|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Νικολάου κ.α.ν. Νικολάου και άλλου (Αρ. 2) (1992) 1 ΑΑΔ 1338
Μαυρογένης ν. Βουλής κ.ά. (Αρ. 3) (1996) 1 ΑΑΔ 315
Κενεβέζος Κυριάκος και Άλλος ν. Ανδρέα Θεμιστοκλέους και Άλλων (2007) 1 ΑΑΔ 412
Γουότς Ρόναλντ και Άλλοι ν. Γιάννη Λαούρη και Άλλων (2014) 1 ΑΑΔ 1401, ECLI:CY:AD:2014:A474
Tamassos Suppliers ν. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60
Βύρωνας Κώστας ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 77
Αντέννα Τ.V. Λτδ και Άλλοι ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρουκαι Άλλου (2002) 3 ΑΑΔ 793
Kυπριακός Oργανισμός Aθλητισμού ν. A. Kaminarides Ltd (2006) 3 ΑΑΔ 197
Kυπριακή Δημοκρατία ν. Xαρ. Πηλακούτας Λτδ (2006) 3 ΑΑΔ 759
Κυπριακή Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488
Κυπριακή Δημοκρατία και Άλλη ν. Pharment Ltd (2011) 3 ΑΑΔ 1
Sigma Radio T.V. Public Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2015) 3 ΑΑΔ 111, ECLI:CY:AD:2015:C245
Καπακιώτης & Παπαέλληνας Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2016) 3 ΑΑΔ 660, ECLI:CY:AD:2016:C568
Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Εταιρείας EL.NI.A. Kokkinos Ltd (2017) 3 ΑΑΔ 73, ECLI:CY:AD:2017:C33
Kαραλουκά B. & K. (A/φοί) Λτδ ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (2000) 4 ΑΑΔ 1023
FAIRWAYS LARNACA LTD ν. Δήμου Αγίας Νάπας, ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 850/2000., 24 Απριλίου, 2002
DIGICOM LTD ν. ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ, Υπόθεση Αρ. 1305/2005, 1 Νοεμβρίου 2007
Papaetis Medical Co Ltd και άλλοι ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2008) 4 ΑΑΔ 185
BLADE ENTERPRISES LTD ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, Υπόθεση Αρ. 1093/2009, 10/10/2012
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Ν. 158(I)/1999 - Ο περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμος του 1999
Ν. 29(I)/2001 - Ο περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμος του 2001
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
ECLI:CY:AD:2020:C277
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 28/2014)
28 Ιουλίου, 2020
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Π., ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ,
ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
C.H. KOUNOUNAS CONSTRUCTIONS LTD,
Εφεσείοντες/Αιτητές,
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ
ΤΜΗΜΑ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ
ΓΡΑΦΕΙΟΥ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟΥ ΜΗΧΑΝΙΚΟΥ ΠΑΦΟΥ,
Εφεσίβλητη/Καθ΄ης η Αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Χρ. Χριστάκη, για τους Εφεσείοντες.
Δ. Καλλή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για την Εφεσίβλητη.
_ _ _ _ _ _
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Π.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από την Σταματίου, Δ.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Τον Ιούνιο του 2011 προκηρύχθηκε από τους εφεσίβλητους διαγωνισμός για την κατασκευή αποχετευτικών συστημάτων ομβρίων υδάτων εντός της Επαρχίας Πάφου και οι εφεσείοντες, ως αποτυχόντες προσφοροδότες, καταχώρησαν προσφυγή κατά της κατακύρωσης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος αντί στους ίδιους. Η προσφυγή τους εναντίον της πιο πάνω πράξης απέτυχε, με αποτέλεσμα να καταχωρηθεί η παρούσα έφεση.
Η προσφορά των εφεσειόντων είχε απορριφθεί από την Επιτροπή Αξιολόγησης λόγω της μη συμμόρφωσής της με τον όρο 2 των εγγράφων του διαγωνισμού, ως ακολούθως: «Η δική σας προσφορά δεν έχει επιλεγεί γιατί δεν κατέχετε άδεια Δ για τεχνικά έργα σύμφωνα με τους όρους της προσφοράς».
Σύμφωνα δε με τον όρο 2:
«Δικαίωμα υποβολής προσφοράς έχουν μόνο οι εργολήπτες οι οποίοι κατέχουν άδεια του Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Τάξης Δ ή ανώτερης ανανεωμένης για το τρέχον έτος για Τεχνικά Έργα. Αντίγραφο της ετήσιας άδειας θα πρέπει να υποβληθεί μαζί με την προσφορά».
Οι αιτητές εισηγήθηκαν πρωτοδίκως ότι ο πιο πάνω όρος 2 ήταν παράνομος και ultra vires του άρθρου 27(3) του περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου, Ν. 29(Ι)/2001. Το πρωτόδικο Δικαστήριο, με παραπομπή στη Δημοκρατία ν. Pharment Ltd (2011) 3 ΑΑΔ 1, απέρριψε την εν λόγω εισήγηση, κρίνοντας πως οι αιτητές από τη μια επιδοκίμαζαν τη διαδικασία με την οποία νομιμοποιήθηκε η συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, μη έχοντας καθ' οιονδήποτε τρόπο διαμαρτυρηθεί για τον εν λόγω όρο και ταυτόχρονα, την αποδοκίμαζαν. Περαιτέρω, με παραπομπή στην Tamassos Tobacco Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60, κρίθηκε πως ο όρος ήταν ουσιώδης εφόσον ήταν αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη της απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς και, συνεπώς, εφόσον ο όρος δεν πληρείτο, η προσφορά ήταν άκυρη.
Ηγέρθηκαν δύο λόγοι έφεσης:
Με τον πρώτο λόγο έφεσης προβάλλεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα απέρριψε την προσφυγή των εφεσειόντων για το λόγο ότι εφαρμοζόταν το δόγμα επιδοκιμασίας-αποδοκιμασίας και ότι δεν νομιμοποιούνταν οι εφεσείοντες να προσβάλουν την εγκυρότητα του όρου 2 του διαγωνισμού.
Όπως καταγράφουν οι εφεσείοντες στο περίγραμμά τους:
«Απουσιάζουν τα στοιχεία:
(α) του προσπορισμού του όποιου οφέλους με τη συμμετοχή στη διαδικασία, δεδομένου ότι στην υπό κρίση υπόθεση ο επίδικος παράνομος όρος αποκλείει a priori και ούτως ή άλλως τους αιτητές και συνεπώς οι αιτητές δεν είναι δυνατόν να είχαν και ασφαλώς δεν είχαν το οποιοδήποτε όφελος.
(β) της συνειδητής και ενημερωμένης επιλογής των αιτητών.
(γ) της προηγούμενης γνώσης του δικαιώματος υποβολής ένστασης κατά της εγκυρότητας του όρου 2.
(δ) της γνώσης ότι ο όρος 2 αντίκειται στο άρθρο 27(3) του Ν. 29(Ι)/2001.
(ε) της γνώσης ότι με τη συμμετοχή τους χωρίς να υποβάλουν ένσταση στον όρο 2 χάνουν το δικαίωμα προσφυγής στο Δικαστήριο για έλεγχο της νομιμότητας του».
Προς επίρρωση του ισχυρισμού τους, παραπέμπουν στη xxx Κάουλας ν. Δημοκρατίας, Προσφυγή Αρ. 407/2009, ημερομηνίας 18.3.2011 και, περαιτέρω, εισηγούνται πως ο αποκλεισμός της προσφοράς τους κατ' εφαρμογή του όρου 2, αποτελεί ακριβώς το νομιμοποιητικό τους έρεισμα για την αμφισβήτησή του και, ως τέτοιου, δεν δύνανται να στερηθούν του συνταγματικά και νομολογιακά αναγνωρισμένου δικαιώματος να αμφισβητήσουν τη νομιμότητα του αποκλεισμού τους. Παραπέμπουν, συναφώς, στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1959, σελ. 264, καθώς και στις Viamax Coach Industry Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 916/98, ημερομηνίας 8.1.2001, Blade Enterprises Ltd v. Κυπριακή Δημοκρατία, Υπόθεση αρ. 1093/2009, ημερομηνίας 10.10.2012, Fairways Larnaca Ltd v. Δήμου Αγίας Νάπας, Υπόθεση αρ. 850/2000, ημερομηνίας 24.4.2002, Papaetis Medical Co Ltd κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 862/2003 κ.α., ημερομηνίας 28.3.2008, Brainvibes Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 272/2007, ημερομηνίας 6.10.2008, Caldwell v. Sumpters and Another (1972) C4 478 και Yarmouth v. France (1887) 19 QBD 647, 653.
Κατά τους εφεσείοντες, τυχόν αποδοχή του δόγματος επιδοκιμασίας-αποδοκιμασίας, οδηγεί στην αναίρεση του πυρήνα του συνταγματικού δικαιώματός τους για ουσιαστική δικαιοσύνη και προστασία από το φυσικό δικαστή, παραβιάζει την αρχή της νομιμότητας και την αρχή της χρηστής διοίκησης, της καλής πίστης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη προς τη διοίκηση και οδηγεί σε κατάχρηση εξουσίας.
Με το δεύτερο λόγο έφεσης προβάλλεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι ο όρος 2 του διαγωνισμού ήταν ουσιώδης, παρά το γεγονός ότι αυτός ο όρος ήταν απόλυτα παράνομος ως αντίθετος στο άρθρο 27(3) του Ν. 29(Ι)/2001.
Κατά την εισήγηση των εφεσειόντων, το πρωτόδικο Δικαστήριο όφειλε, πριν αποφανθεί εάν ο όρος είναι ουσιώδης, να λάβει υπόψη την πρόνοια 27(3) του Νόμου και να αποφανθεί αν ο όρος είναι νόμιμος ή παράνομος και εάν οι εφεσίβλητοι εφάρμοσαν την αρχή της νομιμότητας του άρθρου 8 του Ν. 158(Ι)/99.
Παραπέμπουν επί τούτου στη Digicom Ltd v. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, Υπόθεση αρ. 1305/2005, ημερομηνίας 1.11.2007, Α/φοί Β & Κ. Καραλούκα Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2000) 4Β ΑΑΔ 1023, καθώς και στα Πορίσματα Νομολογίας, ανωτέρω.
Με συμπληρωματικό περίγραμμα, το οποίο καταχωρήθηκε μετά από οδηγίες του Δικαστηρίου, οι εφεσείοντες πρόβαλαν πως το Εφετείο πρέπει να αποκλίνει από το δικαστικό προηγούμενο, όχι μόνο της Δημοκρατία ν. Pharment Ltd (ανωτέρω), στην οποία στήριξε την απόφασή του το πρωτόδικο Δικαστήριο, αλλά και κάθε συναφούς απόφασης. Με αναφορά σε σχετική νομολογία (βλ. xxx Μαυρογένης ν. Βουλή των Αντιπροσώπων κα. (Αρ. 3) (1996) 1 ΑΑΔ 315, Νικολάου ν. Νικολάου (1992) 1Β ΑΑΔ 1338, Αντέννα ΤV Λτδ κ.α. ν. ΑΗΚ κ.α. (2002) 3 ΑΑΔ 793, xxx Βύρωνας ν. Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 77, Γουότς κ.α. ν. Λαούρη κ.α. (2014) 1(Β) ΑΑΔ 1401, ECLI:CY:AD:2014:A474 και Κενεβέζος ν. Θεμιστοκλέους κ.α. (2007) 1 ΑΑΔ 412) παραπέμπουν στις αρχές που διέπουν την απόκλιση από δικαστικό προηγούμενο και επαναλαμβάνουν τη δική τους ερμηνεία των αρχών περί του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Ειδικότερα, εισηγούνται πως οι εφεσείοντες δεν αποκόμισαν όφελος από τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, αφού η συμμετοχή τους δεν ήταν επιτρεπτή, ούτε και υπήρχε καν ως ενδεχόμενο, λόγω αυτού, περίπτωση επιτυχίας τους στο διαγωνισμό. Ούτε και υπήρξε συνειδητή επιλογή ανάμεσα σε δύο διαφορετικά δικαιώματα με εγκατάλειψη του ενός, αλλά λάθος και άγνοια των δικαιωμάτων τους για τα οποία δεν πρέπει να τιμωρηθούν.
Ακολούθως, παραπέμπουν στη Fairways Larnaca Ltd v. Δήμου Αγίας Νάπας (ανωτέρω), στην οποία έγινε αναφορά στο Συμπλήρωμα Νομολογίας 1953-1960, σελ. 488, σύμφωνα με το οποίο οι όροι δεν πρέπει να αντίκεινται στην κείμενη νομοθεσία και πρέπει να αποβλέπουν στην ουσιώδη εξυπηρέτηση του σκοπού που επιδιώκεται με τη δημοπρασία.
Παραθέτουν δε την Α/φοί Β&Κ Καραλουκά Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2000) 4Β ΑΑΔ 1023 ως υπόθεση με παρόμοια γεγονότα όπως η παρούσα, «καθότι και εκεί αφορούσε το δικαίωμα Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων να συμμετάσχουν σε διαγωνισμό για έργα τάξης μεγαλύτερης από την τάξη της άδειάς τους:» και «η επίδικη απόφαση ήταν αντίθετη με τις πρόνοιες του νόμου του 1973, στις οποίες αναφέρθηκα και επομένως είναι ανίσχυρη».
Συνεπώς, κατά τους εφεσείοντες, το Εφετείο θα πρέπει να αποκλίνει από τη Δημοκρατία ν. Pharment (ανωτέρω), καθώς και από όποιες άλλες αποφάσεις στις οποίες έχουν κριθεί τα ίδια, κατά πρώτον, επειδή στηρίζονται σε λανθασμένη αρχή ή ερμηνεία και εφαρμογή του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας και, κατά δεύτερον, οδηγούν σε καταφανώς άδικα αποτελέσματα, αφού αποστερείται ο προσφοροδότης από του να αμφισβητήσει τη νομιμότητα του αποκλεισμού του, ισχυριζόμενος ότι έχει αποκλεισθεί δυνάμει όρου αντίθετου με το νόμο και, ειδικότερα, το άρθρο 27(3) του Ν. 29(Ι)/2001 στη βάση του οποίου επιτρεπόταν η συμμετοχή του.
Από την άλλη, οι εφεσίβλητοι διαφωνούν με την εισήγηση των εφεσειόντων προβάλλοντας τα δικά τους επιχειρήματα, τα οποία θεωρούμε εύλογα, ως αναφέρεται στη συνέχεια.
Αναφορικά με τον πρώτο λόγο έφεσης, κρίνεται εύλογη η διαφωνία των εφεσιβλήτων, οι οποίοι στηρίζουν τη θέση τους στη σταθερή νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου πως δεν νοείται οι συμμετέχοντες σε διαγωνισμό από τη μια να αμφισβητούν την εγκυρότητα των όρων του διαγωνισμού και από την άλλη να επικαλούνται τη νομιμότητά του, επιδιώκοντας να προσποριστούν ίδιο όφελος, παραπονούμενοι ακριβώς για τον αποκλεισμό τους και τη μη κατακύρωση σε αυτούς της προσφοράς (βλ. Κυπριακός Οργανισμός Αθλητισμού v. A. Kaminarides Ltd (2006) 3 ΑΑΔ 197). Στην απόφαση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488 λέχθηκε ότι ένας αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται κατ΄ αρχήν να θέσει προς εξέταση ζητήματα που αφορούν στον αποκλεισμό του, όμως η προσφυγή του επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού χωρίς να εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία.
Στη Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (ανωτέρω), οι εφεσίβλητοι, οι οποίοι είχαν αποδεχτεί ότι δεν πληρούσαν όλους τους όρους και προδιαγραφές του διαγωνισμού, είχαν ζητήσει με γραπτά διαβήματά τους προς τις αρμόδιες Αρχές, πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, τη διαφοροποίηση των όρων του διαγωνισμού, διαμαρτυρόμενοι μάλιστα ότι οι όροι και προδιαγραφές «φωτογράφιζαν» τα προϊόντα του εκεί ενδιαφερόμενου μέρους. Κρίθηκε ότι ο αποκλεισμός τους ήταν νόμιμος και ότι κατά συνέπεια δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος (βλ. και Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Εταιρείας EL.NI.A. Kokkinos Ltd, ΑΕ105/2011, ημερομηνίας 3.2.2017, ECLI:CY:AD:2017:C33, στην οποία η Δημοκρατία ν. xxx Θεοχαρίδης, ανωτέρω, υιοθετήθηκε).
Περαιτέρω, είναι ορθή η επισήμανση των εφεσιβλήτων πως το αίτημα των εφεσειόντων μέσα στα πλαίσια της προσφυγής είναι η ακύρωση της απόφασης για κατακύρωση του επίδικου διαγωνισμού στο ΕΜ αντί στους ίδιους, οπότε ανεπιτρέπτως, ταυτόχρονα, αμφισβητούν τη νομιμότητα των όρων του διαγωνισμού. Όπως ορθή είναι και η παρατήρηση πως οι αγγλικές αποφάσεις στις οποίες παραπέμπουν οι εφεσείοντες, πέραν του ότι αποτελούν ιδιωτικές διαφορές και όχι προσφυγές εναντίον του δημοσίου και λανθασμένα συνδέουν το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας με το δικαστικό κώλυμα, αντί με το έννομο συμφέρον, (βλ. M. I. Holdings Public Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 9), δεν ακολουθούνται στο κυπριακό διοικητικό δίκαιο (βλ. Στοιχεία Κυπριακού Δικαίου, Ε. Βασιλάκη - Σ. Παπασάββα, Εκδόσεις Σάκκουλα, σελ. 91, και Introduction to Cyprus Law, Andreas Neocleous & Co, εκδόσεις Yorkhill Law Publishing, σελ. 45).
Σε σχέση με το δεύτερο λόγο έφεσης περί της κατ' ισχυρισμό εσφαλμένης κρίσης του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι ο όρος 2 του διαγωνισμού ήταν ουσιώδης, ενώ ήταν παράνομος, ορθά οι εφεσίβλητοι επισημαίνουν πως οι εφεσείοντες δεν νομιμοποιούνται να προβάλλουν ισχυρισμό περί παρανομίας όρου εν γένει, αλλά και ειδικότερα, αυτό δεν είναι κριτήριο το οποίο καθορίζει το ουσιώδες ή μη όρου δημόσιου διαγωνισμού. Εύστοχα παραπέμπουν στην Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60, σελ. 72-74, σύμφωνα με την οποία ουσιώδης είναι ο όρος, η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για την απόφαση κατακύρωσης μιας προσφοράς, όπως εν προκειμένω, που ο ειδικός όρος 2 αφορά την τεκμηρίωση της τεχνικής ικανότητας του προσφέροντα να εκτελέσει το έργο.
Με το συμπληρωματικό τους περίγραμμα οι εφεσίβλητοι ορθά τονίζουν τις συνέπειες από την παράλειψη των εφεσειόντων να αμφισβητήσουν την εγκυρότητα του επίδικου όρου πριν την υποβολή της προσφοράς τους ή και να προσφύγουν στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών εναντίον της νομιμότητας του επίδικου όρου, δυνάμει του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου του 2010 (άρθρο 21(4) του Ν. 104(Ι)/2010). Περαιτέρω, με παραπομπή σε συναφή νομολογία (βλ., μεταξύ άλλων, Αντέννα TV Λτδ κ.α. ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου κ.α. (2002) 3 ΑΑΔ 793, xxx Στυλιανίδη ν. Ανωτάτου Δικαστικού Συμβουλίου κ.α., Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 83/2016, ημερομηνίας 5.2.2018, xxx Κενεβέζος κ.α. ν. xxx Θεμιστοκλέους κ.α. (2007) 1 ΑΑΔ 412) και, ειδικότερα, στη Sigma Radio TV Public Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, ΑΕ Αρ. 56/2010, ημερομηνίας 3.4.2015, ECLI:CY:AD:2015:C245, εύστοχα προβάλλουν πως οι προηγούμενες δικαστικές αποφάσεις θεωρούνται κατά κανόνα δεσμευτικές, με περιορισμένη μόνο ευχέρεια απόκλισης όταν συντρέχουν λόγοι κεφαλαιώδους σημασίας. Ενώ επικαλούνται την Καπακιώτης και Παπαέλληνας Λτδ ν. Κυπριακή Δημοκρατία, ΑΕ Αρ. 91/2011, ημερομηνίας 21.12.2016, ECLI:CY:AD:2016:C568, στην οποία επιβεβαιώθηκε πως δεν επιτρέπεται στον αποτυχόντα προσφοροδότη να ισχυριστεί εκ των υστέρων ότι τα έγγραφα προσφοράς συγκρούονταν με νομοθετικές ή συνταγματικές διατάξεις και ότι, συνεπεία αυτού, θα πρέπει να ακυρωθεί η διαδικασία.
Στη βάση όλων των πιο πάνω, καταλήγουμε ως ακολούθως:
Οι εφεσείοντες είχαν κάθε δικαίωμα εγκαίρως να διαμαρτυρηθούν κατά του όρου που πίστευαν ότι συγκρούεται με νομοθετικές διατάξεις (βλ. παράγραφο 29.1 Οδηγιών και Όρων Προσφοράς[1]). Παρέλειψαν να πράξουν τούτο και, κατά σταθερή νομολογία, πλέον στερούνται νομιμοποίησης να στρέφονται κατά των όρων του διαγωνισμού. Ακόμη και αν από λάθος δεν διαμαρτυρήθηκαν έγκαιρα, δεν υπάρχει οποιαδήποτε νομική αρχή στη βάση της οποίας να υποχρεούνται οι εφεσίβλητοι να επωμιστούν τις συνέπειες του λάθους των εφεσειόντων, ως είναι η απαίτησή τους. Τυχόν αποδοχή της πιο πάνω θέσης θα είχε ως συνέπεια, όχι απλά την ακύρωση της διαδικασίας κατακύρωσης, αλλά της εκμηδένισης του ίδιου του διαγωνισμού τη στιγμή που οι εφεσείοντες στρέφονται στην αίτησή τους, κατά της υπέρ του ΕΜ κατακύρωσης του διαγωνισμού αντί αυτών και όταν σε καμία περίπτωση δεν ζητούν ακύρωση του διαγωνισμού. Γι' αυτό και η προσπάθεια από τους εφεσείοντες να επικαλεστούν την απόρριψή τους στη βάση του επίμαχου όρου, ισχυριζόμενοι ότι αποτελεί το νομιμοποιητικό έρεισμα για την αμφισβήτηση της νομιμότητας του αποκλεισμού τους, δεν μπορεί να επιτύχει.
Η προσπάθεια απόδοσης νοήματος στη νομολογία περί αποκόμισης του οφέλους της συμμετοχής στη διαδικασία διαφορετικού από το εύλογο δεν βοηθά τους εφεσείοντες. Η ίδια η συμμετοχή είναι το όφελος. Δεν ευθύνονται οι εφεσίβλητοι για το γεγονός ότι οι εφεσείοντες δεν πληρούν τις προϋποθέσεις για συμμετοχή που ενδεχομένως να τους επέφερε περαιτέρω το όφελος της κατακύρωσης. Ούτε και θεωρούμε ότι έχουν αποκαλυφθεί «λόγοι κεφαλαιώδους σημασίας» κατά τη νομολογιακή απαίτηση, οι οποίοι να δικαιολογούν απόκλιση από δικαστικό προηγούμενο. Εν τέλει, οι εφεσείοντες απαραδέκτως επιδοκιμάζουν και αποδοκιμάζουν έχοντας κατά νου τα συμφέροντά τους, τα οποία, όμως, θα εξυπηρετούνταν «με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της διακήρυξης πριν από τη διεξαγωγή του διαγωνισμού και όχι εκ των υστέρων και ανάλογα με την έκβασή του» (Απόφαση Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1415/2000).
Δεν μας διαφεύγει ότι στις 4.6.2020 (και μετά την συζήτηση και επιφύλαξη της παρούσας), εκδόθηκε η απόφαση στην Blade Enterprises Ltd v. Κυπριακής Δημοκρατίας, ΑΕ 8/2013 στην οποία ελέχθη ότι όπου εγείρεται ζήτημα νομιμότητας όρου του διαγωνισμού, δεν τίθεται θέμα εννόμου συμφέροντος του προσφεύγοντος. Η εν λόγω απόφαση δεν μπορεί παρά να θεωρηθεί ότι περιστρέφεται γύρω από τα δικά της δεδομένα καθότι, σε αντίθεση με την παρούσα, εκεί, κατά πρώτον, το προδικαστικό ζήτημα συνέπιπτε με την ουσία της διαφοράς, κατά δεύτερον, δεν εξετάστηκε από την Ολομέλεια το ενδεχόμενο εφαρμογής του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας και περαιτέρω, ούτε και φαίνεται πως αποτελούσε όρο της διαδικασίας, οποιαδήποτε ζητήματα αφορώντα στη νομιμότητα των όρων κλπ να προβάλλονταν πριν την υποβολή προσφοράς, όπως εν προκειμένω. Ως εκ τούτου, η πιο πάνω απόφαση, μη θέτοντας νομική αρχή γενικής εφαρμογής, κρίνεται ότι δεν επηρεάζει την παρούσα.
Ούτε και ο δεύτερος λόγος έφεσης ευσταθεί. Επρόκειτο σαφώς για ουσιώδη όρο, εφόσον ο ειδικός όρος 2 αφορά την τεκμηρίωση της τεχνικής ικανότητας του προσφέροντα να εκτελέσει το έργο. Δεν υπάρχει περιθώριο απόκλισης από τον εν λόγω όρο και, συνεπώς, και ο δεύτερος λόγος έφεσης θα πρέπει να απορριφθεί. Ειδικά στις περιπτώσεις προσφορών, η μη συμμόρφωση με ουσιώδη όρο, όπως έχει νομολογηθεί, καθιστά την προσφορά εκτός προδιαγραφών και αποστερεί τον αιτητή του απαραίτητου εννόμου συμφέροντος να προωθήσει την προσφυγή του (Δημοκρατία ν. Χαράλαμπος Πηλακούτας Λτδ (2006) 3 ΑΑΔ 759).
Για τους πιο πάνω λόγους η έφεση απορρίπτεται με €2.500 έξοδα εναντίον των εφεσειόντων.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Π.
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
/ΧΤΘ ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
[1] «29.1 Οι ενδιαφερόμενοι προσφοροδότες μπορούν να υποβάλουν εισηγήσεις, ερωτήσεις, σχόλια και παρατηρήσεις αναφορικά με τις προδιαγραφές και όρους των προσφορών στον Επαρχιακό Μηχανικό Δημοσίων Έργων Πάφου, τουλάχιστο 8 μέρες πριν από την τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών. ...»