|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2021:A226
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδ. Εφέσεις κατά αποφάσεων Διοικητικού Δικαστηρίου
Αρ. 59/2020 και 104/2020)
7 Ιουνίου, 2021
[ΛΙΑΤΣΟΣ, ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, Δ/ΣΤΕΣ]
Ε.Δ.Δ. 59/20
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
Εφεσείοντες,
ν.
1. XXX ΠΟΤΑΜΙΤΟΥ,
2. XXX ΙΩΑΝΝΟΥ,
3. XXX ΧΑΤΖΗΝΕΣΤΟΡΑ,
4. XXX XXX ΣΥΜΕΩΝΙΔΟΥ,
5. XXX ΤΑΝΟΥ,
6. XXX ΚΟΥΤΡΑ,
7. XXX ΧΡΙΣΤΟΥΔΗ,
8. XXX ΠΕΤΡΩΝΔΑ,
9. XXX ΖΕΒΛΑΡΗ,
10. XXX XXX ΔΡΟΥΣΙΩΤΗ,
Εφεσιβλήτων.
Ε.Δ.Δ. 104/20
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
Εφεσείοντες,
ν.
1. XXX ΠΟΤΑΜΙΤΟΥ,
2. XXX ΧΑΤΖΗΝΕΣΤΟΡΑ,
3. XXX XXX ΣΥΜΕΩΝΙΔΟΥ,
4. XXX XXX ΤΑΝΟΥ,
5. XXX ΚΟΥΤΡΑ,
6. XXX ΧΡΙΣΤΟΥΔΗ,
7. XXX ΠΕΤΡΩΝΔΑ,
8. XXX ΖΕΒΛΑΡΗ,
9. XXX XXX ΔΡΟΥΣΙΩΤΗ,
10. XXX ΣΤΥΛΙΑΝΟΥ,
11. XXX ΙΩΑΝΝΟΥ,
Εφεσιβλήτων.
_ _ _ _ _ _
Ε.Δ.Δ. 59/2020
Ελ. Παπαγεωργίου (κα) με Ελ. Συμεωνίδου (κα) και Τζερετζούγια (κα), ασκούμενη δικηγόρος, για τους Εφεσείοντες.
Κ. Καλλής, για την Εφεσίβλητη Αρ. 1.
Θ. Κουσπή, για τον Εφεσίβλητο Αρ. 2.
Α.Σ. Αγγελίδης, για την Εφεσίβλητη Αρ. 3.
Φ. Καμένος για Μαρκίδης Μαρκίδης & Σία ΔΕΠΕ, για τους Εφεσίβλητους 4, 5, 9 και 10.
Ε.Δ.Δ. 104/2020
Ελ. Παπαγεωργίου (κα) με Ελ. Συμεωνίδου (κα) και Τζερετζούγια (κα), ασκούμενη δικηγόρος, για τους Εφεσείοντες.
Κ. Καλλής, για την Εφεσίβλητη Αρ. 1.
Α.Σ. Αγγελίδης, για την Εφεσίβλητη Αρ. 2.
Φ. Καμένος για Μαρκίδης Μαρκίδης & Σία ΔΕΠΕ, για τους Εφεσίβλητους 3, 4, 8 και 9.
Καμιά εμφάνιση, για τον Εφεσίβλητο Αρ. 10.
Θ. Κουσπή, για τον Εφεσίβλητο Αρ. 11.
_ _ _ _ _ _
Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από τον Λιάτσο, Δ.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Το Υπουργικό Συμβούλιο με απόφασή του, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 8.4.2016, διόρισε τον xxx Τσαγγάρη στη θέση Εφόρου Φορολογίας, για περίοδο πέντε ετών και τους xxx Κουντούρη, xxx Ακκίδου και xxx Μαρκίδη ως Βοηθούς Εφόρους, για περίοδο τεσσάρων ετών.
Η νομιμότητα της πιο πάνω απόφασης αποτέλεσε αντικείμενο προσφυγών ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου. Οι συνεκδικαζόμενες υποθέσεις αρ. 541/2016, 573/2016, 636/2016 και 677/2016, αφορούσαν τη θέση του Εφόρου Φορολογίας και συνιστούν το αντικείμενο της έφεσης 59/2020, οι δε συνεκδικαζόμενες υποθέσεις αρ. 542/2016, 637/2016, 676/2016 και 1248/2016, αφορούσαν τη θέση του Βοηθού Εφόρου και συνιστούν το αντικείμενο της έφεσης 104/2020. Οι δύο ενώπιόν μας εφέσεις συνεκδικάζονται, με δεδομένη την ταυτότητα των ζητημάτων που τις καλύπτουν.
Στο επίκεντρο βρίσκεται ο περί του Τμήματος Φορολογίας Νόμος, Ν. 70(Ι)/2014 (ο Νόμος), όπως τροποποιήθηκε από τον περί του Τμήματος Φορολογίας (Τροποποιητικό) Νόμο του 2016, Ν.27(Ι)/2016. Σύμφωνα με το άρθρο 3 του Νόμου, το Τμήμα Εσωτερικών Προσόδων και η Υπηρεσία Φόρου Προστιθέμενης Αξίας ενοποιήθηκαν, ως Τμήμα Φορολογίας, το οποίο ανέλαβε τα καθήκοντα, αρμοδιότητες και εξουσίες που κατείχαν. Σύμφωνα με την παράγραφο (5) του εν λόγω άρθρου 3, «.. καταργούνται η θέση και το σχέδιο υπηρεσίας του Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων». Στον ΄Εφορο Φορολογίας ανήκουν πλέον όλες οι αρμοδιότητες και όλα τα καθήκοντα που είχαν ο Διευθυντής Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων και ο ΄Εφορος ΦΠΑ.
Ως προς το διορισμό του Εφόρου Φορολογίας και των Βοηθών Εφόρων, σχετικές είναι οι διατάξεις 4(1) και 5(1) του Νόμου, όπως τροποποιήθηκε, οι οποίες διαμορφώθηκαν ως ακολούθως:
«4.-(1)(α) Το Υπουργικό Συμβούλιο, με αιτιολογημένη απόφασή του, διορίζει ως Έφορο Φορολογίας, πρόσωπο το οποίο -
(i) προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομικών· και
(ii) δεν υπερβαίνει την ηλικία των 65 ετών κατά την ημερομηνία διορισμού του· και
(iii) είναι κρατικός υπάλληλος ή μη, υψηλού επαγγελματικού και ηθικού επιπέδου και εγνωσμένης μόρφωσης και πείρας σε φορολογικά θέματα και στην περί φορολογίας νομοθεσία της Δημοκρατίας ή άλλων χωρών.
(β) Το Υπουργικό Συμβούλιο δεν διορίζει ως Έφορο Φορολογίας πρόσωπο για το οποίο υφίσταται οποιαδήποτε από τις περιπτώσεις που προβλέπεται στο εδάφιο (12).
(γ) Αμέσως μετά το διορισμό του Εφόρου Φορολογίας, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου (α), ενημερώνεται η Βουλή των Αντιπροσώπων γραπτώς για το διορισμό.»
«5.-(1)(α) Το Υπουργικό Συμβούλιο, με αιτιολογημένη απόφασή του, διορίζει ως Βοηθό Έφορο Φορολογίας, πρόσωπο το οποίο-
(i) προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομικών· και
(ii) δεν υπερβαίνει την ηλικία των 65 ετών κατά την ημερομηνία του διορισμού του· και
(iii) είναι κρατικός υπάλληλος ή μη, υψηλού επαγγελματικού και ηθικού επιπέδου και εγνωσμένης μόρφωσης και πείρας σε φορολογικά θέματα και στην περί φορολογίας νομοθεσία της Δημοκρατίας ή άλλων χωρών.
(β) Το Υπουργικό Συμβούλιο δεν διορίζει ως Βοηθό Έφορο Φορολογίας πρόσωπο για το οποίο υφίσταται οποιαδήποτε από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στο εδάφιο (12).
(γ) Ο αριθμός των Βοηθών Εφόρων Φορολογίας καθορίζεται στον εκάστοτε περί Προϋπολογισμού Νόμο, υπό το κεφάλαιο που αφορά το Τμήμα Φορολογίας και δεν υπερβαίνει τους τρεις.
(δ) Αμέσως μετά το διορισμό του Βοηθού Εφόρου Φορολογίας, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου (α), ενημερώνεται η Βουλή των Αντιπροσώπων γραπτώς για το διορισμό.»
Πρωτοδίκως, οι Αιτητές-Εφεσίβλητοι, προέβαλαν παρόμοιους και/ή αντίστοιχους λόγους ακύρωσης. ΄Εθεσαν, ως προμετωπίδα των θέσεών τους, ότι ο Νόμος παραβιάζει το Σύνταγμα, πιο συγκεκριμένα τα ΄Αρθρα 122-125 του Συντάγματος καθώς και το ΄Αρθρο 28, το οποίο διαφυλάσσει την ισότητα των πολιτών έναντι των Νόμων.
Οι Καθ΄ ων η αίτηση-Εφεσείοντες έθεσαν, στα πλαίσια της πρωτόδικης διαδικασίας, δύο προδικαστικές ενστάσεις, εισηγούμενοι ότι οι προσφυγές θα πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες. Σύμφωνα με την πρώτη προδικαστική ένσταση, ηγέρθη θέμα μη εκτελεστής διοικητικής πράξης, στη βάση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση συνιστούσε κυβερνητική πράξη και, ως εκ τούτου, ξέφευγε του αναθεωρητικού ελέγχου του Διοικητικού Δικαστηρίου. Με τη δεύτερη προδικαστική ένσταση εισάγεται ζήτημα νομιμοποίησης των Αιτητών στην προσβολή του διορισμού στις επίδικες θέσεις, λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος. Υποστηρίχθηκε, συναφώς, ότι οι Αιτητές δεν μπορούσαν να στοιχειοθετήσουν έννομο συμφέρον, αφού η πλήρωση των θέσεων γίνεται από το Υπουργικό Συμβούλιο και δεν υπήρξε διαδικασία με ανθυποψήφιους.
Η εξέταση των προδικαστικών ενστάσεων, επειδή ακριβώς αφορούσαν στο παραδεκτό των προσφυγών, προηγήθηκε της ενασχόλησης με τους ουσιαστικούς λόγους ακύρωσης. Απερρίφθησαν πρωτοδίκως. Κρίθηκε, με αναφορά σε εκτεταμένη επί του θέματος νομολογία και παραπομπή στον επίδικο Νόμο, ότι η επίδικη απόφαση δεν συνιστούσε κυβερνητική, αλλά εκτελεστή διοικητική πράξη, εμπίπτουσα στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου και πως οι Αιτητές δεν στερούντο εννόμου συμφέροντος για προσβολή της επίδικης απόφασης και της συνταγματικότητας του Νόμου, στο μέτρο που ο Νόμος αυτός τους αποκλείει από το διορισμό.
Υπό το φως των πιο πάνω οι προσφυγές κρίθηκαν παραδεκτές και το πρωτόδικο Δικαστήριο προχώρησε στην εξέταση του κοινού λόγου ακύρωσης, σύμφωνα με τον οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση, αντικείμενο των προσφυγών, ήταν το προϊόν εφαρμογής νομοθεσίας, ήτοι των άρθρων 4 και 5 του Νόμου, η οποία είναι αντισυνταγματική, ως παραβιάζουσα τα ΄Αρθρα 122, 123, 124 και 125 του Συντάγματος.
Η βασική θέση των Καθ΄ ων η αίτηση - Εφεσειόντων, ότι τα υπό αναφορά ΄Αρθρα του Συντάγματος δεν έχουν πλέον εφαρμογή σε ό,τι αφορά την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (ΕΔΥ), καθότι πρόκειται για άλλη Επιτροπή από αυτήν που προβλέπει το Σύνταγμα, βάσει του δικαίου της ανάγκης, δεν έγινε αποδεκτή από το Διοικητικό Δικαστήριο. Αποφασίστηκε ότι η ΕΔΥ διατηρεί τις εκ του Συντάγματος αρμοδιότητές της για τα ζητήματα που καλύπτουν τις κενές θέσεις στη Δημόσια Υπηρεσία και τα αφορώντα στους δημόσιους υπαλλήλους. Υπό το πρίσμα αυτό, κρίθηκε ότι οι πρόνοιες του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, Ν. 1/90, ερμηνευόμενες, θα πρέπει να συνάδουν με το Σύνταγμα. Καθορίστηκε, κατ΄ ακολουθίαν, ότι για κάθε διορισμό σε θέση στη Δημόσια Υπηρεσία αρμόδια είναι η ΕΔΥ. Ηταν, συνακόλουθα, η κατάληξη της Προέδρου του Διοικητικού Δικαστηρίου, ότι «... η επίδικη απόφαση εκδόθηκε βάσει του άρθρου 4(1) του περί Τμήματος Φορολογίας Νόμου (Ν.70(Ι)/2014) το οποίο εναποθέτει την εξουσία για διορισμό στη θέση Εφόρου Φορολογίας στο Υπουργικό Συμβούλιο, αντί στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, κατά παράβαση των άρθρων 122-125 του Συντάγματος. Ο σχετικός λόγος ακυρώσεως γίνεται δεκτός.»
Σημειώνουμε ότι η απόφαση επί των πιο πάνω συνεκδικαζόμενων προσφυγών υιοθετήθηκε, στην ουσία της, και στην απόφαση επί των συνεκδικαζόμενων προσφυγών για τις θέσεις του Βοηθού Εφόρου Φορολογίας, από την ευπαίδευτη πρωτόδικο Δικαστή που τις χειρίστηκε.
Οι Εφεσείοντες προσβάλλουν την πρωτόδικη κρίση με πέντε λόγους έφεσης. Θέτουν, μέσω του πρώτου λόγου, ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάσισε ότι οι επίδικες αποφάσεις δεν ήταν κυβερνητικές πράξεις, μέσω του δεύτερου ότι εσφαλμένα κρίθηκε ότι οι επίδικες θέσεις δεν αποτελούν θέσεις με νέες εξουσίες και αρμοδιότητες, ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν αποδέχθηκε την προδικαστική ένσταση περί απουσίας εννόμου συμφέροντος των Εφεσιβλήτων προς έγερση των προσφυγών, τρίτος λόγος έφεσης και, ότι λανθασμένα αποφασίστηκαν πρωτοδίκως, ως αντισυνταγματικά τα άρθρα 4(1) και 5(1) του Νόμου και εσφαλμένα θεωρήθηκε ότι οι επίδικες θέσεις, όπως θεσπίσθηκαν από το Νόμο, παραβιάζουν τα ΄Αρθρα 122-125 του Συντάγματος, λόγοι έφεσης 4 και 5 αντίστοιχα.
Προτού προχωρήσουμε στην εξέταση των ενώπιόν μας λόγων έφεσης προέχει η αποτύπωση της κρίσης μας επί προδικαστικής ένστασης που έθεσε ενώπιόν μας ο ευπαίδευτος συνήγορος της Εφεσίβλητης 3, περί έλλειψης «εννόμου συμφέροντος» εκ μέρους των Εφεσειόντων προς προώθηση της παρούσας έφεσης, στη βάση ότι με συμπεριφορά τους που επακολούθησε κατέστησαν χωρίς αντικείμενο την παρούσα έφεση. Σύμφωνα με τον κ. Αγγελίδη, οι Εφεσείοντες, συμμορφούμενοι με το ακυρωτικό αποτέλεσμα των προσφυγών, προχώρησαν, αφού δεν υπήρχε πλέον κάτοχος της θέσης Εφόρου Φορολογίας και ανέθεσαν στο Ενδιαφερόμενο Πρόσωπο Γ. Τσαγγάρη και/ή παρέτειναν τις εξουσίες, αρμοδιότητες και καθήκοντά του για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, ήτοι τριών μηνών, μέχρι τις 3.7.2020. Ακολούθως, με δεδομένη την ακυρωτική απόφαση και κατά συμμόρφωση προς αυτή, η εκτελεστική εξουσία ετοίμασε και παρέπεμψε νομοσχέδιο στη Βουλή με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο 4(17) του Νόμου, μέσω του τροποποιητικού Νόμου 82(Ι)/2020, ώστε ο Υπουργός των Οικονομικών να δύναται να αναθέσει τις εξουσίες του Εφόρου με παράταση για άλλους έξι μήνες. Στη βάση αυτών των δεδομένων εδράζεται η εισήγηση του ευπαίδευτου συνήγορου ότι οι Εφεσείοντες αποδέχθηκαν την ακύρωση και ρύθμισαν διοικητικά και νομοθετικά τη συνέχιση των αρμοδιοτήτων του Εφόρου από το Ενδιαφερόμενο Πρόσωπο, καθιστώντας άνευ αντικειμένου, την παρούσα έφεση.
Με όλο το σεβασμό, δεν μας βρίσκει σύμφωνους η πιο πάνω προσέγγιση. Οι ενέργειες των Εφεσειόντων μετά τις ακυρωτικές αποφάσεις δεν υποδηλώνουν συμμόρφωση με το ακυρωτικό δεδικασμένο, αλλά συνιστούν προσπάθεια προς κάλυψη των επειγόντων αναγκών και διασφάλισης της απρόσκοπτης λειτουργίας του υπό αναφορά Τμήματος. Δεν βρισκόμαστε ενώπιον προκήρυξης και πλήρωσης της επίδικης θέσης στα πλαίσια των διαδικασιών της ΕΔΥ, η οποία, ως ήταν η πρωτόδικη κρίση, ήταν το μόνο αρμόδιο όργανο να πράξει τούτο. Όπως λέχθηκε και στην υπόθεση Επαμεινώνδα κ.ά. ν. Δήμου Λεμεσού κ.ά., Α.Ε. Αρ. 27/2009, ημερ. 28.3.2016, ECLI:CY:AD:2016:C177:
«Η «ενεργός συμμόρφωση», που προνοείται στο εδάφιο 5, του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος παραπέμπει στην υποχρέωση της διοίκησης να επανεξετάζει υπό το φως του ακυρωτικού αποτελέσματος.»
Δεν προκύπτει στην ενώπιόν μας περίπτωση, να βρισκόμαστε ενώπιον διαδικασίας αυτής της μορφής. Ούτως ή άλλως, ακόμη και αν μπορούσε να θεωρηθεί ότι ο μεταγενέστερος διορισμός έλαβε χώραν σε συμμόρφωση με την εκκαλούμενη απόφαση, οι Εφεσείοντες δεν θα εμποδίζονταν στην προώθηση της έφεσης, κατ΄ επίκληση του γνωστού δόγματος της ανεπίτρεπτης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Όπως επαναλαμβάνεται στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου κ.ά., συνεκδ. εφέσεις αρ. 2/2016 και 7/2016, ημερ. 3.3.2017:
«Η Διοίκηση είχε υποχρέωση συμμόρφωσης με την πρωτόδικη απόφαση μέχρι την τυχόν ανατροπή της. Τέτοια συμμόρφωση δεν δημιουργεί κώλυμα, στη Διοίκηση να αμφισβητήσει την ορθότητα της απόφασης ενώπιον αρμοδίου Δικαστηρίου. Εν πάση περιπτώσει, είναι σαφές από τα ενώπιόν μας στοιχεία, ότι η συμμόρφωση έγινε όχι επειδή η Διοίκηση συμφωνούσε με την ορθότητα της απόφασης, αλλά για λόγους σεβασμού προς τις αποφάσεις του Δικαστηρίου.»
Στη βάση των πιο πάνω, είναι η κατάληξή μας ότι δεν έχει καταδειχθεί ότι η έφεση έχει απωλέσει το αντικείμενό της ή ότι έχει καταστεί αλυσιτελής και άνευ σημασίας για τα δικαιώματα των Εφεσειόντων.
Τόσο πρωτοδίκως όσο και κατ΄ έφεση τέθηκε, με εκτεταμένη αναφορά στο νομικό πλαίσιο, αλλά και στα χαρακτηριστικά των επίδικων θέσεων, όπως αυτά προβάλλουν μέσα από το Νόμο, ότι οι προσβαλλόμενες αποφάσεις αποτελούν κυβερνητικές πράξεις και, ως τέτοιες, δεν υπόκεινται σε αναθεωρητικό έλεγχο.
Εισηγούνται οι Εφεσείοντες ότι το γεγονός του διορισμού στις επίδικες θέσεις από το Υπουργικό Συμβούλιο, κατόπιν εισήγησης του Υπουργού Οικονομικών, καθώς επίσης και άλλων χαρακτηριστικών των θέσεων, τις καθιστούν ως πράξεις κυβερνήσεως. Προβάλλουν, βασικά, ότι η ενοποίηση των φορολογικών τμημάτων και υπηρεσιών και η αλλαγή του τρόπου πλήρωσης της ιεραρχικής δομής του ενοποιημένου πλέον Τμήματος, αποτελεί άσκηση κυβερνητικής πολιτικής, υπαγορευόμενη από πρακτικούς και άλλους λόγους εύρυθμης λειτουργίας των φορολογικών αρχών και κατ΄ επέκταση της κρατικής διακυβέρνησης. Συνακόλουθα, ως τέτοια, τυγχάνει δικαστικής ασυλίας. Προεκτείνοντας, συμπλέκοντας τον πρώτο με το δεύτερο λόγο έφεσης, εισηγούνται ότι ο διορισμός στις υπό αναφορά θέσεις από το Υπουργικό Συμβούλιο δεν παρήγαγε έννομα αποτελέσματα έναντι των Εφεσιβλήτων, αφού ο νομοθέτης, ως το μόνο αρμόδιο όργανο να νομοθετεί, επέλεξε να καθορίσει, στα επίδικα άρθρα 4 και 5 του Νόμου, τη διαδικασία διορισμού, χωρίς να την κατατάσσει στις περιπτώσεις ανοικτής διαδικασίας, στις οποίες οποιοσδήποτε πληρούσε τα προσόντα θα μπορούσε να υποβάλει υποψηφιότητα προς διορισμό.
Το Διοικητικό Δικαστήριο ασχολήθηκε επισταμένα επί του υπό εξέταση ζητήματος και απέρριψε τη θέση των Εφεσειόντων. Σεβόμενοι την πρωτόδικη αναλυτική διεργασία, παραθέτουμε, αυτούσιο, το σχετικό μέρος της απόφασης:
«Έχω μελετήσει με μεγάλη προσοχή το ζήτημα σε συνάρτηση με τα δεδομένα του επίδικου διορισμού από το Υπουργικό Συμβούλιο.
Στην απόφαση Χατζηανδρέου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 352, υιοθετήθηκε το αριθμητικό κριτήριο ως προς το ποιές πράξεις δυνατό να χαρακτηριστούν κυβερνητικές.
«Σύμφωνα με τη Νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου δεν υπάρχει σταθερό και γενικά αποδεκτό κριτήριο στη βάση του οποίου να μπορεί να διαπιστωθεί ο κυβερνητικός χαρακτήρας συγκεκριμένης πράξης. Όπως και το Γαλλικό και Ελληνικό Συμβούλιο Επικράτειας, έτσι και το Ανώτατο Δικαστήριο, όπως προκύπτει από τις αποφάσεις όπου εξετάστηκε το ζήτημα, ακολουθεί την πρακτική μέθοδο της απαρίθμησης σύμφωνα με την οποία κυβερνητικές πράξεις είναι μόνο εκείνες οι οποίες περιλαμβάνονται στον κατάλογο, όπως διαμορφώνεται σταδιακά με τη Νομολογία.
Όπως διαφαίνεται από τη Νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ως κυβερνητικές πράξεις θεωρούνται η απόφαση για απονομή ή άρνηση χάριτος (Demetriou ν. The Republic 3 RSCC 121), ο κατά το Σύνταγμα διορισμός του Προέδρου και των Μελών της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (Louca ν. The President of the Republic (1983) 3 C.L.R. 783), ο διορισμός του Αρχηγού ή Υπαρχηγού της Αστυνομίας Stokkos ν.The Republic ν. The Republic (1983) 3(B) C.L.R. 1411), και η άρνηση και/ή παράλειψη εξέτασης και ικανοποίησης αιτήματος για απομάκρυνση πρεσβείας από ορισμένο δρόμο (xxx xxx Λοϊζου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1992) 4 Α.Α.Δ. 2643). Δεν υπόκειται, επίσης, σε δικαστικό έλεγχο ο διορισμός Δικαστών του Ανωτάτου Δικαστηρίου Level Tachexcavans Ltd (Αρ. 1) (1995) 1 Α.Α.Δ. 1075). Αντίθετα, όπως κρίθηκε στην Karaliota ν. Republic (1985) 3 C.L.R. 2053, η άρνηση χορήγησης άδειας εισόδου αλλοδαπού στη Δημοκρατία δεν συνιστά κυβερνητική πράξη. Στην ίδια απόφαση επισημάνθηκε και τονίστηκε η σύγχρονη τάση της νομολογίας του διοικητικού δικαίου για περιορισμό των κυβερνητικών πράξεων.
Στην προκειμένη περίπτωση:
Σύμφωνα με το Άρθρο 54 του Συντάγματος:
«Η παρά του Υπουργικού Συμβουλίου ασκουμένη εκτελεστική εξουσία περιλαμβάνει μεταξύ άλλων και τα εξής θέματα:
(α) ........................................
(β) τας εξωτερικός υποθέσεις, περί ων γίνεται μνεία εν άρθρω 50 ·».
Σύμφωνα με το Άρθρο 50.1 Α του Συντάγματος:
«Ο εν τω παρόντι εδαφίω όρος «εξωτερικοί υποθέσεις» περιλαμβάνει:
(α) ....Τον διορισμόν και την τοποθέτησιν προσώπων μη ανηκόντων εις την διπλωματικήν υπηρεσίαν εις οιανδήποτε θέσιν εν τω εξωτερικώ, ως διπλωματικών ή προξενικών αντιπροσώπων και την ανάθεσιν καθηκόντων εν τω εξωτερικώ ως ειδικών απεσταλμένων, εις πρόσωπα μη ανήκοντα εις την διπλωματικήν υπηρεσίαν»-
Από το συνδυασμό των Συνταγματικών αυτών διατάξεων προκύπτει, κατά την άποψή μας, με σαφήνεια, ότι ο διορισμός προσώπου το οποίο δεν ανήκει στη διπλωματική υπηρεσία, ως Επιτίμου Προξένου στο εξωτερικό, είναι διορισμός προξενικού αντιπροσώπου και, σαν τέτοιος, συναρτάται άμεσα με τη διαχείριση των εξωτερικών υποθέσεων της Δημοκρατίας. Και δεν υπόκειται στην αναθεωρητική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για το λόγο ότι, όπως ορθά παρατήρησε ο πρωτόδικος Δικαστής, είναι το αποτέλεσμα άσκησης πολιτειακής εξουσίας, και όχι διοικητικής λειτουργίας η οποία να απολήγει στην έκδοση εκτελεστής διοικητικής πράξης.
Δεδομένου ότι ο διορισμός Επιτίμου Προξένου δεν υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο, εγείρεται το ερώτημα κατά πόσο το ίδιο ισχύει και σε σχέση με τον τερματισμό του. Χωρίς να θέτουμε γενική αρχή ότι όπου ο διορισμός συνιστά άσκηση πολιτειακής εξουσίας το ίδιο ισχύει και για την περίπτωση του τερματισμού του, έχουμε την άποψη, όπως και ο πρωτόδικος Δικαστής, ότι, αν ληφθεί υπόψη το αόριστο της διάρκειας σε συνάρτηση με τον τρόπο δημιουργίας της ιδιότητας του Επιτίμου Προξένου, ο τερματισμός της έχει την ίδια ακριβώς υφή όπως και η δημιουργία της. Και στις δύο περιπτώσεις το ζήτημα συναρτάται άμεσα με τη διαχείριση των εξωτερικών υποθέσεων της Δημοκρατίας. Αποτελεί, επομένως, ο τερματισμός, όπως και ο διορισμός, άσκηση πολιτειακής εξουσίας και, όπως και εκείνος, δεν υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο. Είναι και αυτός acte de Gouvemement.»
Στην Κυριάκου ν. Προέδρου της Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπ. Αρ. 692/2012 ημερομηνίας 26/11/2012 αποφασίστηκε ότι:
«Δεν υπάρχει στη Νομολογία σταθερό και γενικά αποδεκτό κριτήριο στη βάση του οποίου μπορεί να διαπιστωθεί ο χαρακτηρισμός συγκεκριμένης πράξης ως πράξης κυβερνητικής. Τόσο το Γαλλικό, όσο και το Ελληνικό Συμβούλιο Επικράτειας, αλλά και το Ανώτατο Δικαστήριο ακολουθεί την πρακτική μέθοδο της απαρίθμησης σύμφωνα με την οποία κυβερνητικές πράξεις είναι μόνο εκείνες οι οποίες περιλαμβάνονται στον κατάλογο, όπως διαμορφώνεται σταδιακά με τη Νομολογία (Χατζηανδρέου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 352).» (Βλ. και Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας (2003) 4 Α.Α.Δ. 618).
Παραπέμπω επίσης στο απόσπασμα από τα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1259, σελίδα 231, σύμφωνα με το οποίο παρά το γεγονός ότι εκ της νομολογίας τότε του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν θα μπορούσε να συναχθεί σταθερό κριτήριο, (αλλά εξεταζόταν κάθε φορά η εκάστοτε περίπτωση), θα μπορούσε εν τούτοις να συναχθεί πως σταθερά εντάσσονται στην κατηγορία αυτή οι πράξεις που αφορούν τις διεθνείς σχέσεις της Ελληνικής Πολιτείας και αυτές που αφορούν τις σχέσεις της εκτελεστικής προς τη νομοθετική εξουσία:
«Έν τούτοις δύο κατηγορίαι πράξεων άπορρεουσών έξ οργάνων τής έκτελε- στικής εξουσίας φαίνονται έντασσόμεναι μάλλον σταθερώς ύπό τής νομολογίας εις τάς κυβερνητικάς πράξεις, ήτοι : α) αΐ πράξεις αί άφορώσαι είς τάς διεθνείς σχέσεις τής Ελληνικής πολιτείας καί β) αί άφορώσαι εις τάς σχέσεις τής έκτε- λεστικής προς την νομοθετικήν έξουσίαν.
Ούτω έκρίθη οτι δέν τυγχάνει προσβλητή δι' αίτήσεως άκυρώσεως διεθνής σύμβασις : 873(34), ώς καί διοικητική πράξις έκδιδομένη πρόςέκτέλεσιν ή κατ' εφαρμογήν διεθνούς συμβάσεως, δεδομένου ότι έκ των διεθνών συμβάσεων δέν δημιουργοΰνται απ' εύθείας δικαιώματα των άτόμων έναγώγιμα ενώπιον των δικαστηρίων 'Ομοίως διαφεύγει τον ακυρωτικόν έλεγχον τού Συμβουλίου τής 'Επικράτειας πράξις άπελάσεως αλλοδαπού διά λόγους αφορώντας είς τάς διεθνείς σχέσεις τού ελληνικού κράτους: 31 (34), ή συγκατάθεσις τής ελληνικής προξενικής αρχής προς άπέλασιν έλληνος ύπό ξένης πολιτείας: 796(31), καί ή κήρυξις γενικής ή μερικής έπιστρατεύσεως: 104(40).
Αί ανωτέρω άρχαί δέν ισχύουν προκειμένου περί διοικητικών πράξεων άναφερομένων είς έκτέλεσιν έσωτερικού νόμου, έκδοθέντος προς εφαρμογήν διεθνούς συμβάσεως, ή απλώς κατόπιν συνομιλιών μετά ξένης κυβερνήσεως: 237(56).
'Εξ ετέρου έκρίθη ώς μή υποκείμενον είς προσβολήν δι' αίτήσεως άκυρώσεως διάταγμα περί διαλύσεως τής Βουλής καί περί διενεργείας βουλευτικών έκλογών, ή άρνησις υποβολής νομοσχεδίου είς τήν Βουλήν προς ψήφισιν 102, 747(30), ή ή άρνησις τής διοικήσεως όπως είσηγηθή τροποποίησιν τής κειμένης νομοθεσίας : 347 (37).»
Στο σύγγραμμα «Η Αίτησις Ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικράτειας» του Θ. Τσάτσου, σελ: 177 - 179 αναφέρεται πως δεν επιτρέπεται ο αυθαίρετος καθορισμός πράξεων της διοίκησης, ως κυβερνητικών:
«Η δυσχέρεια εις ήν προσέκρουσε πάντοτε η διάκρισις αυτή έγκειται εις την μη ανεύρεσιν διακριτικού γνωρίσματος προς διαχωρισμόν της κυβερνητικής αφ' ενός και της διοικητικής αφ' ετέρου λειτουργίας.
Αλλά και η βάσει των πολιτικών ελατηρίων διάκρισις, ήτις ανυψούται σχεδόν μέχρι της αληθούς αρχής, από την οποία απορρέει η πολιτική ανάγκη του διαχωρισμού των κυβερνητικών πράξεων από τας διοικητικός και ήτις εν τέλει είναι ουσιαστική διάκρισις, δεν είναι δυνατόν να αποτελέση νομικόν κριτήριον επαρκώς συγκεκριμένο.
Εξ' άλλου αποκλείεται να θεωρηθώσει κυβερνητικοί πράξεις πάσαι αι υπό της Κυβερνήσεως οπωσδήποτε διατασσόμεναι αποκλείεται δηλαδή να χρησιμοποιηθή ως κριτήριον ή ιδιότης και μόνον του υποκειμένου της πράξεως αδιακρίτως.
........................................................................................................................................................................................................................
Ορθόν είναι δηλαδή να θεωρώνται κυβερνητικάι πράξεις μόνον αι κατά το Σύνταγμα τοιαύται και δέον να αποκλεισθεί ο διά νόμου γενικός ή εκάστοτε αυθαίρετος καθορισμός πράξεων της διοικήσεως ως κυβερνητικών, διότι άλλως, εάν επιτρέπετο δηλαδή ο δια νόμου χαρακτηρισμός και άλλων πράξεων της διοικήσεως ως κυβερνητικών, θα διηνοίγετο ευρεία οδός καταστρατηγήσεως του αρ. 83 του Συντάγματος 1952. Ο τοιούτος προσδιορισμός της έννοιας της κυβερνητικής πράξεως δύναται να διαχαραχθή βάσει δύο, ταυτοχρόνως εφαρμοστέων, κριτηρίων. Το μεν εν έγκειται εις την ύπαρξιν εξουσίας εκπηγαζούσης απ' ευθείας εκ του Συντάγματος ούχι δ' εκ νόμου τίνος, το δ' έτερον συνίσταται εις την κατά συνταγματικήν επιταγήν ίδρυσιν αποκλειστικός Κυβερνητικής Αρμοδιότητος».
Στο σύγγραμμα «Δίκαιο Διοικητικών Πράξεων» του Μιχ. Δ. Στασινόπουλου, 1982, σελ. 34 επ. αναφέρεται ότι υιοθετείται η μέθοδος της απαρίθμησης και ταξινομεί τις κατηγορίες εκ του σχετικού καταλόγου του Συμβουλίου της Επικρατείας:
«Αποκλείεται η παραπομπή εις την βούλησιν του νόμου, δηλαδή η αναγνώρισις ως κυβερνητικών πράξεων εκείνων, τας οποίας ο νόμος χαρακτηρίζει ως τοιαύτας, διότι τοιαύτη θεωρία θα κατέληγεν εις αναγνώρισιν ανεξέλεγκτου δικαιώματος του νομοθέτου, ν' αφαιρή από την ακυρωτικήν αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικράτειας οιανδήποτε πράξιν, ην ήθελε κατ' οικείαν κρίσιν κατονομάσει ως κυβερνητικήν, του όπερ θ' αντέκειτο εις το άρθρον 102 του Συντάγματος, ορίζον ότι η κατ' αίτησιν ακύρωσις των πράξεων των διοικητικών οργάνων ανήκει εις το Συμβούλιον της Επικρατείας...................... ..................................................................................Ενώπιον τοιαύτης ανεπάρκειας των θεωριών τούτων, η κρατούσα, ιδία εν τη γαλλική επιστήμη γνώμη ακολουθεί την πρακτικήν μέθοδον της απαριθμήσεως, δεχόμενη ότι κυβερνητικοί πράξεις είναι εκείναι, αι οποίαι περιλαμβάνονται εις τον κατάλογον, όστις έχει βαθμηδόν διαμορφωθή εκ της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικράτειας, το οποίον χαρακτηρίζει εκάστοτε ωρισμένας πράξεις, προσβαλλομένας ενώπιον αυτού, ως κυβερνητικός και τούτω τω λόγω απέχει του δικαστικού αυτών ελέγχου.
Η λύσις αυτή είναι πρακτικώς η μόνη δυνατή. Διότι υφίσταται μεν κατά θεωρίαν ή διάκρισις μεταξύ κυβερνήσεως και διοικήσεως, επί τη βάσει της αποστολής μιας εκάστης, αλλά το ζήτημα, τίνες πράξεις υπηρετούσι πράγματι την μίαν ή την άλλην αποστολήν, είναι κατ' ανάγκην ρευστόν και απόκειται εις την εκτίμησιν της εκάστοτε συγκεκριμένης περιπτώσεως. Επειδή δε η κυρία, αν μη μοναδική, πρακτική συνέπεια της διακρίσεως είναι το ανεξέλεγκτον των κυβερνητικών πράξεων υπό των δικαστηρίων, η κρίσις των δικαστηρίων και δη του Συμβουλίου της Επικράτειας είναι η πρακτικώς καθορίζουσα την περιοχήν των κυβερνητικών πράξεων.
Εις τον κατάλογον των υπό της νομολογίας χαρακτηριζομένων ως κυβερνητικών πράξεων περιλαμβάνονται αι εξής κατηγορίαι:
α) Αι αναγόμενοι εις τας σχέσεις της εκτελεστικής και της νομοθετικής λειτουργίας, ως π.χ. το διάταγμα περί διαλύσεως της Βουλής, περί διενεργείας βουλευτικών εκλογών, η παράλειψις καταθέσεως νομοσχεδίου προς ψήφισιν εις την Βουλήν, κλπ.
β) Αι πράξεις δί ών ασκείται η συνταγματική προνομία της χάριτος, καίτοι, υφίσταται και αντίθετος γνώμη, αρνουμένη τον κυβερνητικόν χαρακτήρα εις τας πράξεις ταύτας.
γ) Αι πράξεις, δι' ων λαμβάνονται μέτρα αποβλέποντα εις την γενικωτέραν εσωτερικήν και εξωτερικήν ασφάλειαν της επικράτειας, ως είναι η κήρυξις πολέμου, η κήρυξις επιστρατεύσεως, η κήρυξις στρατιωτικού νόμου, η λήψις εκτάκτων υγειονομικών μέτρων κλπ. Παρά τινων θεωρούνται ως κυβερνητικάι πράξεις και τα πολεμικά γεγονότα, αι παρά στρατευμάτων προξενούμεναι ζημίαι κλπ. Τούτο είνε ορθόν, εφ' όσον πρόκειται περί αλλοδαπών στρατευμάτων, διότι τότε η ενέργεια ανάγεται εις τάς διενθείς σχέσεις, περί ών αμέσως κατωτέρω. Αι ενέργειαι των ημεδαπών στρατευμάτων εν τω ημεδαπώ εδάφει, δεν φέρουν, κατ' αρχήν, κυβερνητικόν χαρακτήρα.
δ) Αι πράξεις αι συνδεόμενοι προς τας μετ' άλλων κρατών, σχέσεις. Ενταύθα υπάγονται ειδικώτερον, αι πράξεις αι σχετικαί προς την εν τω εξωτερικώ προστασίαν των ημεδαπών, αι προς τας διπλωματικός υπηρεσίας διδόμεναι οδηγίαι, η απέλασις αλλοδαπού.
Επίσης ενταύθα υπάγεται η συνομολόγησες διεθνών συμβάσεων ών το κύρος δεν ελέγχεται, η ερμηνεία αυτών, ως και η ενέργεια η τείνουσα εις άμεσον εκτέλεσιν αυτών, π.χ. η άρνησις καταβολής αποζημιώσεως εις έλληνα υπήκοον, κεκτημένον περιουσίαν εν Τουρκία, κατ' εκτέλεσιν σχετικής συμβάσεως του 1926.
Δεν θεωρείται όμως ως κυβερνητική η ενέργεια, η τείνουσα εις εκτέλεσιν ουχί αυτής της συμβάσεως, αλλά νόμου εσωτερικού, εκδιδομένου εις εκτέλεσιν της διεθνούς συμβάσεως, έστω και αν ο έλεγχος της εσωτερικής ταύτης πράξεως προϋποθέτει έρευναν και ερμηνείαν της συμβάσεως.
Ο κατάλογος ούτος των θεωρουμένων ως κυβερνητικών πράξεων, καθίσταται ολονέν βραχύτερος ως εκ της επικρατήσεως της αντιλήψεως, ότι η διαφυγή ωρισμένων πράξεων της εκτελεστικής εξουσίας από τον δικαστικόν έλεγχον αντίκειται κατά βάσιν εις την έννοιαν της Πολιτείας δικαίου. Πάντως όμως, δεν δύναται τις να βεβαιώση ότι η ως άνω απαρίθμησις των κυβερνητικών πράξεων φέρει περιοριστικόν χαρακτήρα, διότι η συστολή ή διαστολή των περιπτώσεων εξαρτάται πάντοτε από τας εκάστοτε κρατούσας τάσεις της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικράτειας».
Αντίστοιχες παραπομπές γίνονται στο «Διοικητικόν Δίκαιον» του Μιχαήλ Α. Δενδία, Τόμος Α, σελ. 155, στο «Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο» του A. I. Τάχου ένατη έκδοση σελ. 614-615, στο «Διοικητικό Δίκαιο Γενικό Μέρος» Τρίτη έκδοση του Δημήτριου Κόρσου σελ. 366, στο «Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο» Δεύτερη έκδοση του Π.Δ. Δάγτογλου, παραγ. 531-532 στα οποία με παρέπεμψαν οι δικηγόροι των αιτητών, αλλά και των καθ' ων η αίτηση.
Η επίδικη απόφαση διορισμού του Εφόρου Φορολογίας αποφασίστηκε από το Υπουργικό Συμβούλιο με την εισήγηση του Υπουργού Οικονομικών. Η εισήγηση του Υπουργού Οικονομικών, πολιτικού προϊσταμένου του Υπουργείου Οικονομικών αλλά και του διοικητικού προϊστάμενου του Εφόρου Φορολογίας, αφορούσε στην επιλογή του κατά την κρίση του καταλληλότερου για διορισμό, όπως φαίνεται από την Πρότασή του προς του Υπουργικό Συμβούλιο χωρίς αναφορά σε ανθυποψηφίους ή συγκριτικές αναφορές. Παρά το τελευταίο η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου σκοπούσε στην πλήρωση της θέσης του Εφόρου Φορολογίας υπαγόμενη σε Τμήμα του Υπουργείου Οικονομικών, δηλαδή στο Τμήμα Φορολογίας, Τμήμα της Δημόσιας Υπηρεσίας. Σύμφωνα με τον επίδικο Νόμο, πρώτος στην διοικητική ιεραρχία βρίσκεται ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Οικονομικών. Εξετάζοντας τα καθήκοντα της θέσης που αφορούν στα καθήκοντα της θέσης Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων καθώς και Εφόρου ΦΠΑ, όπως καθορίζονται σε Νόμους και Κανονισμούς αλλά και στο σχέδια υπηρεσίας του Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων αλλά και του Διευθυντή Τμήματος Τελωνείων, προκύπτει ότι ο διορισμός δεν αφορούσε ούτε τις σχέσεις του κράτους με άλλα κράτη, ούτε αποφάσεις που προκύπτουν να ανήκουν στην πολιτική εξουσία του Υπουργικού Συμβουλίου, όπως θεσπίζονται από το Σύνταγμα άρθρο 54, ούτε έχει κάποια σχέση ο διορισμός με τις εξουσίες του Προέδρου της Δημοκρατίας όπως προβλέπονται στο Σύνταγμα. Σε καμία περίπτωση δεν θα μπορούσε κατά την άποψή μου να γίνει δεκτό ότι ο διορισμός σε θέση που ανήκει σε Τμήμα της δημόσιας υπηρεσίας δεν θα μπορούσε υπό τις περιστάσεις να χαρακτηριστεί ως Κυβερνητική πράξη, ακόμα και αν δεν ακολουθείτο το αριθμητικό κριτήριο. Ενδεχομένως βεβαίως αν επρόκειτο για θεσμοθέτηση «Επιτρόπου» Φορολογίας ως ανεξάρτητης Αρχής, εκτός της δημόσιας υπηρεσίας και με άλλα από τα καθήκοντα θέσης στη δημόσια υπηρεσία, να μπορούσε να ετίθετο ζήτημα κυβερνητικής πράξης. Δεν είναι όμως αυτή η περίπτωση εδώ και το υποθετικό παράδειγμα ακριβώς τίθεται για να τονιστεί η μη πλήρωση των προϋποθέσεων για να χαρακτηριστεί ο διορισμός του πρώτου τη τάξη στο Τμήμα Φορολογίας της Δημόσιας Υπηρεσίας ως πράξης κυβερνητικής. Ούτε ο χαρακτηρισμός της πράξης ως κυβερνητικής από τους ίδιους τους καθ' ων η αίτηση, ούτε η εντύπωση που σχηματίστηκε περί πολιτικής απόφασης, ως εκ των εξουσιών που προσέδωσε ο Νόμος στον Υπουργό Οικονομικών και το Υπουργικό Συμβούλιο, θα μπορούσε να αποτελούν απόδειξη περί του ότι πρόκειται για τέτοια πράξη, έξω από τον δικαστικό αναθεωρητικό έλεγχο του διοικητικού δικαστηρίου, ως η εισήγηση των καθ' ων η αίτηση στην σχετική τους επιχειρηματολογία. Ο Νόμος ρύθμισε, ανάμεσα σε άλλα, ειδικότερα την ενοποίηση των Τμημάτων Φόρου Εισοδήματος και Εσωτερικών Προσόδων με την Υπηρεσία ΦΠΑ του Τμήματος Τελωνείων, και τα δύο Τμήματα που ανήκουν στην Δημόσια Υπηρεσία. Ρύθμισε επίσης και τον τρόπο διορισμού προσώπου στη θέση Εφόρου Φορολογίας. Η επιλογή από το νομοθέτη του τρόπου διορισμού και η επιλογή των αρμοδίων οργάνων για τον διορισμό του Εφόρου Φορολογίας, εδώ του Υπουργού Οικονομικών ως υποβάλλοντα Πρόταση και του Υπουργικού Συμβουλίου ως του οργάνου με αποφασιστική αρμοδιότητα, δεν αποτελεί κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μίας πράξης ως κυβερνητικής. Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα του Γ. Τράντα «Οι Κυβερνητικές πράξεις στο μεταίχμιο της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και του ελέγχου της διακριτικής ευχέρειας της διοικήσεως»: «Δεν είναι όμως τελικά η πολιτική εξουσία αυτή που προσδιορίζει το περιεχόμενο μιας κυβερνητικής πράξεως αλλά ο ίδιος ο δικαστής. Η κυβερνητική πράξη δεν ορίζεται θετικά από την πολιτικά νομιμοποιημένη εξουσία αλλά ορίζεται αρνητικά, με κριτήριο την εξουσία ελέγχου του δικαστή. Άλλωστε ένα από τα δογματικά ερωτήματα στα οποία καλείται να απαντήσει η θεωρία της κυβερνητικής πράξεως αφορά τη νομιμοποίηση του δικαστή να μην ελέγχει πράξεις της εκτελεστικής εξουσίας, οι οποίες, βάσει των αρχών που διέπουν τον δικαστικό έλεγχο της διοικητικής δράσεως, θα έπρεπε να υπόκεινται στον έλεγχο του.» Κυρίαρχο κριτήριο εδώ είναι ότι ο διορισμός στην επίδικη θέση θεσπίστηκε βάσει νόμου αλλά αφορά σε θέση χωρίς νέες εξουσίες και αρμοδιότητες αλλά σε θέση με εξουσίες και αρμοδιότητες εκ των σχετικών νόμων και σχεδίων υπηρεσίας ήδη υπαρχόντων. Η απαίτηση «γενικών» προσόντων με τρόπο που να διευρύνεται το πεδίο της διακριτικής ευχέρειας ως προς τις επιλογές διορισμού, χωρίς δηλαδή αναφορά σε ακαδημαϊκά ή επαγγελματικά προσόντα, αφήνει στο αρμόδιο περί τον διορισμό όργανο ευρέα περιθώρια επιλογής και αντίστοιχα στενά περιθώρια αναθεωρητικού ελέγχου των ορίων αυτής της διακριτικής ευχέρειας, αλλά κατά την κρίση μου αυτό δεν καθιστά και την πράξη κυβερνητική, όσο και αν τυχόν ο νομοθέτης στόχευε και στον χαρακτηρισμό αυτό, εκ της αναγωγής της αρμοδιότητας σε πολιτική πράξη. Η απόφαση καταλήγω πως αφορά την έκδοση εκτελεστής διοικητικής πράξης, με την οποία προκύπτουν έννομες συνέπειες εκτελεστές με διοικητικό καταναγκασμό. Με τον επίδικο διορισμό πληρώθηκε θέση με αρμοδιότητες που αφαιρέθηκαν από τις μέχρι πρότινος θέσεις των προϊσταμένων των Τμημάτων και/ή Υπηρεσιών (Τμήμα Εσωτερικών Προσόδων, Υπηρεσία ΦΠΑ). Εκ των περιστάσεων καταλήγω πως δεν αφορά άσκηση εξουσίας που θα μπορούσε να έχει την σχετική αντιστοίχηση με τις αποφάσεις που η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατέταξε ως κυβερνητικές πράξεις.
Ενόψει των ανωτέρω, έχω καταλήξει ότι η επίδικη απόφαση δεν συνιστά κυβερνητική διοικητική πράξη αλλά εκτελεστή διοικητική πράξη στην σφαίρα του δημοσίου δικαίου και ως εκ τούτου πληρούται η μία εκ των προϋποθέσεων παραδεκτού των προσφυγών και η σχετική προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.»
Μας βρίσκει σύμφωνους η πρωτόδικη κατάληξη. Ανασκόπηση της νομολογίας, επιβεβαιώνει, ως σύγχρονη τάση, τον περιορισμό των κυβερνητικών πράξεων και τη διεύρυνση του φάσματος των αποφάσεων που υπόκεινται σε αναθεώρηση, στη βάση του ΄Αρθρου 146.1 του Συντάγματος. Στην παρούσα περίπτωση, λαμβάνοντας πρωτίστως υπόψη τη φύση και το χαρακτήρα των υπό κρίση πράξεων, υπό το φως των περιστάσεων που τις περιβάλλουν και ανεξαρτήτως του οργάνου εκ του οποίου προέρχονται, δεν εντοπίζουμε να εμπίπτουν οι επίδικοι διορισμοί σε πράξεις οι οποίες έχουν κριθεί ως κυβερνητικές από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Οι προσβαλλόμενες αποφάσεις του Υπουργικού Συμβουλίου, οι οποίες στη βάση τους αφορούν συστάσεις θέσεων και, γενικά, καταστάσεις που καλύπτουν σε δημοσίους υπαλλήλους, δεν ανάγονται στη σφαίρα της διαχείρισης της πολιτικής εξουσίας και συνεπώς καθίστανται προσβλητές διά του ενδίκου μέσου της αίτησης ακυρώσεως.
Ως προς το ζήτημα της προδικαστικής ένστασης που περιστρέφεται γύρω από την κατ΄ ισχυρισμό απουσία εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο των Εφεσιβλήτων προς προσβολή των επίδικων πράξεων, το Διοικητικό Δικαστήριο έκρινε ως ακολούθως:
«Το δεύτερο που θα πρέπει να εξεταστεί, είναι η προδικαστική ένσταση των καθ' ων η αίτηση ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την παρούσα απόφαση, καθότι η ίδιοι δεν πληρούσαν τα «προσόντα» του Νόμου 70(Ι)/2014 ειδικότερα δε κανένας από αυτούς δεν είχε προταθεί από τον Υπουργό Οικονομικών.
Οι καθ' ων η αίτηση δεν αμφισβητούν το γεγονός ότι όλοι οι αιτητές καταχώρισαν την προσφυγή ενόψει του ότι ως κατέχοντες ανώτερες θέσεις στα Τμήματα Φορολογίας πληρούσαν και με το παραπάνω κατά την άποψη τους τα προσόντα διορισμού στην επίδικη θέση, για την οποία ο Νόμος το μόνο που απαιτεί βάσει του άρθρου 4(1) του Ν. 70(Ι)/2014 είναι να προτείνεται ο υποψήφιος από τον Υπουργό Οικονομικών, να μην υπερβαίνει την ηλικία των 65 ετών κατά την ημερομηνία διορισμού του και να είναι κρατικός υπάλληλος ή μη, υψηλού επαγγελματικού και ηθικού επιπέδου και εγνωσμένης μόρφωσης και πείρας σε φορολογικά θέματα και στην περί φορολογίας νομοθεσία της Δημοκρατίας ή άλλων χωρών. Παρόλα αυτά, υποστηρίζουν ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος καθ' ότι το Άρθρο 146(2) του Συντάγματος προϋποθέτει για την άσκηση προσφυγής την προσβολή ιδίου συμφέροντος του επιζητούντος την αναθεώρηση διοικητικής απόφασης, πράξης ή παράλειψης. Το συμφέρον το οποίο επηρεάζεται θα πρέπει εξηγούν να έχει νομικό έρεισμα, δηλαδή πρέπει να εκπορεύεται από τα νομικά δικαιώματα του προσφεύγοντος. Σε αντίθεση με αυτή την απαίτηση, οι αιτητές δεν ήταν υποψήφιοι οι ίδιοι, για να θεωρηθεί ότι επήλθε βλάβη στα δικαιώματα τους και η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου για διορισμό του Εφόρου Φορολογίας δεν παράγει αποτελέσματα ειδικά για τους αιτητές, κατά την άποψη των καθ' ων η αίτηση, αφού δεν υπάρχει θεσμικώς προνοούμενη διαδικασία στα πλαίσια της οποίας θα μπορούσε να εντάσσετο το αίτημά τους προς άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας. Συνεπώς κατά την άποψή τους, οι λόγοι ακύρωσης δεν προβάλλονται μετ' εννόμου συμφέροντος, αφού ενδεχόμενη επιτυχία τους δεν θα ωφελούσε τους αιτητές και οι προσφυγές τους είναι αλυσιτελείς. Επικαλέστηκαν δε ως εκ τούτου, ότι το ένδικο βοήθημα δεν μπορεί να οφελέσει τους αιτητές.
Οι αιτητές αντίθετα εισηγούνται απόρριψη της προδικαστικής ένστασης, καθ' ότι έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν τον διορισμό του ενδιαφερόμενου μέρους εκπορευόμενου από το ατομικό δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης που κατοχυρώνεται από το Αρ. 28 του Συντάγματος, με παραπομπή στη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Άννα Ηλία κ.α. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884-896).
Η προδικαστική ένσταση περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος παραβλέπει κατά την άποψή μου, ότι οι αιτητές προσβάλλουν την συνταγματικότητα του Νόμου, ο οποίος δια τον διατάξεών του εξαιρεί από την σχετική διαδικασία τις διαδικασίες που καθορίζονται από τον περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμο (Ν.1/90) για θέσεις πρώτου διορισμού ή πρώτου διορισμού και προαγωγής, όπου προβλέπεται προκήρυξη της θέσης στο ευρύ κοινό (είτε δημοσίους υπαλλήλους είτε ιδιώτες) καθώς και νομοθετημένη διαδικασία που αποσκοπεί στην διασφάλιση της ισότητας μεταξύ των υποψηφίων και καταλήγει στην άσκηση των αποφασιστικών αρμοδιοτήτων της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας, στην οποία εναποθέτει κατά την εισήγησή τους το Σύνταγμα τον διορισμό σε θέσεις στην δημόσια υπηρεσία. Σχετική θεωρώ την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην οποία με παρέπεμψαν οι αιτητές, στην οποία τέθηκε ζήτημα έλλειψης εννόμου συμφέροντος των αιτητών ως εκ της μη κατοχής προσόντων και/ή ιδιοτήτων που δεν τους επέτρεψαν να διεκδικήσουν τις επίδικες εκεί δημόσιες θέσεις, Ηλία κ.α. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884-896. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
«Οι συνεκδικαζόμενες προσφυγές διακρίνονται, ανάλογα με το αντικείμενο τους σε δύο κατηγορίες
(α) Προσφυγές που στρέφονται κατά των αποφάσεων της Ε.Δ.Υ., βάσει των οποίων πληρώθηκαν οι θέσεις (με το διορισμό των ενδιαφερομένων προσώπων), για τις οποίες οι αιτητές είχαν διεκδικήσεις. Το γεγονός ότι, σε ορισμένες από αυτές - (539/98, 540/98, 553/98, 563/98, 570/98, 570/98, 932/98) - προσβάλλονται διαζευκτικά οι αποφάσεις και με αναφορά στον αποκλεισμό των αιτητών, βάσει του ίδιου του νόμου του οποίου αμφισβητείται η συνταγματικότητα, δεν αναιρεί τη νομιμοποίηση τους να προσβάλουν τις αποφάσεις. Απουσιάζει το στοιχείο της παράλληλης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας της ίδιας απόφασης προς προσπορισμό μεγαλύτερου οφέλους, γεγονός που θα παρενέβαλλε εμπόδια στις διεκδικήσεις των αιτητών. Στην ουσία, οι αποφάσεις προσβάλλονται για διαζευκτικούς νομικούς λόγους, οι οποίοι σύννομα μπορεί να προβληθούν. Εφόσον ο νόμος ήθελε κριθεί συνταγματικός, ο αποκλεισμός των αιτητών, βάσει των διατάξεών του, θα μπορούσε να στοιχειοθετήσει νομικό λόγο προς αναθεώρηση των αποφάσεων.
Το ενδιαφέρον των αιτητών εντοπίζεται στην κατοχή των προσόντων για διορισμό στις θέσεις που πληρώνονται και η νομιμοποίησή τους στον αποκλεισμό τους από τη διεκδίκηση των θέσεων. Το συμφέρον, αναγκαίο προς νομιμοποίηση του προσφεύγοντος να προσβάλει πράξη ή απόφαση , δεν εξισούται με αγώγιμο δικαίωμα αλλά με το ιδιαίτερο έρεισμα του προσφεύγοντος να αμφισβητήσει την απόφαση - (βλ. Γεωργίου κ.ά. ν. Παναγή κ.ά. και Κυπριακής Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 81, Κυπριακή Δημοκρατία κ.ά. ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Γερίου κ.ά., (1998) 3 Α.Α.Δ. 210, Σεργίδου ν. Δήμου Λευκωσίας κ.ά. (1998) 3 Α.Α.Δ. 189). Στην προκειμένη περίπτωση, το συμφέρον των αιτητών πηγάζει από τις διεκδικήσεις των ιδίων να τύχουν διορισμού και ο επηρεασμός τους από τον αποκλεισμό τους ως δυνητικά υποψηφίων - (βλ. μεταξύ άλλων, Παπαρίδης ν. ΑΗΚ, Υπόθεση Αρ. 12/94, 17/03/1995. Μενελάου κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 370).»
Τα προσόντα και η πείρα των αιτητών παρατέθηκαν στις Ενστάσεις από τους καθ' ων η αίτηση και εκτενώς αναφέρθηκαν ανωτέρω. Πρόκειται για ανώτερους στην ιεραρχία λειτουργούς στα Τμήματα Εσωτερικών Προσόδων και Υπηρεσία ΦΠΑ, τα οποία ενοποιήθηκαν σε Τμήμα Φορολογίας. Υποστηρίζουν πως ως εκ της κατοχής των προσόντων τους και της πείρας τους, αλλά και αυτών που απαιτούνται για διορισμό στην επίδικη θέση, έχουν έννομο συμφέρον να ασκήσουν προσφυγή και στα πλαίσια αυτής να προσβάλουν την συνταγματικότητα του Νόμου στο μέτρο που ο Νόμος αυτός τους αποκλείει από τον διορισμό. Το επιχείρημα των καθ' ων η αίτηση, πως το γεγονός ότι ο ίδιος ο Νόμος προβλέπει ως «προσόν» και την Πρόταση του Υπουργού Οικονομικών προς το Υπουργικό Συμβούλιο, κάτι που δεν εξασφάλισαν οι αιτητές, τους στερεί το έννομο συμφέρον να καταχωρίσουν προσφυγή, φαίνεται να παραβλέπει πως νομοθετήματα που προβλέπουν διαδικασίες και/ή προσόντα για διεκδίκηση θέσεων στο δημόσιο δυνατόν να τύχουν παρεμπίπτοντος συνταγματικού ελέγχου στα πλαίσια προσφυγής κατά της απόφασης με την οποία πληρώθηκε η θέση, για την οποία θεωρούν ότι στα πλαίσια του Συντάγματος θα οφείλετο να τους παρασχεθεί η ευκαιρία να την διεκδικήσουν.
Έχοντας υπόψη την πιο πάνω νομολογία, θεωρώ πως οι αιτητές δεν στερούνται εννόμου συμφέροντος για προσβολή της επίδικης απόφασης και οι προσφυγές κρίνονται παραδεκτές.»
Στον πυρήνα της υπό εξέταση προδικαστικής ένστασης εντοπίζεται ζήτημα παραβίασης της συνταγματικής αρχής της ισότητας, ως απόρροια της εφαρμογής των επίμαχων νομοθετικών διατάξεων, άρθρα 4(1) και 5(1). Οι Εφεσίβλητοι, με βάση το βιογραφικό τους και τη θέση τους στην ιεραρχία της υπηρεσίας τους, κατείχαν τα τυπικά προς ανέλιξη προσόντα, πλην όμως στερήθηκαν της ευκαιρίας να διεκδικήσουν διορισμό ακριβώς λόγω των πιο πάνω νομοθετικών προνοιών, στη βάση των οποίων ο Υπουργός Οικονομικών προτείνει άτομα τα οποία θεωρεί κατάλληλα ο ίδιος προς διορισμό, αποκλείοντας άτομα τα οποία, κατά τα άλλα, κατείχαν τα τυπικά προσόντα και θα είχαν τη δυνατότητα να ήταν υποψήφιοι για τις θέσεις. Οι Εφεσίβλητοι, ήταν, υπό τις περιστάσεις, δυνητικά υποψήφιοι, στους οποίους δεν δόθηκε η ευκαιρία διεκδίκησης διορισμού. Το συμφέρον το οποίο διαλαμβάνει το ΄Αρθρο 146.2 του Συντάγματος για τη νομιμοποίηση προσώπου να προσφύγει, καλύπτεται από το δικαίωμα διεκδίκησης προαγωγής σε ανώτερη θέση, προοπτική την οποία οι Εφεσίβλητοι απώλεσαν. Υπό το πρίσμα αυτό, είναι η κατάληξή μας ότι νομιμοποιούνται να προσφύγουν, αφ΄ ης στιγμής τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας κατά παράβαση της αρχής της ισότητας.
Επί της ουσίας, όπως ήδη λέχθηκε, οι Εφεσείοντες θέτουν ότι τα ΄Αρθρα 122-125 του Συντάγματος δεν έχουν πλέον εφαρμογή αναφορικά με την ΕΔΥ, λόγω της έκδοσης μεταγενέστερων περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων. Παρέπεμψαν προς τούτο, σε νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, Poutros v. The Cyprus Telecommunications Authority, (1970) 3 ΑΑΔ 281, D. Theodorides and others v. Ploussiou (1976) 3 ΑΑΔ 319, Koupepides v. The Republic (1980) 3 CLR 258, Republic v. Kyriacou (1987) 3 ΑΑΔ 1189. Επικαλούμενοι, ακολούθως, την αρχή της διάκρισης των εξουσιών, προβάλλουν τον ισχυρισμό ότι η κατάργηση των θέσεων και η δημιουργία των επίδικων, με ή χωρίς σχέδιο υπηρεσίας, αποτελεί θέμα που ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της νομοθετικής εξουσίας. Προσθέτουν δε ότι οι υπό κρίση θέσεις δεν είναι δημοσιοϋπαλληλικής υφής, αλλά νέες θέσεις των οποίων η πλήρωση εκφεύγει του πλαισίου του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, Ν. 1/90 και ρυθμίζεται ειδικά από τον υπό συζήτηση, περί Τμήματος Φορολογίας, Νόμο. Προς τούτο, εισηγούνται ότι οι συγκεκριμένες θέσεις και το ειδικό πλαίσιο διορισμού που τις χαρακτηρίζει, ήταν μια επιβεβλημένη αναγκαιότητα στη βάση συγκεκριμένων λόγων δημοσίου συμφέροντος, όπως αποτυπώνεται στις εισηγητικές εκθέσεις του νομοσχεδίου και της αρμόδιας κοινοβουλευτικής επιτροπής. Προεκτείνοντας, υποστήριξαν ότι η συγκεκριμένη νομοθετική ρύθμιση έγινε καθ΄ υπόδειξη των εκπροσώπων των Ευρωπαϊκών Θεσμών (ΤΡΟΙΚΑ), στα πλαίσια του εκσυγχρονισμού του κράτους και κατ΄ ακολουθία μνημονιακών μέτρων. Ολοκληρώνοντας, προέβαλαν ότι τα ίδια τα χαρακτηριστικά της θέσης, όπως αποτυπώνονται σε σειρά διατάξεων του Νόμου, παραπέμπουν σε αξιωματούχους του κράτους και όχι δημοσίους υπαλλήλους.
Η Πρόεδρος του Διοικητικού Δικαστηρίου, ενώπιον του οποίου ταυτόσημες ήταν οι εισηγήσεις των Εφεσειόντων επί του υπό εξέταση ζητήματος, κατ΄ επίκληση της νομολογίας και πρωτίστως των αποφάσεων Δημοκρατία ν. Γιάλλουρου κ.ά. (1995) 3 ΑΑΔ 363 και Μενελάου κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1996) 3 ΑΑΔ 370, στρέφοντας ιδιαίτερα την προσοχή της στους όρους «δημόσια θέσις ή αξίωμα» και «δημόσιος υπάλληλος» και παραπέμποντας στις σχετικές πρόνοιες των υπό εξέταση συνταγματικών διατάξεων, ΄Αρθρα 122-125, απέρριψε ως αβάσιμες τις εισηγήσεις των Καθ΄ ων η αίτηση - Εφεσειόντων. Παραθέτουμε το σχετικό, εκτεταμένο, απόσπασμα:
«Έχω εξετάσει ενδελεχώς τις αντίστοιχες θέσεις. Αυτό που προέχει να εξεταστεί είναι ο κύριος ισχυρισμός των καθ' ων η αίτηση, ότι η εξέταση του λόγου ακυρώσεως περί της παράβασης των άρθρων 122-125 του Συντάγματος είναι αδύνατη, καθ' ότι η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας η οποία προβλέπεται στο Σύνταγμα δεν υπάρχει πλέον και ότι η μόνη ρύθμιση που υπάρχει σε ότι αφορά τον διορισμό και την προαγωγή των δημοσίων υπαλλήλων είναι ο περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμος, (Ν.1/90).
Σύμφωνα με το άρθρο 122 του Συντάγματος, ο όρος «δημόσια θέσις ή αξίωμα» σημαίνει θέσιν ή αξίωμα εν τη δημόσια υπηρεσία, ο όρος «δημόσιος υπάλληλος» δηλοί τον κατέχοντα μονίμως ή προσωρινώς δημοσίαν θέσιν ή αξίωμα ή τον αναπληρούντα τον μόνιμον κάτοχον και ο όρος «δημόσια υπηρεσία» σημαίνει υπηρεσίαν υπαγομένην εις την Δημοκρατίαν, πλην της υπηρεσίας εν τω στρατώ ή εν τοις σώμασιν ασφαλείας της Δημοκρατίας και περιλαμβάνει υπηρεσίαν παρά τω Oργανισμώ Eσωτερικών Tηλεπικοινωνιών Kύπρου, τω Pαδιοφωνικώ Iδρύματι Kύπρου και τω Oργανισμώ Hλεκτρισμού Kύπρου και παρ' οιωδήποτε ετέρω νομικώ προσώπω δημοσίου δικαίου ή παρ' οιωδήποτε ετέρω οργανισμώ δημοσίου δικαίου άνευ νομικής προσωπικότητος, ιδρυομένοις προς το δημόσιον συμφέρον υπό νόμου, των οποίων τα κεφάλαια είτε παρέχονται είτε είναι ηγγυημένα υπό της Δημοκρατίας, εν ή δε περιπτώσει η επιχείρησις ασκείται αποκλειστικώς υπό τοιούτου νομικού προσώπου ή οργανισμού, εφ' όσον η διοίκησις αυτού τελεί υπό τον έλεγχον της Δημοκρατίας. O εν αρχή όρος δεν περιλαμβάνει όμως υπηρεσίαν εις θέσιν ή αξίωμα ου ο διορισμός ή η πλήρωσις δυνάμει του Συντάγματος ενεργείται από κοινού υπό του Προέδρου και του Aντιπροέδρου της Δημοκρατίας, ουδέ υπηρεσίαν εργατών, εκτός εάν ούτοι απασχολώνται τακτικώς ως εργάται εις μόνιμα έργα της Δημοκρατίας ή οιουδήποτε εκ των ειρημένων νομικών προσώπων ή οργανισμών».
Σύμφωνα με το άρθρο 125.1 του Συντάγματος «Eπιφυλασσομένης πάσης ετέρας εν τω Συντάγματι ρητής διατάξεως περί οιουδήποτε των εν τη παρούση παραγράφω θεμάτων και τηρουμένων των διατάξεων οιουδήποτε νόμου, η επιτροπή δημοσίας υπηρεσίας οφείλει να κατανέμη τας δημοσίας θέσεις μεταξύ των δύο κοινοτήτων και να διορίζη, μονιμοποιή, εντάσση εις την δύναμιν των μονίμων ή των δικαιουμένων συντάξεως υπάλληλων, προάγη, μεταθέτη, καθιστά συνταξιούχους δημοσίους υπαλλήλους και να ασκή πειθαρχικήν εξουσίαν επ' αυτών, περιλαμβανομένων της απολύσεως ή της απαλλαγής από των καθηκόντων αυτών.
Στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου Μενελάου και άλλοι ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370, αποφασίστηκε ότι:
«Κρινόμενη κάτω από οποιαδήποτε σκοπιά, η απόφαση για το διορισμό των ενδιαφερομένων προσώπων καταφαίνεται ως αντιφατική προς το Σύνταγμα, αντίθετη προς το νόμο και παραβιαστική των αρχών της χρηστής διοίκησης. Η απόφαση βρίθει παρανομιών. Υπόκειται σε ακύρωση για κάθε ένα από τους λόγους που καθορίζονται πιο κάτω:-
1. Παραβιάζει το Σύνταγμα, το οποίο εναποθέτει την εξουσία για τη διενέργεια διορισμών στη Δημόσια Υπηρεσία αποκλειστικά στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας. Εκφεύγει των αρμοδιοτήτων της Βουλής ο διορισμός υπαλλήλων σε δημόσιες θέσεις. Ο διορισμός υπαλλήλων στη Δημόσια Υπηρεσία αποτελεί αμιγή διοικητική πράξη. Αποκλείεται η ανάμειξη της Βουλής, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, στο πεδίο διορισμών. (Βλέπε, μεταξύ άλλων, Δημοκρατία ν. Βουλής των Αντιπροσώπων (Αρ. 3) (1992) 3 Α.Α.Δ. 458.) Η πρόσληψη μόνιμου όσο και έκτακτου προσωπικού ανάγεται αποκλειστικά και ουσιαστικά στην αρμοδιότητα της Δημόσιας Υπηρεσίας. (Βλέπε, μεταξύ άλλων,Tryfonos ν. Republic (1985) 3 C.L.R. 2555. Κυπριακή Δημοκρατία ν. Γιάλλοορου κ.Ά. (1995) 3 Α.Α.Δ. 363. Πρέπει να διευκρινίσουμε ότι, ούτε ο Ν.99/85 παρέχει εξουσία στη Βουλή να προβαίνει σε διορισμούς εκτάκτων υπαλλήλων, αλλά ούτε και η μη επιψήφιση απαγορευτικού νόμου θα μπορούσε να ερμηνευθεί ως επαγόμενη τέτοια απόφαση. Η αναφορά μας στις επιπτώσεις της μη έκδοσης απαγορευτικού νόμου συναρτάται άμεσα και αποκλειστικά με την ερμηνεία του γεγονότος αυτού από τις Κυβερνητικές Αρχές ως συνιστώντος πράξη διορισμού.
Ούτε στο Υπουργικό Συμβούλιο παρέχεται αρμοδιότητα για το διορισμό υπαλλήλων στη Δημόσια Υπηρεσία. Η αρμοδιότητα για διορισμούς σε δημόσιες θέσεις ανήκει αποκλειστικά στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, ανεξάρτητο όργανο της Δημοκρατίας.
Το Σύνταγμα αποκλείει την ανάμειξη κάθε οργάνου της πολιτικής εξουσίας από την άσκηση της λειτουργίας για τη στέλεχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας. (Βλέπε αποφάσεις Charilaos Frangoulides (No. 2) and the Republic...). Στην πρόσφατη απόφαση Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδη, Α.Ε. 2137 - 21.5.96, (απόφαση πλειοψηφίας), επαναλαμβάνεται η αρχή βάσει της οποίας αποκλείεται η ανάμειξη της Εκτελεστικής Εξουσίας στη στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας.
Το Άρθρο 122 του Συντάγματος καθιστά την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας τη μόνη αρχή με αρμοδιότητα για τη διενέργεια διορισμών και προαγωγών στη Δημόσια Υπηρεσία. Μόνη εξαίρεση αποτελεί η πρόσληψη εργατών για την εκτέλεση παροδικής εργασίας. Η συνταγματική θέση, η οποία διατυπώνεται στο Άρθρο 122, αντανακλάται, τόσο στον περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμο του 1967 (Ν.33/67), όσο και το νόμο που τον αντικατέστησε, το Ν.1/90.
Ο Ν.99/85 δεν παρέχει εξουσία στη Βουλή για την επιλογή των διορισθησομένων ως εκτάκτων υπαλλήλων στη Δημόσια Υπηρεσία. Η εξουσία της περιορίζεται στη διαπίστωση της ανάγκης για την πρόσληψη εκτάκτων δημοσίων υπαλλήλων. Είναι ο περιορισμός της εξουσίας της Βουλής, στη διαπίστωση της ανάγκης για τις προσλήψεις, που κρίθηκε ότι καθιστούσε το νόμο συνταγματικά παραδεχτό - (Pres, of Republic ν. House of R/ntatives (1985) 3 C.L.R. 2137 - απόφαση πλειοψηφίας) - και την εξουσία που αποδόθηκε στη Βουλή διακριτέα από εκείνη που προβλεπόταν σε προηγούμενο νόμο που κρίθηκε αντισυνταγματικός - (Pres, of Republic ν. House of R/ntatives (1985) 3 C.L.R. 1724).
Οι διορισμοί ήταν εκ προοιμίου, ανεξάρτητα από οποιοδήποτε άλλο υπολογισμό, αδύνατοι, εφόσο δε ατοιχειοθετήθηκαν από τα δικαιολογητικά που καταχωρήθηκαν από τον Υπουργό των Οικονομικών οι προϋποθέσεις για τη διενέργειά τους. Μόνο όπου τα στοιχεία τα οποία κατατίθενται είναι σύμφωνα με το νόμο, η μη επιψήφιση απαγορευτικού νόμου παρέχει δικαίωμα για τις προσλήψεις. Το άρθρο 3(3) του Ν.99/85 ρητά προβλέπει ότι προσλήψεις μπορεί να γίνουν μόνο, εφόσο τηρηθούν οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 3(1) για τους διορισμούς, η σημαντικότερη των οποίων είναι ο καθορισμός της χρονικής διάρκειας των διορισμών.
..........................................................................................................................................................................................................................................
Ανεξάρτητα από οποιαδήποτε άλλη επιφύλαξη ως προς την εγκυρότητα της απόφασης, είναι αναντίλεκτο ότι οι διορισμοί δεν έγιναν από το όργανο που εξυπακούεται από το Ν.99/85. Εφόσο τεκμηριωθεί η εξουσιοδότηση για την πρόσληψη έκτακτου προσωπικού, οι διορισμοί διενεργούνται «... επί τη βάσει της υφιστάμενης διαδικασίας ...», που δεν είναι, ούτε θα μπορούσε να είναι, άλλη από την προβλεπόμενη από το Σύνταγμα και τον περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμο διαδικασία για την πρόσληψη δημοσίων υπαλλήλων. Άξονα της διαδικασίας αυτής αποτελεί η παραπομπή της πλήρωσης της θέσεως στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας.
..........................................................................................................................................................................................................................................
Ο νόμος δε διαγράφει τις προϋποθέσεις για την επιλογή του προσωπικού το οποίο θα διοριστεί. Το νομικό καθεστώς που διέπει τις προσλήψεις στη Δημόσια Υπηρεσία είναι εκείνο που καθορίζεται στον περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμο του 1990 (Ν.1/90). Προϋπόθεση για το διορισμό στη Δημόσια Υπηρεσία, σε προσωρινή ή μόνιμη θέση, αποτελεί η κατοχή των προβλεπόμενων από τα σχέδια υπηρεσίας προσόντων. (Βλέπε άρθρο 31, Ν.1/90 - επίσης άρθρο 33, Ν.33/67.) Συνεπώς, ο διορισμός των 50 από τα 129 ενδιαφερόμενο πρόσωπα, τα οποία δεν κατείχαν τα προσόντα για διορισμό στις θέσεις που τους δόθηκαν, ήταν νομικά αδύνατος.
3. Παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης.
Πρώτο, η ανάγκη για την πρόσληψη εκτάκτων στη Δημόσια Υπηρεσία δε διερευνήθηκε από το Υπουργικό Συμβούλιο, σε βαθμό που να διαπιστώνεται η ανάγκη σε όλο το φάσμα της υπηρεσίας, ούτε η απόφαση για τη διενέργεια των συγκεκριμένων προσλήψεων σχετίζεται με τις ιδιαιτερότητες των αναγκών στα συγκεκριμένα τμήματα. Γνώμονα για την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου αποτέλεσε η επιθυμία πρόσληψης των συγκεκριμένων προσώπων, ανεξάρτητα από τις λειτουργικές ανάγκες της Δημόσιας Υπηρεσίας και, ακόμα χειρότερο, ανεξάρτητα από το αν κατείχαν τα απαιτούμενα προσόντα. Η απόφαση, τόσο για την πλήρωση των συγκεκριμένων θέσεων, όσο και για την επιλογή των ενδιαφερομένων προσώπων, στερείται ολοσχερώς αιτιολογίας. Δεν εξετάστηκαν οι διεκδικήσεις οποιοσδήποτε άλλου για πρόσληψη ως εκτάκτου, ούτε η επιλογή των ενδιαφερομένων προσώπων συσχετίστηκε με τις διεκδικήσεις των αιτητών για διορισμό ή οποιουδήποτε άλλου ωρομισθίου που ήταν στην ίδια θέση.
Προς καθοδήγηση των πάντων για τη σύννομη λειτουργία της Διοίκησης, θα συνοψίσουμε τις βασικές αρχές που διέπουν διορισμούς στο δημόσιο, όπως αυτές προκύπτουν από το Σύνταγμα και τους συνάδοντας προς αυτό νόμους:-
(α) Μόνο αρμόδιο σώμα για τη διενέργεια προσλήψεων στη Δημόσια Υπηρεσία, σε μόνιμη ή προσωρινή θέση, είναι η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας και κανένα άλλο όργανο.
(β) Καμιά θέση στη Δημόσια Υπηρεσία (εκτός από θέσεις αποκλειστικά προαγωγής) δεν πληρούται χωρίς να προηγηθεί η δημόσια προκήρυξή της. Η υποχρέωση για δημοσίευση επιβάλλεται από την αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος. Το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης από τις διοικητικές αρχές και όργανα του κράτους αποτελεί ατομικό δικαίωμα του πολίτη - Άρθρο 28 - και αντίστοιχη υποχρέωση της Πολιτείας να το διασφαλίσει αποτελεσματικά - Άρθρο 35. Η προκήρυξη θέσεων στο δημόσιο επιβάλλεται γενικότερα, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, για την αξιοκρατική στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας.
(γ) Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί σε δημόσια θέση, εκτός εάν κατέχει τα υπό του σχεδίου υπηρεσίας προβλεπόμενα προσόντα.»
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην απόφαση Κυπριακή Δημοκρατία ν. Γιάλλουρου και Άλλοι (1995) 3 Α.Α.Δ. 363 αποφάσισε ότι:
«(α) Ο περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμος του 1990 (Ν 1/90) καθιστά, σε συμφωνία με το Σύνταγμα, την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας τη μόνη αρχή με αρμοδιότητα για τη στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας. Η διαδικασία για την πλήρωση των θέσεων και τα κριτήρια για την επιλογή των καλυτέρων υποψηφίων καθορίζεται στο νόμο.
(β) Οι προαγωγές επηρέασαν άμεσα τα συμφέροντα των εφεσιβλήτων για διεκδίκηση των ίδιων θέσεων. Το συμφέρον το οποίο απαιτεί το Άρθρο 146.2 για τη νομιμοποίηση προσώπου να προσφύγει συναρτάται, στην περίπτωση δημοσίων υπαλλήλων, με την υπηρεσιακή τους υπόσταση και τις διεκδικήσεις τους για ανέλιξη στην Υπηρεσία. Με την επίδικη διοικητική απόφαση, οι εφεσίβλητοι στερήθηκαν του δικαιώματος διεκδίκησης προαγωγής στην ανώτερη θέση, κατά παράβαση του Άρθρου 28.1 του Συντάγματος, το οποίο κατοχυρώνει την ισονομία και ισοπολιτεία στην άσκηση κάθε κρατικής λειτουργίας
(γ) Η απόφαση για την προαγωγή των ενδιαφερομένων προσώπων κρίνεται έκνομη. Διορισμοί και προαγωγές στη Δημόσια Υπηρεσία αποτελούν πτυχή της διοικητικής λειτουργίας, η οποία ανάγεται στην άσκηση της εκτελεστικής εξουσίας του κράτους. Η άσκηση της αρμοδιότητας για προαγωγή δημοσίων υπαλλήλων παρέχεται αποκλειστικά στην Ε.Δ.Υ. και ασκείται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν 1/90. Η απόδοση της εξουσίας αυτής στην Ε.Δ.Υ. συνάδει με τις συνταγματικές διατάξεις, που προβλέπουν την άσκηση αρμοδιοτήτων για τη στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας από σώμα θεσμικά ανεξάρτητο από την πολιτική εξουσία. Η διάκριση των Εξουσιών αποτελεί το θεμέλιο της λειτουργίας της Κυπριακής πολιτείας. Η κρατική εξουσία κατανέμεται από το Κυπριακό Σύνταγμα σε ξεχωριστούς φορείς εξουσίας. Εξουσία, η οποία δεν κατανέμεται από το Σύνταγμα σε συγκεκριμένο φορέα, ασκείται από τον κλάδο εκείνο της εξουσίας στη σφαίρα αρμοδιότητας του οποίου ανάγεται κατά φυσιολογική συνέπεια [βλ., μεταξύ άλλων, Ρ.Ι.Κ. ν. Καραγιώργη & άλλων (1991) 3 Α.Α.Δ. 159 και Θεοδοσίου Λίμιτεδ ν. Δήμου Λεμεσού, (1993) 3 Α.Α.Δ. 25.
(δ) Η στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας αποτελεί πτυχή της διοικητικής λειτουργίας. Η άσκηση της εξουσίας του διοικείν υπόκειται στον αναθεωρητικό έλεγχο που προβλέπει το Άρθρο 146.1 του Συντάγματος. Τόσο ως θέμα συνταγματικής αρχής, όσο και νομολογιακής τάξης, διορισμοί στη Δημόσια Υπηρεσία εκφεύγουν των αρμοδιοτήτων της Βουλής.».
Η θέση των καθ' ων η αίτηση ότι το Σύνταγμα (άρθρα 122-125) δεν έχει πλέον εφαρμογή σε ότι αφορά την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, καθ' ότι πρόκειται για άλλη Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας από αυτήν που προβλέπει το Σύνταγμα στα άρθρα 122-125, βάσει του δικαίου της ανάγκης, δεν βρίσκει το Δικαστήριο σύμφωνο. Ο καταμερισμός κάποιων εκ των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας που προβλέπονται στο Σύνταγμα στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (Ν.1/90) και στα Διοικητικά Συμβούλια των Οργανισμών (βλ. ΑΗΚ, ΑΤΗΚ, ΚΟΤ, Ρ.Ι.Κ., Κεντρικής Τράπεζας), αναφορικά με τους Οργανισμούς Δημοσίου Δικαίου που περιγράφονται στο άρθρο 122, κρίθηκε νόμιμη βάσει του δικαίου της ανάγκης, αλλά τούτο δεν καθιστά την λειτουργία της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου (Ν.1/90), εκτός του συνταγματικού πλαισίου. Η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας διατηρεί τις εκ του Συντάγματος αρμοδιότητες της για τα ζητήματα που αφορούν τις κενές θέσεις στην δημόσια υπηρεσία και τα των δημοσίων υπαλλήλων. Οι πρόνοιες ως εκ τούτου του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου (Ν.1/90) ερμηνευόμενες θα πρέπει να συνάδουν με το Σύνταγμα. Επομένως η πρόνοια στο άρθρο 2 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου 1/90, την οποία επικαλούνται οι καθ' ων η αίτηση δυνάμει της οποίας εξαιρείται, συν τοις άλλοις, από την δημόσια υπηρεσία και «υπηρεσία σε οποιαδήποτε θέση αναφορικά με την οποία γίνεται διαφορετική πρόνοια με νόμο», δεν αφορά και ούτε θα μπορούσε να αφορά υπηρεσία σε θέση στην «δημόσια υπηρεσία» εν τη στενή εννοία, για την οποία γίνεται ρύθμιση στο Νόμο (Ν.1/90). Ο σκοπός της φράσης ιστορικά ερμηνευόμενος αποσκοπούσε κατά την άποψή μου στην κάλυψη της αναγκαιότητας να εξαιρεθούν από τις αρμοδιότητες της ΕΔΥ οι δημόσιες θέσεις στους Οργανισμούς Δημοσίου Δικαίου, οι οποίες ρυθμίζονται από άλλους νόμους, παρά την σχετική περίληψή τους στο άρθρο 122 του Συντάγματος. Για κάθε διορισμό σε θέση στη Δημόσια Υπηρεσία αρμόδια είναι η εκ του συνάδοντα με το Σύνταγμα Νόμου, (Ν.1/90), Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας.
Λαμβάνοντας υπόψη την ανωτέρω δεσμευτική νομολογία της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, καθώς επίσης το γεγονός ότι η επίδικη θέση Εφόρου Φορολογίας είναι ενταγμένη βάσει του επίδικου Νόμου στο Τμήμα Φορολογίας, Τμήμα του Υπουργείου Οικονομικών της Δημόσιας Υπηρεσίας, ότι δεν αποτελεί απλώς θέση σε εποπτική αρχή, της οποίας να προΐσταται λ.χ. ο Έφορος Φορολογίας, αλλά ότι η θέση βρίσκεται πρώτη στην ιεραρχία ως η θέση του Προϊσταμένου του Τμήματος του Υπουργείου Οικονομικών, στην Δημόσια Υπηρεσία, κάτω από την διοικητικά ανώτερη θέση του Υπουργείου που είναι η θέση του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείο Οικονομικών, και αυτή θέση ανήκουσα στην δημόσια υπηρεσία, και έχουσα τα καθήκοντα που αναφέρονται στο σχέδιο υπηρεσία της θέσης που καταργήθηκε και επίσης ανήκε στην δημόσια υπηρεσία (του Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων όπως και του Διευθυντή Τελωνείων ως Εφόρου ΦΠΑ), καταλήγω πως η θέση ανεξάρτητα από τα αρμόδια όργανα που είναι υπεύθυνα κατά το Νόμο για την πλήρωσή της, ανήκει στη Δημόσια Υπηρεσία, όπως και κάθε άλλη θέση του Τμήματος Φορολογίας. Ως θέση δε ανήκουσα στη Δημόσια Υπηρεσία, το Σύνταγμα (άρθρο 125(1)) προβλέπει και επιβάλλει τον διορισμό προσώπου σε αυτή από την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας.»
Όπως προαναφέραμε, η απόφαση επί των πιο πάνω, που, υπενθυμίζουμε, αφορούσε στη θέση του Εφόρου Φορολογίας, υιοθετήθηκε και στην απόφαση επί των συνεκδικαζομένων προσφυγών για τις θέσεις του Βοηθού Εφόρου Φορολογίας, με την ακόλουθη προσθήκη:
«Στην απόφαση Frangoulides (No. 2) v. Republic (1996) 3 C.L.R. 676 (επίσης ΡΙΚ και Άλλοι v. Καραγιώργη και Άλλων (1991) 3 Α.Α.Δ. 159, C.T.O v. Hadjidemetriou (1987) 3 C.L.R. 780), λέχθηκε μεταξύ άλλων ότι, η ίδια η δομή της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας στο Σύνταγμα μας (Άρθρα 122-125 περιλαμβανομένων), είναι να κρατήσει όλα τα θέματα που ανήκουν στην αρμοδιότητα της Επιτροπής (διορισμός, προαγωγή, μετάθεση κλπ), εκτός της επιρροής της πολιτικής κυβέρνησης, της οποίας ο Υπουργός είναι σημαντικό μέλος.
Στην C.T.O v. Hadjidemetriou (ανωτέρω), η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αναφερόμενη στην αρχή η οποία αναπτύχθηκε στη Frangoulides (ανωτέρω), ενστερνίστηκε την άποψη ότι όργανα στα οποία αποδίδεται εξουσία για διορισμό και προαγωγή δημοσίων λειτουργών, πρέπει να απολαμβάνουν τη μεγαλύτερη δυνατή, υπό τις συνθήκες, ανεξαρτησία από πολιτικά όργανα της Κυβέρνησης. Στην δε ΡΙΚ και Άλλοι v. Καραγιώργη και Άλλων (ανωτέρω), το θέμα τέθηκε ως ακολούθως:
«Το Κυπριακό Σύνταγμα κάμνει διάκριση μεταξύ της πολιτικής εξουσίας και της διοικητικής λειτουργίας. Απαγορεύει την ανάμειξη της πολιτικής εξουσίας στη διοικητική λειτουργία του κράτους. Η διάκριση αυτή αναγνωρίστηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Frangoulides (No. 2) v. The Republic (1966) 3 C.L.R. 676). Σκοπός είναι, όπως υποδεικνύεται στην απόφαση του δικαστηρίου, η τήρηση της διοικητικής λειτουργίας μακριά από την πολιτική επιρροή· στην περίπτωση εκείνη (Frangoulides) του Υπουργού που, όπως ορθά υποδεικνύεται, είναι κάτοχος πολιτικού αξιώματος. Το Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας εναπόθεσε τη στελέχωση των δημοσίων υπηρεσιών σε ανεξάρτητο σώμα, την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας. Διορισμοί σε οργανισμούς δημοσίου δικαίου εμπίπτουν βάσει του Μέρους VΙΙ του Συντάγματος στη δικαιοδοσία της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας. Παρόλο που η ανάγκη που προκλήθηκε από τα γεγονότα του 1963 - 64 κατέστησε ανενεργό την άσκηση της συγκεκριμένης εξουσίας από την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, δεν έχει αμβλυνθεί η συνταγματική επιταγή για την τήρηση της αρχής της λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών μακριά από την πολιτική επιρροή. Η θέση αυτή διακηρύχθηκε και πρόσφατα από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην απόφαση C.T.O. v. HadjiDemetriou (1987) 3 C.L.R. 780).
Στην Κυπριακή Δημοκρατία v. Κωνσταντινίδη (Αρ. 1) (1996) 3 Α.Α.Δ. 206, διευκρινίστηκε ότι το βαθύτερο νόημα στην ΡΙΚ και Άλλοι v. Καραγιώργη και Άλλων (ανωτέρω), είναι πως το Υπουργικό Συμβούλιο ή Υπουργός "αποκλείονται από του να ασκούν εξουσία όπου εκ του Συντάγματος αυτή ανήκει σε άλλο όργανο άσκησης διοικητικής λειτουργίας και είναι εξ αυτού του λόγου που η ανάθεση ή ανάληψη ρόλου σε σχέση με διοικητική λειτουργία από όργανο άσκησης πολιτικής εξουσίας χρωματίζεται ως πολιτική και επομένως είναι ανεπίτρεπτη".
Εν προκειμένω, εκ του Συντάγματος η εξουσία για διορισμό σε θέση που ανήκει στη Δημόσια Υπηρεσία, όπως είναι η θέση Βοηθού Εφόρου, ανήκει στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας και η οποιαδήποτε ανάμειξη είτε Υπουργού είτε του Υπουργικού Συμβουλίου, είναι ανεπίτρεπτη.
Για όλους τους πάνω λόγους, κρίνω ότι η επίδικη απόφαση εκδόθηκε βάσει το άρθρου 5(1) του περί Τμήματος Φορολογίας Νόμου (Ν.70(Ι)/2014), το οποίο εναποθέτει την εξουσία για διορισμό στη θέση Βοηθού Εφόρου Φορολογίας στο Υπουργικό Συμβούλιο αντί στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, κατά παράβαση των Άρθρων 122-125 του Συντάγματος.»
Σε πλήρη ταύτιση με την πρωτόδικη κρίση και την ανάλυση ως προς τα χαρακτηριστικά των επίδικων θέσεων, είναι και η δική μας κατάληξη ότι οι εν λόγω θέσεις αποτελούν δημόσιες θέσεις, υπαγόμενες στη Δημόσια Υπηρεσία. Η ιεραρχική δομή του νεοσύστατου Τμήματος Φορολογίας, το οποίο εξακολουθεί να υπάγεται στο Υπουργείο Οικονομικών, ως τμήμα του, με προϊστάμενο τον Εφορο Φορολογίας, ο οποίος υπάγεται διοικητικά στο Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών, παραπέμπει σε σχέση ιεραρχικής και διοικητικής εξάρτησης. Υπό τα δεδομένα αυτά, τυχόν αποδοχή της θέσης των Εφεσειόντων περί εξαίρεσης των επίδικων θέσεων από τις διατάξεις του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, θα οδηγούσε στο παράδοξο αποτέλεσμα τόσο οι υφιστάμενοι του Εφόρου και των Βοηθών Εφόρων Φορολογίας όσο και η προϊστάμενη αρχή, ο Γενικός Διευθυντής, να υπάγονται στη Δημόσια Υπηρεσία και οι κάτοχοι των επίδικων θέσεων να εξαιρούνται των διατάξεων και των ρυθμίσεων του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου.
Ο βασικός ισχυρισμός περί μη εφαρμογής των προνοιών των ΄Αρθρων 122-125 του Συντάγματος σε αναφορά με την ΕΔΥ είναι αβάσιμος. Οι υποθέσεις Μενελάου και Γιάλλουρου (ανωτέρω) έχουν επιλύσει το ζήτημα. Η αρμοδιότητα για διορισμό σε δημόσιες θέσεις ανήκει αποκλειστικά στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, ως ανεξάρτητο όργανο. Τελούν, έτσι, οι διορισμοί, εκτός της επιρροής της πολιτικής εξουσίας, της οποίας απαγορεύεται οποιαδήποτε ανάμειξη στη διοικητική λειτουργία του κράτους (Frangoulides και Καραγιώργης (ανωτέρω)).
Οι αποφάσεις στις οποίες οι Εφεσείοντες παρέπεμψαν, προκειμένου να εισηγηθούν ότι τα υπό εξέταση ΄Αρθρα του Συντάγματος είναι «ανενεργές διατάξεις», δεν προσφέρουν καθοδήγηση προς αυτή την κατεύθυνση στην παρούσα περίπτωση. Όπως ουσιαστικά προκύπτει από τον δικαστικό λόγο των υπό αναφορά αποφάσεων, οι εξεταζόμενες συνταγματικές πρόνοιες συνεχίζουν να ισχύουν στη βάση του Δικαίου της Ανάγκης, με τις απολύτως αναγκαίες παρεκκλίσεις στην εφαρμογή τους, στο βαθμό και την έκταση που είναι απαραίτητες για τη διασφάλιση της λειτουργίας της ΕΔΥ, αποσκοπώντας στην πλήρωση του κενού που άφησε η αποχώρηση των Τούρκων μελών της.
Υπό το φως των πιο πάνω, είναι η κατάληξή μας ότι οι εφεσιβαλλόμενες πρωτόδικες αποφάσεις, ως καθόλα ορθές, επικυρώνονται. Συνακόλουθα, οι εφέσεις απορρίπτονται με έξοδα υπέρ των Εφεσιβλήτων και εναντίον των Εφεσειόντων, όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Γ. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.
Δ. ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, Δ.
ΣΦ.