραμμα της Θεοχαροπούλου- Κοντόγιωργα (ανωτέρω) σελ. 274.
"Απαξ και εγένετο η επαναφορά του απολυθέντος, θα πρέπει αυτός να τύχει αναδρομικώς όλων των ωφελημάτων της σταδιοδρομίας των οποίων η ακυρωθείσα απόλυση τον είχε στερήσει, επειδή θεωρείται ότι ουδέποτε διέκοψε τον υπαλληλικόν δεσμόν. Συνεπώς και ο χρόνος κατά τον οποίο ήταν εκτός υπηρεσίας ως απολυθείς, θεωρείται ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας ως προς τη σύνταξη...."
Ανάλογη αναφορά βρίσκουμε στις σελ. 50-51 στο Σύγγραμμα του Φ. Βεγλερή (ανωτέρω) κατά την εξήγηση του ανεπίτρεπτου της χρησιμοποίησης της ακυρωθείσας πράξης ως βάσης ή ως προϋπόθεσης για την εξαγωγή από αυτή λογικών συνεπειών.
Για τους λόγους που εξήγησα, η περίοδος μεταξύ της απόλυσης του αιτητή και της δικαστικής ακύρωσης της είναι συντάξιμη. Επομένως, η προσφυγή πετυχαίνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα υπέρ του αιτητή. Τα έξοδα να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή προκειμένου να εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα.