|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2020:C148
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙKΕΣ ΕΦΕΣΕΙΣ ΑΡ. 22/2013 & 23/2013
8 Mαίου, 2020
[Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Π. ΠΑΝΑΓΗ, Γ. Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ
Τ. Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.Δ]
Α.Ε. 22/2013
ΜΕΤΑΞΥ:
1. xxx xxxΚΛΕΑΝΘΟΥΣ,
2. xxx Χ"ΚΥΡΙΑΚΟΥ,
Εφεσείοντες/Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
2. Δ/ΝΤΗ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
3. ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΗΣΕΩΣ,
4. Δ/ΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΗΣΕΩΣ,
5. ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΗΣΕΩΣ,
6. ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΛΕΙΤΟΥΡΓΟ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΗΣΕΩΣ ΛΕΜΕΣΟΥ,
Εφεσιβλήτων/Καθ΄ ων η αίτηση
--------------------------
Α.Ε. 23/2013
ΜΕΤΑΞΥ:
1. xxx xxx ΚΛΕΑΝΘΟΥΣ,
2. xxx Χ"ΚΥΡΙΑΚΟΥ,
Εφεσείοντες/Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΣ ΚΑΤΩ ΠΟΛΕΜΙΔΙΩΝ,
Εφεσιβλήτων/Καθ΄ ων η αίτηση
-------------------------
Ανδρέας Λουκά για Αχιλλέα Αιμιλιανίδη, για τους Εφεσείοντες.
Ζωή Κυριακίδου (κα), για τους Εφεσίβλητους στην ΑΕ22/2013.
Ρούλα Ιάσωνος (κα) για Chr. Demetriades&CoLLC, για τους Εφεσίβλητους στην Α.Ε.23/2013.
Πόλυς Πολυβίου και Μαρία Αντωνίου (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος και στις δύο Εφέσεις.
-------------------------
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.:Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Π. Παναγή, Δ.
-----------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:- Οι εφεσείοντες είναι ιδιοκτήτες κατοικιών επί της οδού xxx, οι οποίες γειτνιάζουν με τα τεμάχια αρ. 7x2, 7x3, 8x2 και 1xx9, Φ/Σχ. 5x/57 του ενδιαφερόμενου μέρους G. StamatiouEstatesLtd («το ενδιαφερόμενο μέρος»), στο Δήμο Κάτω Πολεμιδιών, Λεμεσός. Οι εφεσίβλητοι στην Αναθεωρητική Έφεση 22/13, ενέκριναν με απόφαση τους ημερομηνίας 31.3.2008 την έκδοση πολεοδομικής άδειας προς το ενδιαφερόμενο μέρος για την ανέγερση και λειτουργία επί των ως άνω τεμαχίων πρατηρίου πετρελαιοειδών. Ακολούθως, ο εφεσίβλητος Δήμος, στην Αναθεωρητική Έφεση 23/13, με απόφαση του ημερομηνίας 5.9.2008 ενέκρινε την έκδοση άδειας οικοδομής για την ανέγερση του εν λόγω πρατηρίου.
Η νομιμότητα των ως άνω αποφάσεων των εφεσιβλήτων, αμφισβητήθηκε από τους εφεσείοντες με τις προσφυγές 46/09 και 47/09, αντίστοιχα, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν και απορρίφθηκαν από το Ανώτατο Δικαστήριο με απόφασή του ημερομηνίας 21.12.2012.Mε τις υπό εξέταση Αναθεωρητικές Εφέσεις αμφισβητείται η ορθότητα της απορριπτικής πρωτόδικης απόφασης.
Στην Αναθεωρητική Έφεση 22/13 εγείρονται τέσσερις λόγοι έφεσης οι οποίοι είναι κοινοί με τους πρώτους τέσσερις λόγους που εγείρονται στην Αναθεωρητική Έφεση 23/13, τους οποίους εξετάζουμε στη συνέχεια.
Οι εφεσείοντες παραπονούνται πρωτίστως, ότι το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου πως η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν επαρκώς αιτιολογημένη και αποτέλεσμα δέουσας έρευνας και δεν υπήρξε πλάνη περί τα πράγματα, είναι εσφαλμένο. Προβλήθηκε πρωτοδίκως από τους εφεσείοντες ότι οι εφεσίβλητοι δεν τήρησαν κάποιους από τους όρους που επέβαλαν διάφορα όργανα των οποίων είχε ζητηθεί η συγκατάθεση στην έκδοση της πολεοδομικής άδειας. Απορρίπτοντας την εισήγηση των εφεσειόντων, το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι η πολεοδομική άδεια ήταν αιτιολογημένη και αυτή συμπληρωνόταν από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου, με το ακόλουθο σκεπτικό:
«Ομολογουμένως, επρόκειτο περί μιας δύσκολης και αρκετά περίπλοκης περίπτωσης αίτησης για έκδοση πολεοδομικής άδειας, αφού εμπλέκονταν πολλά διοικητικά όργανα, αρμοδιότητες και νομοθεσίες. Ακριβώς γι΄ αυτό το λόγο φαίνεται ότι οι καθ΄ων η αίτηση από την αρχή ενήργησαν ορθά, ζητώντας τις απόψεις όλων των εμπλεκομένων φορέων.
Τόσο όμως από τα στοιχεία που περιέχονται στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, όσο και από το κείμενο της ίδιας της επίδικης πολεοδομικής άδειας, φαίνεται ότι παρέχεται επαρκής αιτιολογία για την έκδοση της επίδικης άδειας. Οι όροι που τίθενται σ΄ αυτή είναι πολλοί και εμπεριστατωμένοι, ως αποτέλεσμα της διαβούλευσης των εμπλεκομένων υπηρεσιών και εφαρμογής της νομοθεσίας. Επίσης, καθοριστικής σημασίας είναι ο πρώτος όρος που τίθεται στην επίδικη άδεια ότι "Η ανάπτυξη να μη τεθεί σε χρήση εκτός αν εκτελεστούν όλοι οι όροι της άδειας αυτής".
Οι απόψεις που ζήτησαν οι καθ΄ ων η αίτηση και δόθηκαν από τους εμπλεκομένους φορείς και υπηρεσίες, φαίνεται ότι ήταν καθοριστικής σημασίας. Λήφθηκαν σοβαρά υπόψη και κάποιες από αυτές ενσωματώθηκαν στους ίδιους τους όρους της επίδικης πολεοδομικής άδειας.
Οι Υπηρεσίες αυτές είναι το Τμήμα Πυροπροστασίας της Πυροσβεστικής Υπηρεσίας, η Αστυνομία, ο Κλάδος Υγειονολόγων Μηχανικών (Υπουργείο Εσωτερικών), τα Δημόσια Έργα, η ΑΗΚ, το Γραφείο Επιθεωρήσεως Εργασίας Λεμεσού και φυσικά ο Δήμος Κάτω Πολεμιδιών.
Παραθέτω πιο κάτω μέρος των όρων από την πολεοδομική άδεια, όπου φαίνεται ξεκάθαρα ότι λήφθηκαν υπόψη από τους καθ΄ων η αίτηση οι απόψεις των εμπλεκομένων Υπηρεσιών σε αντίθεση μ΄ ότι υποστηρίζουν οι αιτητές.»
Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε και τη θέση των εφεσειόντων περί μη δέουσας έρευνας, παρατηρώντας ότι φαινόταν από τα συνημμένα στην Ένσταση Παραρτήματα των εφεσιβλήτων (καθ΄ ων η αίτηση) πως μελέτησαν την υπόθεση και έλαβαν υπόψη όλα τα απαραίτητα στοιχεία. Προέβησαν και στις απαραίτητες διαβουλεύσεις με όλες τις εμπλεκόμενες υπηρεσίες. Αποτέλεσμα της έρευνας αυτής ήταν οι όροι που τέθηκαν για τη χορήγηση της πολεοδομικής άδειας στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Οι εφεσείοντες υποστηρίζουν ότι υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης οι τιθέμενοι στην πολεοδομική άδεια όροι δεν συνιστούσαν επαρκή αιτιολογία ούτε και ικανοποιούσαν την απαίτηση για διεξαγωγή δέουσας έρευνας. Στο περίγραμμα αγόρευσης τους στην Α.Ε.22/13 παραπέμπουν στις ακόλουθες απαιτήσεις εμπλεκομένων οργάνων, από την ικανοποίηση των οποίων εξαρτιόταν η συγκατάθεσή τους. Δεν ικανοποιήθηκαν, όμως, χωρίς να δίνεται αιτιολογία για την παράκαμψή τους:
«1. Η άδεια δεν περιορίστηκε σε τεμάχια που εφάπτονται της Λεωφ. xxx xxx ως η απαίτηση των αρμόδιων υπηρεσιών και φορέων, αλλά και επί τεμαχίων που εφάπτονται επί της οδού xxx.
2. Δεν διεξήχθη η ενδελεχής έρευνα και μελέτη ως η απαίτηση των αρμοδίων υπηρεσιών.
3. Ούτε και λήφθηκαν τα απαιτούμενα μέτρα για να αποφεύγονται οι οχληρίες στους περιοίκους.
4. Ούτε και υιοθετήθηκαν οι απαιτήσεις του Διευθυντή Πυροσβεστικής Υπηρεσίας.
5. Ούτε και οι απαιτήσεις του Αρχηγού Αστυνομίας για είσοδο και έξοδο με αριστερόστροφες κινήσεις ή και επί της Λεωφ. xxx xxx.
6. Ούτε για περίφραξη του πρατηρίου ή και για δημιουργία κόλπων στάθμευσης κατά μήκος του οδοστρώματος.
7. Ούτε και ικανοποιήθηκαν οι απαιτήσεις της ΑΗΚ, της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος και του Επαρχιακού Γραφείου Επιθεώρησης Εργασίας μέσω των τιθέμενων όρων.»
Οι εφεσίβλητοι, από την άλλη πλευρά, υποστηρίζουν ότι μελέτησαν την υπόθεση και έλαβαν υπόψη όλα τα απαραίτητα στοιχεία, προβαίνοντας μάλιστα σε όλες τις απαραίτητες διαβουλεύσεις με τις εμπλεκόμενες υπηρεσίες όπως, μεταξύ άλλων, το Δήμο Κάτω Πολεμιδιών, στις παρατηρήσεις του οποίου θα σταθούμε ιδιαίτερα. Προκύπτει από το διοικητικό φάκελο που κατατέθηκε ενώπιόν μας ως Τεκμήριο Β, ότι με επιστολή της ημερομηνίας 22.6.2007, η Πολεοδομική Αρχή ζήτησε τις απόψεις του Δήμου Κάτω Πολεμιδιών για την επίδικη ανάπτυξη. Στη συνεδρία της που έλαβε χώρα στις 2.8.2007, η Επιτροπή Αδειών Οικοδομής του Δήμου, εκ πρώτης όψεως, δεν έφερε ένσταση στη χωροθέτηση πρατηρίου πετρελαιοειδών στην περιοχή «.όχι όμως όπως προτείνεται με προέκταση σε τεμάχια που δεν εφάπτονται της Λεωφόρου xxx xxx.» Ήταν περαιτέρω της άποψης ότι «η εν λόγω χρήση, θα πρέπει να περιοριστεί σε τεμάχια που εφάπτονται της λεωφόρου, που μαζί με άλλα μέτρα, να αποφεύγονται στο μέγιστο δυνατό οι όποιες οχληρίες στους περιοίκους». Με επιστολή του ημερομηνίας 7.9.2007, ο Δημοτικός Μηχανικός κοινοποίησε στην Πολεοδομική Αρχή την ως άνω «απόφαση της Επιτροπής Αδειών Οικοδομής του Δήμου, που εκφράζει και τις απόψεις του Δημοτικού Συμβουλίου, το περιεχόμενο της οποίας είναι αυτεξήγητο». Η ανέγερση του πρατηρίου έγινε και επί των τεμαχίων 8x2 και 1xx9 του ενδιαφερόμενου μέρους, τα οποία εφάπτονται επί της οδού xxx. Οι απόψεις δε του εφεσίβλητου Δήμου, ανωτέρω, αγνοήθηκαν από την Πολεοδομική Αρχή χωρίς να υπάρχει οποιαδήποτε σχετική αιτιολογία στους διοικητικούς φακέλους.
Η γνώμη του Δήμου Κάτω Πολεμιδιών διατυπώθηκε ύστερα από ερώτημα του αποφασίζοντος οργάνου. Η αναζήτηση αυτής της γνωμοδότησης δεν φαίνεται να προβλέπεται από οποιαδήποτε ειδική νομοθετική διάταξη και μάλλον έγινε οικειοθελώς. Λόγω δε του συμβουλευτικού της χαρακτήρα, η γνωμοδότηση του Δήμου δεν ήταν δεσμευτική και το αποφασίζον όργανο δεν υποχρεούτο να την ακολουθήσει και μπορούσε να αποφασίσει διαφορετικά, όπως και έπραξε. Στην περίπτωση αυτή, όμως, δημιουργήθηκε υποχρέωση για αιτιολογία της απόκλισής του, για να εξηγήσει δηλαδή, τους λόγους για τους οποίους δεν την αποδέχτηκε. Η υποχρέωση αυτή ενσωματώνεται στο άρθρο 26(1) (β) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, (Ν.158(Ι)/1999) σύμφωνα με το οποίο πράξεις οι οποίες «είναι αντίθετες ως προς το περιεχόμενο τους με προηγηθείσα γνωμοδότηση, πρόταση, εισήγηση ή έκθεση αρμόδιου οργάνου ή με τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου», πρέπει να είναι επαρκώς και δεόντως αιτιολογημένες. Ο Δήμος, εν προκειμένω αποτελούσε αρμόδιο, εντός της έννοιας του άρθρου 26, συμβουλευτικό όργανο εφόσον το πρατήριο θα ανεγειρόταν εντός των δημοτικών ορίων του. Όταν νόμος παρέχει σε διοικητικό όργανο συγκεκριμένη αποφασιστική αρμοδιότητα, είναι επιτρεπτό να του παρέχεται συμβουλευτικού χαρακτήρα βοήθεια από άλλο διοικητικό όργανο ή σώμα. ’λλωστε, η ενέργεια της Πολεοδομικής Αρχής να ζητήσει τις απόψεις όλων των εμπλεκόμενων φορέων, μεταξύ άλλων, του Δήμου, κρίθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο ως ορθή.
Επί του προκειμένου χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στο ακόλουθο απόσπασμα από το σύγγραμμα Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου, 15η Έκδοση (1991), σελ. 135:
«Η «γνωμοδότηση» ή γνώμη διατυπώνεται γραπτώς ύστερα από ερώτημα του οργάνου που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα και διακρίνεται.σε: ι) «απλή», όταν το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα δεν δεσμεύεται από αυτήν, αλλά μπορεί να αποφασίσει διαφορετικά. Η πράξη του οργάνου που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα, εφόσον έχει περιεχόμενο διαφορετικό από την απλή γνωμοδότηση, πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη. ιι) «σύμφωνη», όταν δεσμεύει το όργανο που αποφασίζει, με την έννοια ότι το όργανο αυτό μπορεί ή να εκδώσει την πράξη σύμφωνα με την γνώμη ή, εάν δεν την αποδέχεται, με ειδική αιτιολογία, να μην εκδώσει την πράξη.».
Σύμφωνα δε με το άρθρο 20 παρ. 3 του ελληνικού Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, «Το αρμόδιο για την έκδοση διοικητικής πράξης όργανο μπορεί να ζητήσει τη γνώμη άλλου οργάνου οικειοθελώς. Στην περίπτωση αυτή, εφαρμόζονται όσα ισχύουν για την απλή γνώμη».
Έπειτα, η γνώμη του Δήμου αποτελούσε πλέον στοιχείο του φακέλου, κατά την έννοια του άρθρου 26 του Ν.158(Ι)/99. Παρόλο που δεν υπάρχει ορισμός του όρου «στοιχείο του φακέλου» στον εν λόγω Νόμο, ούτε φαίνεται να απασχόλησε τη νομολογία η έννοια του, χρήσιμη καθοδήγηση προσφέρεται από τα οριζόμενα στο άρθρο 149 του ελληνικού Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας[1], σύμφωνα με το οποίο ο διοικητικός φάκελος «αποτελείται από τα, σχετικά με την ένδικη υπόθεση στοιχεία». Εν προκειμένω, μέρος του διοικητικού φακέλου συνέθεταν οι απόψεις που ζήτησε η Πολεοδομική Αρχή από τους εμπλεκόμενους φορείς και υπηρεσίες, μεταξύ των οποίων ο Δήμος, οι οποίες βρίσκονταν ενώπιον της κατά το χρόνο λήψης της επίδικης απόφασης της. Επρόκειτο δε για απόψεις, οι οποίες, κατά το πρωτόδικο Δικαστήριο, «φαίνεται ότι ήταν καθοριστικής σημασίας». Επομένως, η γραπτή γνώμη του Δήμου σαφώς αποτελούσε στοιχείο του φακέλου που η παράκαμψη του συνεπαγόταν την υποχρέωση αιτιολογίας από την Πολεοδομική Αρχή.
Ως έχει ήδη αναφερθεί, η Πολεοδομική Αρχή εξέδωσε την πολεοδομική άδεια παρακάμπτοντας την απλή γνώμη του Δήμου, χωρίς όμως να παρέχει οποιαδήποτε αιτιολογία, ως όφειλε. Διαπιστώνεται λοιπόν κενό αιτιολογίας.
Να σημειωθεί εδώ ότι στο διοικητικό φάκελο Τεκμήριο Β, υπάρχουν δύο προσχέδια επιστολής η οποία απαντά στην ως άνω γνώμη του Δήμου για περιορισμό της χρήσης σε τεμάχια που εφάπτονται της Λεωφόρου xxx. Πρόκειται για προσχέδιο που φαίνεται να παραλήφθηκε με τηλεομοιότυπο από το Επαρχιακό Γραφείο Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λεμεσού στις 26.1.2009 και απευθύνεται από τον Α. Ασσιώτη για το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών στο Δήμαρχο Κάτω Πολεμιδιών, με το ακόλουθο περιεχόμενο, σε ό, τι αφορά το ζήτημα που εδώ απασχολεί:
«3. Σημειώνεται επίσης ότι, λαμβάνοντας υπόψη τις απόψεις των ανωτέρω Αρχών, αλλά και του Δήμου Κάτω Πολεμιδιών, η Πολεοδομική Αρχή μερίμνησε όπως οι κύριες χρήσεις του πρατηρίου περιορισθούν στα οικόπεδα που συμμετέχουν στην ανάπτυξη και εφάπτονται της Λεωφόρου xxx xxx, ενώ στα δύο οικόπεδα που δεν εφάπτονται στη Λεωφόρο χωροθετούνται μόνο .....Επιπρόσθετα, στο πρατήριο πετρελαιοειδών δεν επιτράπηκε η συμπερίληψη πλυντηρίου οχημάτων, με στόχο τον περιορισμό των επιπτώσεων στους περίοικους.»
Παραπλεύρως του ως άνω κειμένου τέθηκε χειρόγραφη σημείωση «παρ. για συμπλήρωση/επιβεβαίωση της ακρίβειας», ωστόσο δεν εντοπίζεται η τελική μορφή της επιστολής στους διοικητικούς φακέλους. Ούτε φαίνεται εάν, πότε και σε ποια μορφή εστάλη στο Δήμο. Ό,τι μπορεί να εξαχθεί ως συμπέρασμα είναι πως το έγγραφο παρέμεινε internum της διοίκησης. ’λλωστε, δεδομένου ότι διατυπώθηκε πολύ μεταγενέστερα του ουσιώδους χρόνου - οι επίδικες αποφάσεις λήφθηκαν στις 31.3.2008 (πολεοδομική άδεια) και 5.9.2008 (άδεια οικοδομής), αντίστοιχα -πρόκειται για ετεροχρονισμένο στοιχείο το οποίο δεν μπορεί να συμπληρώσει το κενό αιτιολογίας και έρευνας.
Περαιτέρω, με επιστολή της ημερομηνίας 22.6.2007,η Πολεοδομική Αρχή ζήτησε και τις απόψεις του Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως σε σχέση με την επίδικη ανάπτυξη. Αυτός απάντησε με επιστολή του ημερομηνίας 20.7.2007,ότι «.δεν υπάρχει οποιαδήποτε ειδική παρατήρηση για την προτεινόμενη ανάπτυξη. Νοείται ότι, θα πρέπει να τηρούνται οι πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού.». Επισύναψε στην επιστολή του αντίγραφο του σχετικού ρυθμιστικού σχεδίου, το οποίο είχε εγκριθεί στις 31.5.2006 από την Τεχνική Επιτροπή του Φορέα για την επίλυση κυκλοφοριακών προβλημάτων, επισημαίνοντας ότι «για οποιαδήποτε τροποποίηση του πιο πάνω σχεδίου, όπως π.χ. των παρόδιων χώρων στάθμευσης κατά μήκος της οδικής πρόσοψης των υπό ανάπτυξη τεμαχίων, θα πρέπει να εξασφαλιστεί η σύμφωνη γνώμη της πιο πάνω Επιτροπής».
Στις 15.2.2008, στάλθηκε επιστολή με την επισήμανση «ΕΞΑΙΡΕΤΙΚΑ ΕΠΕΙΓΟΝ» από τον Επαρχιακό Λειτουργό Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λεμεσού προς τον Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, ζητώντας την τροποποίηση ή κατάργηση των παρόδιων χώρων στάθμευσης μπροστά από τα τεμάχια 7x2 και 7x3, η πρόσοψη των οποίων επηρεαζόταν από το ρυθμιστικό σχέδιο της Λεωφόρου xxx xxx, το οποίο είχε εγκριθεί από τον πιο πάνω Φορέα στις 31.5.2006. Αυτό γιατί με τη δημιουργία εισόδου και εξόδου για τη σκοπούμενη ανάπτυξη, η λειτουργία των χώρων στάθμευσης θα ήταν προβληματική, ενώ μειωνόταν σημαντικά ο αριθμός των χώρων στάθμευσης. Ζητήθηκε, επίσης, όπως «επεκταθεί η vνησίδα προς τα βορειοανατολικά, για να παρεμποδιστεί η δεξιόστροφη κίνηση προς και από το Πρατήριο».
Η αρμόδια Τεχνική Επιτροπή για την οδική ασφάλεια και το κυκλοφοριακό συνεδρία σε μόλις στις 26.1.2009, αιτιολογώντας τους λόγους για τους οποίους δεν είχε ένσταση στην έκδοση πολεοδομικής άδειας, αναφέροντας ότι το Τμήμα Πολεοδομίας είχε προχωρήσει σε ανάλογη τροποποίηση του ρυθμιστικού σχεδίου καταργώντας τους αρχικά προβλεπόμενους χώρους στάθμευσης(on-street parking).Συνεπώς προκύπτει κενό έρευνας και αιτιολογίας κατά τον ουσιώδη χρόνο, αφού δεν φαίνεται να υπήρξε η απαραίτητη συγκατάθεση της αρμόδιας Επιτροπής πριν την έκδοση των αδειών.
Για τους πιο πάνω λόγους ο 1ος λόγος έφεσης επιτυγχάνει. Ενόψει της κατάληξης μας και της ενδεχόμενης επανεξέτασης από τη Διοίκηση, κρίνουμε σκόπιμο να μην εξετάσουμε τον 3ον κοινό λόγο έφεσης με τον οποίο οι εφεσείοντες προσβάλλουν ως εσφαλμένο το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι δεν υπήρξε παραβίαση της αρχής της ιδιωτικής ζωής και της αρχής της αναλογικότητας, στη βάση ότι η διοίκηση δεν έλαβε υπόψη και δεν στάθμισε όλα τα άμεσα αναμιγμένα στην υπόθεση συμφέροντα, ούτε επέλεξε τη λιγότερο επαχθή λύση για το διοικούμενο. Για τον ίδιο λόγο δεν θα εξετάσουμε τον 5ο λόγο έφεσης στην Α.Ε.23/2013 με τον οποίο οι εφεσείοντες προσβάλλουν ως εσφαλμένο το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου πως δεν είχε παραβιαστεί η αρχή της καλής πίστης, θέση η οποία βασίζεται στην παραγνώριση των επιφυλάξεων που διατύπωσε ο εφεσίβλητος Δήμος στις 2.8.2007, ότι η χωροθέτηση του επίδικου πρατηρίου δεν πρέπει να εκτείνεται σε τεμάχια που δεν εφάπτονται της Λεωφόρου xxx xxx.
Παρά την πιο πάνω κατάληξη μας, θα προχωρήσουμε να εξετάσουμε και τους υπόλοιπους λόγους έφεσης, οι οποίοι αφορούν σε θέσεις των εφεσειόντων που απασχόλησαν το πρωτόδικο Δικαστήριο και απορρίφθηκαν.
Ως προς το δεύτερο κοινό λόγο έφεσης, οι εφεσείοντες διατείνονται πως η πρωτόδικη απόφαση, ότι δεν είχε παραβιαστεί το δικαίωμα ακρόασής τους, είναι εσφαλμένη. Η θέση αυτή προωθήθηκε πρωτοδίκως από τους εφεσείοντες στη βάση ότι, εφόσον επίκειτο η λήψη δυσμενούς μέτρου για τους ίδιους και τους κατοίκους της περιοχής όπου θα ανεγειρόταν το πρατήριο, οι εφεσίβλητοι όφειλαν να είχαν παράσχει στους επηρεαζόμενους δικαίωμα έκφρασης άποψης. Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την εισήγηση επισημαίνοντας ότι τέτοιο δικαίωμα δεν παρέχεται στον περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου του 1972, Ν.90/1972 ούτε στο Τοπικό Σχέδιο Λεμεσού, ούτε αναγνωριζόταν από τη νομολογία σε σχέση με διαδικασίες «καθαρά διοικητικής φύσεως». Θεώρησε, περαιτέρω, ότι τα δικαιώματα των εφεσειόντων «προφανώς» προστατεύονταν από το Δήμο Κάτω Πολεμιδιών, ο οποίος με το πρακτικό του ημερομηνίας 2.8.2007, ανωτέρω, δεν έφερε ένσταση στη χωροθέτηση πρατηρίου πετρελαιοειδών στην περιοχή, ζητώντας όμως όπως γίνει ενδελεχής έρευνα και μελέτη λόγω προηγούμενης εμπειρίας του με προβλήματα από περίοικους σε σχέση με ανάλογη πολεοδομική άδεια.
Ο Νόμος 90/1972, δεν παρέχει στους εφεσείοντες δικαίωμα ακρόασης, όπως διαπίστωσε και το πρωτόδικο Δικαστήριο. Δικαίωμα ακρόασης, παρέχεται, κατά τις διατάξεις του άρθρου 43 των περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, (Ν.158(Ι)/1999), σε κάθε πρόσωπο που θα επηρεαστεί δυσμενώς από την έκδοση πράξης ή από τη λήψη διοικητικού μέτρου που είναι πειθαρχικής φύσης ή που έχει το χαρακτήρα της κύρωσης ή που είναι άλλως πως δυσμενούς φύσης, αρχή η οποία βρίσκει έρεισμα στη νομολογία. Η υποχρέωση, όμως, της διοίκησης να ακούσει τον επηρεαζόμενο δεν εκτείνεται σε σχέση με διαδικασίες, όπως η παρούσα, καθαρά διοικητικής φύσεως, (Βλ. Παπακόκκινου κ.ά. ν Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 510 και Kontemeniotis v C.B.C. (1982) 3 CLR 1027).
Θεωρώντας, εξάλλου, ότι η επίδικη ανάπτυξη εμπίπτει στο Δεύτερο Παράρτημα του περί της Εκτίμησης των Επιπτώσεων στο Περιβάλλον Νόμου, Ν.140(Ι)/2005, στο οποίο αναφέρονται τα έργα για τα οποία, κατά το άρθρο 9, υποβάλλεται σε πρώτο στάδιο προκαταρκτική έκθεση επιπτώσεων στο περιβάλλον, οι εφεσείοντες επαναλαμβάνουν τη θέση που προώθησαν πρωτοδίκως, ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν υπέβαλε τέτοια έκθεση, ως όφειλε, για να θεωρηθεί έγκυρη και νόμιμη η αίτησή του για έκδοση πολεοδομικής άδειας. Παραπέμπουν, συγκεκριμένα, στις παραγράφους 3(ε) και 6(γ) του Δεύτερου Παρατήματος, οι οποίες αφορούν σε «Επιφανειακή αποθήκευση ορυκτών καυσίμων» και «Εγκαταστάσεις αποθήκευσης πετρελαίου, πετροχημικών και χημικών προϊόντων» αντίστοιχα.
Απορρίπτοντας την εισήγηση το πρωτόδικο Δικαστήριο παρατήρησε τα ακόλουθα:
«Τόσο η τρίτη κατηγορία όσο και η έκτη κατηγορία έργων που εντάσσονται στο Δεύτερο Παράρτημα του Νόμου αναφέρονται σε "βιομηχανία" και συγκεκριμένα σε "Ενεργειακή βιομηχανία" και σε "Χημική βιομηχανία" αντίστοιχα. Το "Πρατήριο πετρελαιοειδών" δεν μπορεί να θεωρηθεί "βιομηχανία". Συνεπώς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι το πρατήριο εντάσσεται ούτε στην κατηγορία 3(ε) "Επιφανειακή αποθήκευση ορυκτών καυσίμων", ούτε στην κατηγορία 6(γ) "Εγκαταστάσεις αποθήκευσης πετρελαίου, πετροχημικών και χημικών προϊόντων", όπως ισχυρίζονται οι αιτητές.»
Ο ευπαίδευτος συνήγορος των εφεσειόντων έθεσε υπόψη μας την απόφαση του Νικολάτου, Δ (όπως ήταν τότε) στην xxx Ανδρέου κ.ά ν. Δημοκρατίας κ.ά, Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 170/2013 και 524/2013, ημερ. 12 Δεκεμβρίου 2014, όπου διατυπώθηκε η άποψη, με αναφορά στην παρ.6(β) του Δεύτερου Παρατήματος του Ν. 140(Ι)/2005, ότι: «ένα πρατήριο πετρελαιοειδών, όπως το προτεινόμενο, περιλαμβάνει εγκαταστάσεις αποθήκευσης πετρελαίου και στην προκείμενη περίπτωση δεν έγινε οποιαδήποτε προκαταρκτική έρευνα για τις επιπτώσεις του στο περιβάλλον».
Εν προκειμένω, μας βρίσκει σύμφωνους η προσέγγιση του πρωτόδικου Δικαστηρίου. Ο όρος «βιομηχανία» παραπέμπει σε τομέα παραγωγής, ο οποίος καθορίζεται στις παραγράφους 3 και 6 του Δεύτερου Παραρτήματος ως «Ενεργειακή» και «Χημική», αντίστοιχα. Τα έργα που περιλαμβάνονται στην κάθε μια από τις παραγράφους αυτές, αποτελούν επιμέρους κλάδους του συγκεκριμένου τομέα, κάτι που δεν είναι το πρατήριο πετρελαιοειδών. Κρίνουμε, επομένως, ότι δεν υπήρχε υποχρέωση διενέργειας προκαταρκτικής έκθεσης επιπτώσεων στο περιβάλλον. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η Πολεοδομική Αρχή ζήτησε τις απόψεις της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος αναφορικά με την επίδικη ανάπτυξη, η οποία ανταποκρινόμενη, εισηγήθηκε όπως τεθούν συγκεκριμένοι όροι στη λειτουργία του πρατηρίου. Αυτοί τέθηκαν με τον όρο (514) της σχετικής άδειας: «Να υλοποιηθούν όλοι οι όροι και απαιτήσεις του Επαρχιακού Γραφείου Επιθεώρησης Εργασίας Λεμεσού και την Υπηρεσία Περιβάλλοντος σύμφωνα με το σχετικό Παράρτημα που επισυνάπτεται».
Παραμένει να εξεταστεί ο 6ος λόγος έφεσης στην Α.Ε.23/2013. Με αυτό επαναφέρεται ενώπιον μας η προβληθείσα πρωτοδίκως θέση των εφεσειόντων ότι η προσβαλλόμενη πράξη παραβίασε την αρχή της αμεροληψίας, διότι συμμετείχαν στη συνεδρία του εφεσίβλητου Δήμου στις 31.7.2008 η κα xxx Τζιωνή ως προκαθήμενη αναπληρωτής δημοτικός μηχανικός και ο σύζυγός της, xxx Τζιωνής, ως αποφασίζων δημοτικός σύμβουλος, γεγονός που συνιστούσε κοινή εμπλοκή συζύγων στην υπόθεση.
Προσεγγίζοντας το θέμα, το πρωτόδικο Δικαστήριο παρατήρησε ορθά, ότι το γεγονός και μόνο ότι συμμετείχαν στο ίδιο όργανο δύο άτομα τα οποία τους συνδέει συζυγική σχέση, δεν καθιστά μια διοικητική πράξη άκυρη, αν αυτή δεν τους αφορά προσωπικά. Παράπεμψε και στις διατάξεις του άρθρου 42(2) του Ν.158(Ι)/1999, σύμφωνα με τις οποίες δεν επιτρέπεται η συμμετοχή στην παραγωγή διοικητικής πράξης «προσώπου που έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενικό δεσ΅ό εξ αί΅ατος ή εξ αγχιστείας ΅έχρι και του τέταρτου βαθ΅ού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα ΅ε το άτο΅ο που αφορά η εξεταζό΅ενη υπόθεση ή που έχει συ΅φέρον για την έκβασή της», κάτι που δεν συνέβαινε στην προκειμένη περίπτωση.
Σύμφωνα με τη νομολογία, η έλλειψη αμεροληψίας πρέπει να αποδεικνύεται με ικανοποιητική βεβαιότητα, είτε από τα στοιχεία που παρουσιάζονται στους διοικητικούς φακέλους ή με ασφαλή συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν από την ύπαρξη τέτοιων στοιχείων, (βλ. Christou v Republic (1980) 3 CLR 437). Ο διάδικος που προβάλλει την μεροληψία έχει το βάρος απόδειξης. Σε συμφωνία με το πρωτόδικο Δικαστήριο, καταλήγουμε εν προκειμένω, ότι το γεγονός και μόνο της συμμετοχής ατόμων στο ίδιο όργανο που τους συνδέει συζυγική σχέση, δεν ήταν ικανό για να αποσείσει το αποδεικτικό βάρος που έφεραν οι εφεσείοντες, ώστε να γίνει αποδεκτός ο ισχυρισμός τους περί παραβίασης της αρχής της αμεροληψίας.
Ενόψει της επιτυχίας του 1ου λόγου έφεσης, οι εφέσεις επιτυγχάνουν και οι προσβαλλόμενες πράξεις ακυρώνονται. Τα έξοδα, πρωτοδίκως και κατ' έφεση, επιδικάζονται υπέρ των εφεσειόντων και εναντίον των εφεσιβλήτων όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
K. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.
Γ. Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.
Τ. Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
/ΣΓεωργίου
[1]1. Ο διοικητικός φάκελος, τον οποίο και υποχρεούται η Διοίκηση να διαβιβάζει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 129, στο δικαστήριο αποτελείται από τα, σχετικά με την ένδικη υπόθεση, στοιχεία.
2. Αν στο διοικητικό φάκελο δεν υπάρχουν, γιατί έχουν αποδεδειγμένως χαθεί, τα κατά την παρ. 1 στοιχεία, διατάσσεται η αναπαραγωγή τους. Αν αυτό είναι αδύνατον, διατάσσεται η απόδειξη του περιεχομένου τους με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο.
3. Ο διοικητικός φάκελος, με τη φροντίδα της γραμματείας του δικαστηρίου, επιστρέφεται στη Διοίκηση αμέσως μετά τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης ή την κατ' άλλον τρόπο περάτωση της δίκης. Αν, στη συνέχεια, ασκηθεί ένδικο μέσο, η Διοίκηση υποχρεούται να διαβιβάσει εκ νέου το διοικητικό φάκελο προς το δικαστήριο στο οποίο αυτό εκκρεμεί, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 129.