|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:C370
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 172/2011
(Συνεκδ. Υποθέσεις αρ. 277/08, 279/08, 286/08, 288/08, 289/08,
291/08, 293/08, 296/08, 317/08, 318/08,
326/08, 332/08, 339/08, 346/08, 360/08,
361/08, 363/08,364/08, 367/08, 370/08,
380/08)
18 Ιουλίου, 2018
[Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ,
Τ. Ψ. ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.Δ]
ΛΟΙΖΟΥ KAI AΛΛΟΙ
Εφεσείοντες/Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
1. ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
2. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Εφεσιβλήτων/Καθ΄ων η Αίτηση.
----------------------
Μιχάλης Βορκάς, για τους Εφεσείοντες.
Ανδρέας Χριστοφόρου, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, μαζί με Στέλιο Κρέουζο, ασκούμενο δικηγόρο, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Εφεσίβλητους.
----------------------
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η A. Πούγιουρου, Δ.
----------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.:- Οι εφεσείοντες, υπό την ιδιότητα τους ως μελών ή πρώην μελών της Εθνικής Φρουράς, ή ως Εθελοντές Πενταετούς Υποχρεώσεως (ΕΠΥ), ή ως μόνιμοι Υπαξιωματικοί του Στρατού, με επιστολές του δικηγόρου τους προς τον Υπουργό Άμυνας ζήτησαν να αποζημιωθούν για υπηρεσίες που προσέφεραν πέραν των καθορισμένων υποχρεώσεων τους. Το Υπουργείο Άμυνας, με την απαντητική επιστολή του ημερομηνίας 21.12.2007, πληροφόρησε τον δικηγόρο των εφεσειόντων ότι το αίτημα για χορήγηση αποζημίωσης για υπερωριακή απασχόληση εξετάστηκε σε συνεργασία με το Υπουργείο Οικονομικών, αλλά δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί για τους λόγους που αναφέροντο στην επιστολή, και είναι οι εξής τέσσερις:
«(α) Σύμφωνα με τους περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμους, οι Ένοπλες Δυνάμεις της Δημοκρατίας εξαιρούνται από τον ορισμό του όρου «Δημόσια Υπηρεσία» και συνεπώς, οι διατάξεις των περί Δημόσιας Υπηρεσίας (Απολαβές, Επιδόματα και άλλα Οικονομικά Ωφελήματα των Δημόσιων Υπαλλήλων) Κανονισμών του 1995 μέχρι 2005, δεν εφαρμόζονται στα μέλη του Στρατού της Δημοκρατίας εφόσον δεν θεωρούνται δημόσιοι υπάλληλοι.
(β) Οι διατάξεις των περί της Οργάνωσης του Χρόνου Εργασίας Νόμων του 2002 μέχρι 2007, με βάση το άρθρο 3(4), δεν εφαρμόζονται σε σχέση με τα μέλη των Ενόπλων Δυνάμεων της Δημοκρατίας.
(γ) Το στοιχείο του αυξημένου και ακανόνιστου ωραρίου των μελών του Στρατού που υπηρετούν με απόσπαση στην Εθνική Φρουρά, είναι συνυφασμένο με τη φύση των καθηκόντων τους και, ως τέτοιο, σύμφωνα με τη θέση του Υπουργείου Οικονομικών, αποτέλεσε ένα από τα κριτήρια που λήφθηκαν υπόψη κατά την αξιολόγηση των θέσεων του Στρατού σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες θέσεις της Δημόσιας Υπηρεσίας, που έγινε μεταξύ των ετών 1979 - 1983, μ΄ αποτέλεσμα να καθοριστεί στην περίπτωσή τους ανάλογη μισθοδοσία.
(δ) Λόγω των ιδιαιτεροτήτων και της φύσης της στρατιωτικής υπηρεσίας, στα μόνιμα μέλη του Στρατού, μέχρι και το βαθμό του Συνταγματάρχη, καθώς και στους Εθελοντές-Εθελόντριες Υπαξιωματικούς, καταβάλλεται από το έτος 1999, μετά από έγκριση του Υπουργικού Συμβουλίου, μηνιαίο επίδομα ειδικών συνθηκών εργασίας, το οποίο καλύπτει και την πτυχή του ακανόνιστου ωραρίου. Όσον αφορά τους Εθελοντές Πενταετούς Υποχρεώσεως (ΕΠΥ), σ΄ αυτούς καταβάλλεται ειδικό μηνιαίο επίδομα, το ύψος του οποίου είναι κατά πολύ μεγαλύτερο από το επίδομα ειδικών συνθηκών που καταβάλλεται στα άλλα μέλη του Στρατού.»
Η απόρριψη του αιτήματος προσβλήθηκε με προσφυγές στο Ανώτατο Δικαστήριο, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν, ενόψει του κοινού θέματος που εγείρετο.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο στην απόφασή του έκρινε ότι προείχε η εξέταση δύο ισχυρισμών των εφεσιβλήτων, που προβάλλοντο ως λόγοι ένστασης, ότι δηλαδή 1) κακώς οι προσφυγές στρέφοντο και εναντίον του Γενικού Εισαγγελέα, και 2) ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, ενόψει του πληροφοριακού χαρακτήρα της.
Σ΄ όσον αφορά τον πρώτον ισχυρισμό, με αναφορά σε νομολογία (Minister of Finance v. Public Service Commission (1968) 3 C.L.R. 69 και Varkas v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 585, 590), τον απέρριψε μετά τη διαπίστωση του ότι η πρόσθεση οποιωνδήποτε αρχών ή οργάνων στην προσφυγή που δεν συμμετείχαν στην έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης, δεν επηρεάζει το κύρος της προσφυγής, παρόλο που είναι επιθυμητό ν΄ αποφεύγεται η συμπερίληψη τους.
Σ΄ όσον αφορά τον δεύτερο ισχυρισμό, παρά τη διαπίστωση του ότι δεν προβάλλετο με την ένσταση των εφεσιβλήτων, εντούτοις έκρινε ότι θα μπορούσε, ως θέμα δημοσίας τάξης, να εξεταστεί από το Δικαστήριο, όπως και έπραξε.
Κατά την εξέταση των πιο πάνω ισχυρισμών το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε κατ΄ αρχάς την εισήγηση της εφεσίβλητης ότι το αίτημα για αποζημίωση για υπηρεσιακή απασχόληση ήταν συνδικαλιστικό, εφόσον το δικαίωμα καταβολής απολαβών και επιδομάτων είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με τη θέση και υπηρεσιακή κατάσταση του υπαλλήλου και ως αναφαίρετο δημόσιο δικαίωμα η αναγνώριση και ο προσδιορισμός του ανάγονται αποκλειστικά στο δημόσιο δίκαιο. Με αναφορά σε νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και σε Κυπριακή νομολογία, ως προς την έννοια της εκτελεστής πράξης, έκρινε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έφερε όλα τα χαρακτηριστικά μιας εκτελεστής διοικητικής πράξης και τηρούσε τα κριτήρια ώστε να κριθεί ως τέτοια. Στη βάση των πιο πάνω διαπιστώσεων του απέρριψε και το συγκεκριμένο λόγο ένστασης.
Μετά την πιο πάνω κατάληξη, προχώρησε στη συνέχεια στην εξέταση των λόγων ακύρωσης, που αφορούσαν στην παραβίαση του Άρθρου 28 του Συντάγματος σε συνάρτηση με το άρθρο 38(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/99), που και τα δύο αναφέρονται στην αρχή της ισότητας. Ενόψει του κοινώς παραδεκτού γεγονότος ότι οι Ένοπλες Δυνάμεις της Δημοκρατίας εξαιρούνται από τον ορισμό «Δημόσια Υπηρεσία», έκρινε ότι οι περί Δημόσιας Υπηρεσίας (Απολαβές, Επιδόματα και άλλα Οικονομικά Ωφελήματα των Δημοσίων Υπαλλήλων) Κανονισμοί του 1995 (Κ.Δ.Π. 175/95) δεν εφαρμόζοντο στα μέλη του Στρατού της Δημοκρατίας.
Ήταν διαπίστωση του όμως ότι η λύση της διαφωνίας των διαδίκων έγκειτο αλλού, ότι δηλαδή το Ανώτατο Δικαστήριο δεν μπορεί να ακυρώσει διοικητική πράξη που η επανεξέταση της θα προϋποθέτει πράξη νομοθετικού περιεχομένου, διαπιστώνοντας απλά άνιση μεταχείριση. Παραθέτουμε αυτούσιο το απόσπασμα από την πρωτόδικη απόφαση, για σκοπούς καλύτερης κατανόησης του σκεπτικού του Δικαστηρίου που το οδήγησε στην πιο πάνω διαπίστωση, που ήταν και ο κύριος λόγος απόρριψης της προσφυγής.
«Η λύση της διαφωνίας των διαδίκων κείται αλλού. Όπως έχει επανειλημμένα λεχθεί (βλέπε μεταξύ άλλων Dias United Publishing Co Ltd v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 550, 557, 558) το Ανώτατο Δικαστήριο δεν μπορεί να ακυρώσει διοικητική πράξη που η επανεξέτασή της θα προϋποθέτει πράξη νομοθετικού περιεχομένου, διαπιστώνοντας απλά άνιση μεταχείριση. Για να είναι δυνατή η χορήγηση τέτοιας άδειας χρειάζεται θετική προς τούτο νομοθετική διάταξη. Η ανυπαρξία της δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση, γιατί σε τέτοια περίπτωση ο συνταγματικός έλεγχος που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο θα μετατρεπόταν σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας. Δεν θα ήταν δυνατό διά της κρίσεως του Ανωτάτου Δικαστηρίου πως νόμος είναι αντισυνταγματικός, να προστεθούν σ΄ αυτόν πρόνοιες που δεν θέλησε ο νομοθέτης.
Όπως έντονα επισημαίνεται και στην υπόθεση Dias, ανωτέρω, αφού δεν θα ήταν δυνατό, ακόμα κι΄ αν κρινόταν ότι ο νόμος ήταν αντισυνταγματικός, να επιτύχει η προσφυγή, δεν δικαιολογείται η άσκηση συνταγματικού ελέγχου, γιατί ένα τέτοιο εγχείρημα θα ήταν ακαδημαϊκό και δεν θα ήταν εναρμονισμένο προς την πάγια νομολογία μας, σύμφωνα με την οποία το Ανώτατο Δικαστήριο ελέγχει την αντισυνταγματικότητα νόμου μόνο όταν αυτό είναι αναγκαίο για την επίλυση του επίδικου θέματος.
Οι αιτητές βασίζουν το επιχείρημά τους στην παραβίαση της αρχής της ισότητας, υποστηρίζοντας ότι ο Στρατός και οι Δυνάμεις Ασφαλείας (Αστυνομία) ταυτίζονται και συνεπώς παραβιάζεται η αρχή της ισότητας αν οι ίδιοι δεν αντιμετωπίζονται με τον ίδιο τρόπο.
Κατά τη γνώμη μου η Αστυνομία και ο Στρατός είναι δύο ξεχωριστά σώματα, τα οποία μπορεί να υπάγονται στον ίδιο γενικό τίτλο στο Μέρος VIII του Συντάγματος, πλην όμως περιγράφονται και καθορίζονται σε ξεχωριστά Άρθρα. Το Άρθρο 129 για το Στρατό της Δημοκρατίας και το Άρθρο 130 για την Αστυνομία, ενώ, παράλληλα, το κάθε σώμα διέπεται από τους δικούς του νόμους και κανονισμούς. Συνεπώς, δεν τίθεται θέμα «ομοιογένειας των υποκειμένων του δικαίου» ούτε «ίσων ενώπιον του Νόμου», ως ισχυρίζονται οι αιτητές, με αποτέλεσμα βέβαια να μην παρατηρείται παραβίαση της αρχής της ισότητας. Η ανυπαρξία νομοθετικής διάταξης που να επιτρέπει την καταβολή υπερωριακής αμοιβής στους αιτητές οδηγεί και τις παρούσες υποθέσεις σε απόρριψη. Η ανυπαρξία νομοθετικής πρόνοιας δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση, γιατί σε μια τέτοια περίπτωση, ο συνταγματικός έλεγχος θα μετέτρεπε το Ανώτατο Δικαστήριο σε μέσο αναμόρφωσης της νομοθεσίας. Ακόμα κι΄ αν ο νόμος είναι αντισυνταγματικός, το Ανώτατο Δικαστήριο δεν μπορεί να προσθέσει πρόνοιες που δεν θέλησε ο νομοθέτης.
Απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός των αιτητών που είναι Εθελοντές Πενταετούς Υποχρεώσεως του Στρατού της Δημοκρατίας (ΕΠΥ), ότι αυτοί αδικούνται σε σχέση με τα μόνιμα μέλη του Στρατού, γιατί σ΄ αυτούς καταβάλλεται, υποστηρίζουν, αποζημίωση για υπερωριακή εργασία με το «επίδομα ειδικών συνθηκών εργασίας», ενώ οι ίδιοι παίρνουν μόνο «ειδικό μηνιαίο επίδομα», χωρίς να αποζημιώνεται η υπερωριακή τους εργασία.
Οι διατάξεις που διέπουν τους ΕΠΥ είναι διαφορετικές και ανεξάρτητες από αυτές των μονίμων μελών του Στρατού της Δημοκρατίας. Η πρόσληψή τους γίνεται με βάση των περί Εθελοντών Πενταετούς Υποχρεώσεως του Στρατού της Δημοκρατίας Κανονισμών του 1995 μέχρι 2002. Προσλαμβάνονται αρχικά στο βαθμό του λοχία με σύμβαση για περίοδο πέντε ετών, αποσπώνται στην Εθνική Φρουρά και εκτελούν καθήκοντα που καθορίζονται από τον Αρχηγό, ανάλογα με τις υπηρεσιακές ανάγκες και τους όρους της σύμβασής τους. Δεν διακρίνω οποιαδήποτε σχέση μεταξύ των δύο σωμάτων. Εξ άλλου, είναι προφανές ότι και οι ΕΠΥ λαμβάνουν ειδικό επίδομα και συνεπώς δεν τίθεται θέμα άνισης μεταχείρισής τους.
Επιπροσθέτως ισχύει και σ΄ αυτή την περίπτωση η αρχή ότι το Ανώτατο Δικαστήριο δεν μπορεί να ακυρώνει διοικητική πράξη, η επανεξέταση της οποίας προϋποθέτει πράξη νομοθετικού περιεχομένου, διαπιστώνοντας απλά άνιση μεταχείριση, κάτι που στην ουσία είναι βέβαια η αξίωση των αιτητών ΕΠΥ.»
Το πρωτόδικο Δικαστήριο ασχολήθηκε τέλος με την εισήγηση των εφεσειόντων ότι η προσβαλλόμενη πράξη συγκρούεται με την «Εισηγητική Έκθεση» του Υπουργείου Οικονομικών σε σχέση με τη «νέα διάρθρωση των βαθμών του Στρατού της Δημοκρατίας», την οποίαν επίσης απέρριψε.
Ως αποτέλεσμα απέρριψε τις προσφυγές με την απόφαση του ημερομηνίας 17.10.2011 η οποία συνιστά το αντικείμενο των υπό κρίση εφέσεων.
Σημειώνεται ότι κατά τη διαδικασία των εφέσεων αποσύρθηκαν και απορρίφθηκαν οι εφέσεις με αρ. 321/08, 334/08 και 359/08 και η ακρόαση διεξήχθη στη συνέχεια σ΄ όσον αφορά τις υπόλοιπες 21 εφέσεις.
Με τις εφέσεις τίθεντο αρχικά έξι συνολικά λόγοι έφεσης προς ανατροπή της πρωτόδικης κρίσης. Κατά την ακρόαση αποσύρθηκε ο λόγος έφεσης 1 και η ακρόαση περιορίστηκε σ΄ όσον αφορά τους υπόλοιπους λόγους έφεσης, που έχουν ως κύριο άξονα την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης σε βάρος των εφεσειόντων από πλευράς εφεσίβλητης.
Κατά την ακρόαση ο δικηγόρος των εφεσειόντων υποστήριξε και προφορικά τους λόγους έφεσης, δίνοντας έμφαση στο λόγο έφεσης 2, που αφορά στη λανθασμένη κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι δεν υπήρξε παραβίαση της αρχής της ισότητας που προβλέπεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος με τον αποκλεισμό των μελών του Στρατού από το δικαίωμα αποζημίωσης για υπερωριακή απασχόληση. Ήταν εισήγηση του δικηγόρου των εφεσειόντων ότι η έλλειψη ρύθμισης καταβολής αποζημίωσης για υπερωρίες στα μέλη του Στρατού συνιστά άνιση μεταχείριση και δεν συμφωνεί με τον Κανονισμό 17 των Περί Αστυνομίας Κανονισμών (Κ.Δ.Π. 51/1989), που προνοεί για καταβολή αποζημίωσης στα μέλη της Αστυνομίας. Επιπρόσθετα ο δικηγόρος ζήτησε να αποστούμε από την απόφαση Dias United Publishing Co Ltd v. Δημοκρατίας (ανωτέρω) η οποία υιοθετήθηκε στη συνέχεια στην υπόθεση Μιχ. Ραφτόπουλος ν. Δημοκρατίας, Αρ. 1223/07, ημερ. 22.11.2011, ούτως ώστε να υπάρξει μία στροφή της νομολογίας μας προς την άποψη πως πρέπει να επεκτείνεται μία ευνοϊκή ρύθμιση σε εκείνους που δυσμενώς εξαιρούνται, όπως συμβαίνει στην Ελληνική νομολογία. Προς υποστήριξη της εισήγησης του παρέπεμψε σε αριθμό αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Αρείου Πάγου, με τις οποίες κρίθηκε ότι η Αστυνομία και ο Στρατός είναι όμοια και ταυτόσημα Σώματα, εξ ου και χορηγούνται στα μέλη τους τα ίδια επιδόματα.
Από την άλλη ο δικηγόρος της εφεσίβλητης με το περίγραμμα αγόρευσης του υποστήριξε πλήρως την πρωτόδικη απόφαση τονίζοντας τη ξεχωριστή ρύθμιση που τυγχάνουν από το Σύνταγμα της Δημοκρατίας ο Στρατός και οι Δυνάμεις Ασφαλείας (Αστυνομία), γεγονός που επιβεβαιώνει, κατά την άποψη του, ότι πρόκειται περί δύο διαφορετικών Σωμάτων για τα οποία εφαρμόζονται διαφορετικές νομοθετικές πρόνοιες. Πρόταξε δε ότι σύμφωνα με την υπόθεση Dias, δεν τίθεται θέμα ακύρωσης διοικητικής πράξης από το Ανώτατο Δικαστήριο όπου η επανεξέταση της προϋποθέτει πράξη νομοθετικού περιεχομένου.
Το κρίσιμο ερώτημα που προκύπτει είναι κατά πόσο η ανυπαρξία νομοθετικής διάταξης σε σχέση με την καταβολή αποζημίωσης για υπερωρίες μελών του Στρατού προσβάλλει την αρχή της ισότητας που κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος και αν η απάντηση είναι καταφατική κατά πόσο το Ανώτατο Δικαστήριο μπορεί να προβεί σε ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Το Άρθρο 28 του Συντάγματος διασφαλίζει την ισότητα όλων ενώπιον του Νόμου. Όπως έχει τονιστεί στην υπόθεση Republic v. Christoudia and another (1988) 3 C.L.R. 2622, «Το άρθρο 28 δεν απαγορεύει διακρίσεις σε μεταχείριση που θεμελιώνεται σε αντικειμενική εκτίμηση ουσιαστικά διαφορετικών πραγματικών καταστάσεων που βασίζονται στο δημόσιο συμφέρον»
Η ισότητα που διασφαλίζεται με το Άρθρο 28 παραβιάζεται μόνο όταν η διαφοροποίηση δεν βασίζεται πάνω σε αντικειμενική και εύλογη διάκριση (βλ. Kyriakides v. The Republic (1969) 3 C.L.R. 390). Μια τέτοια διαφοροποίηση πρέπει να εξετάζεται σε σχέση με το σκοπό τον οποίο εξυπηρετεί και τις πραγματικότητες που ισχύουν στο συγκεκριμένο χρόνο. Η αρχή της ισότητας παραβιάζεται μόνο όταν η διάκριση δεν είναι αντικειμενική και εύλογη ( βλ. Παύλου ν. Γενικού Εφόρου Εκλογών και Αλλου (1987) 1 C.L.R. 252).
Οι προεκτάσεις του άρθρου 28.1 του Συντάγματος εξετάστηκαν στην υπόθεση Γιασεμίδου κ.ά. ν. Δημοτικού Συμβουλίου κ.ά. (Αρ. 2) (1996) 3 Α.Α.Δ. 491 καθώς και στη μεταγενέστερη Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου ν. Αντέννα Λτδ (2005) 3 ΑΑΔ 383 όπου στις σελ. 392 και 393 της τελευταίας απόφασης αναφέρθηκαν τα εξής:
«Το άρθρο 28.1 του Συντάγματος έχει τύχει ερμηνείας σε σειρά αποφάσεων της νομολογίας μας. Ο όρος "ίσοι ενώπιον του Νόμου" στο άρθρο 28.1 του Συντάγματος δεν μεταδίδει την έννοια της ακριβούς αριθμητικής ισότητας αλλά διασφαλίζει μόνον εναντίον αυθαίρετων διακρίσεων και δεν αποκλείει εύλογες διακρίσεις, οι οποίες πρέπει να γίνουν λόγω της ιδιάζουσας φύσεως των πραγμάτων (Μικρομμάτης ν. Δημοκρατίας 2 R.S.C.C. 125).
Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Αρακιάν κ.ά. (1972) 3 Α.Α.Δ. 294 είχαν υιοθετηθεί οι πιο κάτω αρχές της ελληνικής νομολογίας:
(1) Η συνταγματική αρχή της ισότητας συνεπάγεται την ίση ή ομοιόμορφη μεταχείριση "πάντων των υπό τας αυτάς συνθήκας τελούντων" (Υπόθεση 1273/65 του Στ.Ε.).
(2) Το άρθρο 3 του Ελληνικού Συντάγματος του 1952 - το οποίο αντιστοιχεί με το πιο πάνω άρθρο 28.1 - "αποκλείει μόνον την υπό του νομοθέτου θέσπισιν διακρίσεων αυθαιρέτων και όλως αδικαιολογήτων" (Υποθέσεις 1247/67 και 1870/67 του Στ.Ε.).
(3) "Ευλόγως προκύπτει παραβίασις της αρχής της ισότητος και ως εκ τούτου ακυρότης των προσβαλλομένων πράξεων, εφ' όσον πρόκειται περί ρυθμίσεων σχέσεων τελουσών υπό διαφόρους πραγματικάς συνθήκας, αίτινες δεν αποκλείουν ανομοιομορφίας εν τω διακανονισμώ αυτών" (Υπόθεση 2063/68 του Στ.Ε.).
(4) Η αρχή της ισότητας εφαρμόζεται "επί περιπτώσεων τελουσών υπό τας αυτάς εν γένει συνθήκας" (Υπόθεση 1215/69 του Στ.Ε.).
Στην Σεργίδης ν. Δημοκρατίας (1991) 1 Α.Α.Δ. 119 (Απόφαση Ολομέλειας) υποδεικνύεται ότι το άρθρο 28 έχει ως λόγο (βλ. Μικρομμάτης, πιο πάνω) την ουσιαστική σε αντίθεση με την φαινομενική ισότητα. Υποδεικνύεται, επίσης, ότι η δυναμική της αρχής της ισότητας επιβάλλει την ανίχνευση της φύσης, των υποκειμένων και αντικειμένων του δικαίου ώστε να αποδίδονται τα ίσα στα όμοια και τον αποκλεισμό της ταύτισης των ανομοίων (βλ. και απόφαση του Πική, Δ.- όπως ήταν τότε - στην Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων (Αρ. 2) (1989) 3(Γ) A.A.Δ. 1931, σχετικά με τον τρόπο προσδιορισμού της ομοιογένειας". (Βλ. επίσης "Συνταγματική Θεωρία και Πράξη" του Αριστόβουλου Μάνεση σ. 320)."
Εξετάσαμε την εισήγηση των εφεσειόντων περί άνισης μεταχείρισης υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης που είχαν τεθεί ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου.
Η θέση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η Αστυνομία και ο Στρατός είναι δύο ξεχωριστά Σώματα μας βρίσκει απόλυτα σύμφωνους. Η σύσταση του κάθε Σώματος προνοείται από διαφορετικά Άρθρα του Συντάγματος, για μεν το Στρατό από το Άρθρο 129 για δε την Αστυνομία από το ΄Αρθρο 130. Δεν ενέχει καμιά σημασία αν τα δύο Άρθρα βρίσκονται στο ίδιο Μέρος του Συντάγματος που είναι το VIII και φέρει τον τίτλο «Ένοπλες Δυνάμεις της Δημοκρατίας». Το κάθε Σώμα διέπεται επίσης από δική του Νομοθεσία.
Η Εθνική Φρουρά συστάθηκε με τον Περί της Εθνικής Φρουράς Νόμο (Ν.20/1964). Ο περί της Εθνικής Φρουράς Νόμος του 2011 (Ν.19(1)/2011) που τέθηκε σε ισχύ στις 25/2/11 ενοποίησε και αναθεώρησε τους περί της Εθνικής Φρουράς Νόμους του 1964 μέχρι 2008 τους οποίους κατάργησε με το άρθρο 74(1). Η Αστυνομία διέπεται από τον Περί Αστυνομίας Νόμο του 2004 (Ν.73(Ι)/2004). Σ' όσον αφορά στους Εθελοντές Πενταετούς Υποχρέωσης (ΕΠΥ) η πρόσληψη τους γίνεται στη βάση των περί Εθελοντών Πενταετούς Υποχρεώσεως του Στρατού της Δημοκρατίας Κανονισμών του 1995 μέχρι 2002. Η αποστολή των μελών της Εθνικής Φρουράς είναι διαφορετική απ' εκείνη της Αστυνομίας, εφόσον της Εθνικής Φρουράς τόσο στη βάση του Ν.20/64 που ίσχυε κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης όσο και στη βάση του νέου Ν. 19(1)/2011, είναι η άμυνα της Δημοκρατίας από επαπειλούμενη εισβολή ή άλλη ενέργεια που στρέφεται κατά της ανεξαρτησίας ή της εδαφικής ακεραιότητας της Δημοκρατίας, ενώ της Αστυνομίας η διατήρηση του νόμου και της τάξης, η διαφύλαξη της ειρήνης, η πρόληψη και εξιχνίαση του εγκλήματος. Μόνο στην περίπτωση πολέμου ή έκτακτης ανάγκης το Υπουργικό Συμβούλιο, δυνάμει του άρθρου 7 του Ν.73(Ι)/2004 δύναται να αναθέσει στην Αστυνομία καθήκοντα σε σχέση με την άμυνα της Δημοκρατίας όπου υπόκειται στο στρατιωτικό νόμο κατά τη διάρκεια της ανάθεσης των καθηκόντων αυτών.
Ενόψει της πιο πάνω νομοθετικής ρύθμισης ως προς την αποστολή και τα καθήκοντα του κάθε Σώματος το γεγονός ότι σε περίπτωση πολέμου υπάρχει το ενδεχόμενο να δοθούν καθήκοντα σε μέλη της Αστυνομίας σχετικά με την άμυνα της Δημοκρατίας δεν σημαίνει ότι τα δύο Σώματα έχουν τον ίδιο σκοπό και συνακόλουθα αποτελούν ένα Σώμα. Ούτε επίσης η εξάσκηση των μελών των δύο Σωμάτων στα όπλα ή ο ίδιος τρόπος διορισμού του Αρχηγού και Υπαρχηγού των δύο Σωμάτων δηλ. από τον Πρόεδρο και Αντιπρόεδρο της Δημοκρατίας (Άρθρο 131 του Συντάγματος) οδηγεί απαραίτητα σε τέτοιο συμπέρασμα, ως η εισήγηση του δικηγόρου των εφεσειόντων. Ο Πρόεδρος, σύμφωνα με το Σύνταγμα, έχει εξουσία διορισμού και πολλών άλλων αξιωματούχων της Δημοκρατίας.
Ο δικηγόρος των εφεσειόντων προς υποστήριξη της εισήγησης του περί παραβίασης της αρχής της ισότητας παρέπεμψε σε αριθμό αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας (Αποφάσεις Αρ. 3587/97 και 466/99) και του Αρείου Πάγου (Απόφαση Αρ. 93/09) όπου αναγνωρίστηκε δικαστικά η ομοιότητα των υπηρεσιακών συνθηκών μεταξύ του στρατιωτικού προσωπικού της Ελληνικής Αστυνομίας και των στρατιωτικών των Ενόπλων Δυνάμεων. Όμως η παραπομπή στην πιο πάνω Ελληνική νομολογία δεν είναι βοηθητική της εισήγησης του περί άνισης μεταχείρισης, ενόψει της ιδιότητας και των δύο Ελληνικών Σωμάτων ως στρατιωτικών υπαλλήλων στη βάση του Νόμου 1481/84. Στην υπό κρίση περίπτωση υπάρχει διαφορετική συνταγματική αλλά και νομοθετική ρύθμιση για τα δύο Σώματα του Στρατού και της Αστυνομίας όπου τα μέλη της τελευταίας, υπό την επιφύλαξη του άρθρου 7 του Ν.73(Ι)/04, σαφώς και δεν είναι στρατιωτικοί.
Σ' όσον αφορά την άλλη εισήγηση του περί παραβίασης της Οδηγίας 2003/88/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 4ης Νοεμβρίου 2003, ούτε αυτή μας βρίσκει σύμφωνους. Το άρθρο 6(β) της Οδηγίας, που κατ' ισχυρισμό υπάρχει παραβίαση του από πλευράς Δημοκρατίας, προνοεί για μέγιστο χρόνο εργασίας ανά επταήμερο 48 ώρες, κατά μέσο όρο, συμπεριλαμβανομένων των υπερωριών.
Στην παρούσα περίπτωση δεν τέθηκε κανένα στοιχείο πρωτόδικα ή κατ' έφεση ότι οι συνολικές ώρες εργασίας των εφεσειόντων υπερβαίνουν τον πιο πάνω αριθμό, γεγονός που επισημαίνει και ο δικηγόρος της εφεσίβλητης στο περίγραμμα αγόρευσης του.
Συνεπώς υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας και των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι δεν τίθεται θέμα «ομοιογένειας των υποκειμένων του δικαίου» ούτε «ίσων ενώπιον του Νόμου» με αποτέλεσμα να μην υφίσταται παραβίαση της αρχής της ισότητας, δεν ενέχει οτιδήποτε το μεμπτόν. Σημειώνεται ότι ακόμη και να θεωρούντο η Αστυνομία και ο Στρατός ως ένα Σώμα όπου αναμένεται ίση μεταχείριση μεταξύ των μελών τους, δεν έχει αποδειχθεί ότι τα μέλη της Εθνικής Φρουράς δεν αποζημιώνονται για τις κατ' ισχυρισμόν υπερωρίες τους. Αντίθετα τους καταβάλλεται επίδομα ειδικών συνθηκών εργασίας δυνάμει του Ν.66/84 ακριβώς λόγω της φύσης των καθηκόντων τους εξού και προβλέφθηκε διαφορετικό μισθολόγιο, και του ακαθόριστου ωραρίου για την άσκηση τους. Το ίδιο επίδομα λαμβάνουν και εκείνοι που υπηρετούν ως ΕΠΥ. Το γεγονός ότι δεν καθορίζεται ρητά στο Νόμο ότι αντιπροσωπεύει αποζημίωση για υπερωρίες, όπως η σχετική πρόνοια για τα μέλη της Αστυνομίας που ακόμη και εδώ διατηρείται το αποκλειστικό δικαίωμα του εργοδότη αντί αποζημίωσης να παρέχει ελεύθερο χρόνο (Κανονισμός 17 της Κ.Δ.Π. 51/89), δεν ενέχει σημασία. Συνεπώς το παράπονο των εφεσειόντων για άνιση μεταχείριση απορρίπτεται ως στερούμενο νομοθετικού και πραγματικού υποβάθρου.
Ακόμη και στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι η ανυπαρξία ρητής νομοθετικής διάταξης για αποζημίωση για την υπερωριακή απασχόληση των εφεσειόντων συνιστά παραβίαση της αρχής της ισότητας, το Ανώτατο Δικαστήριο δεν μπορεί να αναπληρώσει με δικαστική απόφαση την παράλειψη αυτή, που ουσιαστικά σε αυτό αποσκοπεί η προσφυγή.
Στην υπόθεση Dias (ανωτέρω) λέχθηκε ακριβώς ότι «η ανυπαρξία θετικής νομοθετικής διάταξης δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση, γιατί σε τέτοια περίπτωση ο συνταγματικός έλεγχος που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο θα μετατρεπόταν σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας».
Οι προϋποθέσεις απόκλισης από προηγούμενη απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου τέθηκαν στην πρόσφατη υπόθεση Πρόεδρος της Δημοκρατίας κ.ά. ν. Βουλή των Αντιπροσώπων, Υπόθεση Αρ. 1695/15 ημ. 28/3/16, ECLI:CY:AD:2016:C174 όπου η Πλήρης Ολομέλεια ανέφερε τα εξής για το θέμα:
«Οι προϋποθέσεις απόκλισης από προηγούμενη απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου έχουν τονιστεί, πρόσφατα, στην απόφαση της πλειοψηφίας της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Γουότς κ.α. ν. Λαούρης κ.α., Πολιτική Έφεση 319/08, ημερ. 7.7.2014, ECLI:CY:AD:2014:A474. Στην υπόθεση εκείνη τονίστηκε ότι απόκλιση μπορεί να γίνει για λόγους κεφαλαιώδους σημασίας, όπως για παράδειγμα η ουσιώδης μεταβολή των περιστάσεων στις οποίες βασίστηκε η αρχή δικαίου η οποία διατυπώθηκε στην προηγούμενη απόφαση (Βύρωνας ν. Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ, 77). Απόκλιση μπορεί να γίνει επίσης εάν η προηγούμενη απόφαση βασίστηκε σε αδιαμφισβήτητα εσφαλμένη αρχή δικαίου ή εάν η εφαρμογή της οδηγεί καταφανώς σε άδικα αποτελέσματα. Είναι γεγονός ότι αναγνωρίζεται μεγαλύτερη ευχέρεια απόκλισης από προηγούμενες αποφάσεις, οι οποίες αφορούν σε θεμελιακές συνταγματικές αρχές δικαίου, αλλά και σ΄ αυτή την περίπτωση θεωρούμε ότι θα πρέπει να συντρέχουν προϋποθέσεις ανάλογες με τις προαναφερόμενες, ενόψει της ανάγκης για βεβαιότητα Δικαίου.»
Δεν τέθηκε οτιδήποτε ουσιαστικό ενώπιον μας για απόκλιση από την πιο πάνω απόφαση, που ήταν μια από τις εισηγήσεις του δικηγόρου των εφεσειόντων.
Για τους πιο πάνω λόγους οι εφέσεις απορρίπτονται με έξοδα υπέρ της εφεσίβλητης και σε βάρος των εφεσειόντων όπως υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
/ΣΓεωργίου