|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:C456
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 236/2012)
23 Οκτωβρίου, 2018
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π., ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/στές]
TCC LAB DIAGNOSTICS LTD,
Εφεσείοντες/Αιτητές,
ΚΑΙ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Εφεσίβλητη/Καθ΄ ης η αίτηση.
_________________________
Χ. Προύντζος με Δ. Καϊλή, για τους Εφεσείοντες.
Δ. Καλλή (κα.), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για την Εφεσίβλητη.
__________________________
Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Νικολάτος, Π..
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Το Τμήμα Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας του Υπουργείου Υγείας προκήρυξε, στις 16.10.2009, το διαγωνισμό Σ.Υ.32/09 το αντικείμενο του οποίου ήταν η προμήθεια φυαλών αιμοκαλλιέργειας με παραχώρηση συνοδευτικού εξοπλισμού για τη διεκπεραίωση αναλύσεων αιμοκαλλιεργειών στα μικροβιολογικά εργαστήρια των Κρατικών Νοσοκομειακών Εργαστηρίων.
Οι Αιτητές/Εφεσείοντες, οι οποίοι αντιπροσωπεύουν στην Κύπρο Γαλλική εταιρεία κατασκευής τέτοιου εξοπλισμού, υπέβαλαν νομότυπα την προσφορά τους για το διαγωνισμό. Η Επιτροπή Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής εξέτασε τις υποβληθείσες προσφορές και υπέβαλε έκθεση προς το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας. Το Συμβούλιο Προσφορών υιοθέτησε την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς σε άλλη εταιρεία, η οποία, όπως κρίθηκε, πρόσφερε τη χαμηλότερη τιμή των Δολλαρίων Αμερικής 771.650,00 συν Φ.Π.Α..
Οι Εφεσείοντες/Αιτητές, αφού ενημερώθηκαν για το αποτέλεσμα, με επιστολή τους ημερ. 22.1.2010 προς την Αναθέτουσα Αρχή (Α.Α.) την κάλεσαν να επανεξετάσει την απόφαση της, αμφισβητώντας την εγκυρότητα της προσφοράς της επιτυχούσας εταιρείας καθώς και το κατά πόσον η τιμή του προϊόντος της επιτυχούσας εταιρείας ήταν όντως η χαμηλότερη. Η Α.Α. με επιστολή της ημερ. 25.1.2010 προς τους Εφεσείοντες/Αιτητές τους πληροφόρησε ότι εμμένει στην αρχική της απόφαση για λόγους που εξήγησε.
Στις 3.2.2010 οι Εφεσείοντες/Αιτητές καταχώρησαν ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (Α.Α.Π.) αμφισβητώντας τη νομιμότητα της απόφασης της Α.Α.. Η Α.Α.Π. εξέδωσε απόφαση στις 26.5.2010 με την οποίαν απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή των Εφεσειόντων/Αιτητών.
Με την προσφυγή τους ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου οι Εφεσείοντες/Αιτητές προσέβαλαν τη νομιμότητα της απορριπτικής απόφασης της Α.Α.Π. και ζήτησαν την ακύρωση της. Το πρωτόδικο δικαστήριο, αφού εξέτασε ένα προς ένα τους προβληθέντες λόγους ακυρότητας, τους απέρριψε όλους και επικύρωσε την απόφαση της Α.Α.Π..
Με την υπό εξέταση έφεση προσβάλλεται η πρωτόδικη απόφαση ως εσφαλμένη με εννέα λόγους έφεσης.
Με τον πρώτο λόγο προσβάλλεται ως εσφαλμένη η πρωτόδικη κατάληξη ότι η Α.Α.Π. ορθά έλαβε την απόφαση της και ότι δεν υπήρχε παράβαση του κανονισμού και/ή των όρων προκήρυξης του διαγωνισμού και συγκεκριμένα των ειδικών όρων και τεχνικών προδιαγραφών όπως ορίζονται και περιγράφονται στη δήλωση συμμόρφωσης προσφοροδότη και στην τεχνική προδιαγραφή Α/Α 19, σελ. 27 των εγγράφων της προσφοράς.
Με το δεύτερο λόγο έφεσης προσβάλλεται ως εσφαλμένη η πρωτόδικη κατάληξη ότι δεν υπήρχε λανθασμένη ερμηνεία της Οδηγίας 98/79/ΕΚ, όπως τροποποιήθηκε.
Με τον τρίτο λόγο έφεσης προσβάλλεται ως εσφαλμένη η πρωτόδικη κατάληξη ότι δεν υπήρχε παρερμηνεία της τεχνικής προδιαγραφής Α/Α 1 εντός των εγγράφων του διαγωνισμού.
Ο τέταρτος λόγος έφεσης αφορά σε κατ΄ ισχυρισμό εσφαλμένη κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου και εσφαλμένη παράλειψη του να εξετάσει το κατά πόσον η πιστοποίηση FDA απέτρεπε άλλους προσφοροδότες να συμμετέχουν στο διαγωνισμό και/ή αποτελούσε, εκ των υστέρων, τροποποίηση των κριτηρίων του διαγωνισμού.
Με τον πέμπτο λόγο έφεσης προβάλλεται η θέση ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο απεφάνθη ότι δεν υπήρχε παράβαση της τεχνικής προδιαγραφής με Α/Α 25(β) αναφορικά με τα συστήματα ασφαλούς αιμοληψίας αιμοκαλλιεργειών για παιδιατρικά δείγματα.
Με τον έκτο λόγο έφεσης προσβάλλεται ως εσφαλμένη η πρωτόδικη κατάληξη ότι δεν υπήρχε παράβαση του ειδικού όρου 13 και των τεχνικών προδιαγραφών 27(α) και 27(β) αναφορικά με την ανάγκη παράθεσης βιβλιογραφίας για το προσφερόμενο προϊόν.
Ο έβδομος λόγος έφεσης προβάλλει ότι το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα και παράτυπα δεν εξέτασε το κατά πόσον όροι για το πιστοποιητικό FDA και/ή το Τubing (σωληνάριο) και/ή τη βιβλιογραφία ήταν ουσιώδεις όροι.
Ο όγδοος λόγος έφεσης προσβάλλει ως εσφαλμένη την πρωτόδικη κατάληξη ότι ήταν ορθή η ερμηνεία που δόθηκε στον όρο 15.6.5 των εγγράφων του διαγωνισμού από την Α.Α. και στη συνέχεια από το πρωτόδικο δικαστήριο.
Ο ένατος λόγος έφεσης προσβάλλει ως εσφαλμένη την πρωτόδικη κατάληξη ότι υπήρχε επαρκής αιτιολογία και ορθή τήρηση πρακτικών από την Επιτροπή Αξιολόγησης.
Εξετάσαμε με προσοχή όλα τα ενώπιον μας στοιχεία υπό το φως των ικανών αγορεύσεων των ευπαιδεύτων συνηγόρων των διαδίκων. Καταλήξαμε στο συμπέρασμα ότι οι Εφεσείοντες/Αιτητές έχουν δίκαιο και ότι είναι ορθό και δίκαιο η πρωτόδικη απόφαση αλλά και η, επικυρωθείσα με την πρωτόδικη απόφαση, προσβληθείσα απόφαση να ακυρωθούν. Καταλήξαμε στο προαναφερόμενο συμπέρασμα για τους εξής λόγους:
(α) Αναφορικά με την ερμηνεία που έδωσε το πρωτόδικο δικαστήριο στην τεχνική προδιαγραφή Α/Α 19, σελ. 27, των εγγράφων προσφοράς, με την οποία επικυρώθηκε η ερμηνεία που έδωσε η Α.Α.Π., ότι δηλαδή η πρόνοια (στη συγκεκριμένη τεχνική προδιαγραφή) ότι ο προσφερόμενος εξοπλισμός θα έπρεπε να συνοδευόταν με πιστοποιήσεις CE και FDA, δεν ήταν ουσιώδης ως προς την πιστοποίηση FDA, καθότι το καθοριστικό για την ανάθεση της σύμβασης ήταν το ότι το προσφερόμενο προϊόν πληρούσε τις προδιαγραφές με βάση μόνον το υποβληθέν πιστοποιητικό CE, δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Συμφωνούμε με τη θέση των Εφεσειόντων/Αιτητών ότι η ορθή ερμηνεία της τεχνικής προδιαγραφής Α/Α 19, ότι τα προσφερόμενα προϊόντα θα έπρεπε να είναι με πιστοποιημένη μέθοδο CE και FDA, επέβαλλαν, σωρευτικά, την ύπαρξη και των δύο πιστοποιητικών και δεν ήταν διαζευκτική. Ως εκ τούτου η πρωτόδικη ερμηνεία ότι η πιστοποίηση των επίδικων προϊόντων με μόνον το πιστοποιητικό CE ήταν επαρκής και ότι ο όρος για πιστοποίηση και με πιστοποιητικό FDA ήταν επουσιώδης, ήταν εσφαλμένη.
Από το λεκτικό της σχετικής προδιαγραφής δεν μας φαίνεται ότι μπορεί να συναχθεί το προαναφερόμενο συμπέρασμα, ότι δηλαδή η προσφορά της επιτυχούσας εταιρείας θα μπορούσε να θεωρηθεί έγκυρη παρά τη μη ύπαρξη και πιστοποιητικού FDA, επειδή το πιστοποιητικό FDA συνιστούσε «επουσιώδη απόκλιση» από τον προαναφερόμενο όρο (Δέστε: Κυπριακή Δημοκρατία μέσω Υπουργείου Συγκοινωνιών κ.α. ν. C.H. Heat-Flow Mechanical Contractors Ltd (2005) 3 Α.Α.Δ. 363, στην οποίαν τονίστηκε ότι παράβαση ουσιώδους όρου της προσφοράς αποκλείει τον προσφοροδότη από το διαγωνισμό).
(β) Το γεγονός ότι με το πιστοποιητικό CE τα επίδικα προϊόντα μπορούσαν να κυκλοφορήσουν ελεύθερα εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν συνιστά λόγο για να θεωρηθεί ο όρος για επιπρόσθετη πιστοποίηση από το FDA (Αμερικανική πιστοποίηση) ως επουσιώδης και η μη ύπαρξη τέτοιας πιστοποίησης ως επουσιώδης απόκλιση από τους όρους του διαγωνισμού. Συμφωνούμε με τους Εφεσείοντες/Αιτητές ότι οι προσφοροδότες θα έπρεπε να είχαν προσκομίσει και τα δύο πιστοποιητικά και επομένως η μη προσκόμιση του δεύτερου πιστοποιητικού από την επιτυχούσα εταιρεία θα έπρεπε να είχε οδηγήσει το πρωτόδικο δικαστήριο στο συμπέρασμα ότι η προσφορά της ήταν άκυρη, ως μη συνάδουσα με τις τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού.
(γ) Οι όροι της προσφοράς ζητούσαν Τubing (σωληνάριο) 18 εκατοστών, περίπου. Ο επιτυχών προσφοροδότης προσέφερε Τubing 30 εκατοστών περίπου. Παρόλο που η Α.Α. παραδέχεται ότι το σύστημα αιμοληψίας ήταν σημαντικό μέρος του διαγωνισμού, εντούτοις το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα υιοθέτησε τη θέση της Εφεσίβλητης/Καθ΄ ης η αίτηση και απεφάνθη ότι δεν υπήρχε οποιαδήποτε παράβαση της σχετικής τεχνικής προδιαγραφής με Α/Α 25(β). Ήταν αδιαμφισβήτητο ότι υπήρχαν τρία μεγέθη Τubing, μικρό, μεσαίο και μεγάλο, 18, 25 και 30 εκατοστών, αντίστοιχα. Παρόλον που στο σχετικόν όρο, το σωληνάριο προβλεπόταν να είναι 18 εκατοστών, περίπου, ήτοι μικρού μεγέθους, εσφαλμένα έγινε αποδεκτό πρωτοδίκως ότι Τubing 30 εκατοστών, το μεγαλύτερο δηλαδή μέγεθος, πληρούσε τη σχετική τεχνική προδιαγραφή. Στην Υπόθεση 681/2009, ημερ. 30.11.2010, KB Impuls System GMBH v. Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως μέσω Συμβουλίου Προσφορών Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως κ.α., τονίστηκε το καθήκον των προσφοροδοτών να συμμορφώνονται αυστηρά με τις τεθείσες, από τα έγγραφα προσφοράς, τεχνικές προδιαγραφές. Σχετική είναι και η απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Hans Damm Research A.S. v. Αρχής Τηλεποικοινωνιών Κύπρου (2001) 3 Α.Α.Δ. 435. Κατά την κρίση μας και ο προαναφερόμενος όρος ήταν ουσιώδης και η μη τήρηση του θα έπρεπε να είχε οδηγήσει το πρωτόδικο δικαστήριο στο συμπέρασμα ότι η προσφορά του επιτυχόντος προσφοροδότη, του οποίου το σωληνάριο ήταν μεγέθους 30 εκατοστών αντί 18 εκατοστών, περίπου, ήταν άκυρη.
(δ) Η επικύρωση της ερμηνείας που δόθηκε από την Εφεσίβλητη/Καθ΄ ης η αίτηση, αναφορικά με τον όρο 15.6.5 των εγγράφων του διαγωνισμού, από το πρωτόδικο δικαστήριο, επίσης δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Ο όρος ότι οι τιμές που θα δίδονταν σε ξένο νόμισμα (Δολάρια Αμερικής) θα μετατρέπονταν σε ευρώ βάσει της ισοτιμίας που θα ίσχυε, κατά την ημέρα της υποβολής των προσφορών, προκαλούσε άνιση μεταχείριση μεταξύ των προσφοροδοτών, στην προκείμενη περίπτωση υπέρ του επιτυχόντος προσφοροδότη. Η ορθή ερμηνεία του όρου 15.6.5 θα έπρεπε να ήταν ότι η ισοτιμία δολαρίου-ευρώ, εν προκειμένω, θα έπρεπε να είχε γίνει, εξ αρχής, κατά την αξιολόγηση της προσφοράς, δηλαδή στις 11.1.2010, και όχι κατά την εκάστοτε προσφορά-προμήθεια αναλωσίμων ειδών. Η ερμηνεία που δόθηκε και επικυρώθηκε από το πρωτόδικο δικαστήριο κα8θιστούσε την προσφορά του επιτυχόντος προσφοροδότη κυμαινόμενη, με αποτέλεσμα αυτή ενδεχομένως, να μην ήταν η χαμηλότερη, λαμβανομένου υπόψιν του γεγονότος ότι η εκτέλεση της σύμβασης θα διαρκούσε 7 χρόνια. Η υπόθεση Χ. Φιλιππίδης και Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 378 διαφοροποιείται από την παρούσα εφόσον στη Φιλιππίδης (ανωτέρω) ο κίνδυνος από τη μετατροπή του ξένου συναλλάγματος βάραινε τον προσφοροδότη ενώ στην προκείμενη περίπτωση εγκυμονούσε κίνδυνο για την Εφεσίβλητη-Καθ΄ ης η αίτηση.
Τα προαναφερόμενα σφάλματα στην πρωτόδικη απόφαση είναι αρκετά για να ανατραπεί και επομένως δεν θεωρούμε σκόπιμο να προχωρήσουμε και στην εξέταση των υπολοίπων λόγων έφεσης.
Ενόψει των προαναφερομένων η έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση ακυρώνεται όπως ακυρώνεται και η σχετική απόφαση της Εφεσίβλητης/Καθ΄ ης η αίτηση. Έξοδα, τόσο πρωτόδικα όσον και κατ΄ έφεση, πλέον Φ.Π.Α., αν υπάρχει, επιδικάζονται υπέρ των Εφεσειόντων/Αιτητών. Να υπολογισθούν από τον αρμόδιο Πρωτοκολλητή και να υποβληθούν για έγκριση από το Δικαστήριο.
Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/ΕΑΠ.