|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2017:C284
(2017) 3 ΑΑΔ 652
7 Σεπτεμβρίου, 2017
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ,
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/στές]
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 144/2011)
D.J. KARAPATAKIS & SONS LTD CONSORTIUM,
Εφεσείουσα - Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Εφεσιβλήτων - Καθ' ων η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 146/2011)
D.J. KARAPATAKIS & SONS LTD,
Εφεσείουσα - Αιτήτρια,
v.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Εφεσίβλητης - Καθ' ης η αίτηση.
(Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 144/2011, 146/2011)
Διοικητική Πράξη ― Σύνθετη διοικητική ενέργεια ― Η τελική πράξη με την οποία ολοκληρώνεται η σύνθετη διοικητική ενέργεια, ενσωματώνει όλες τις προηγούμενες ― Οποιεσδήποτε προπαρασκευαστικές ή ενδιάμεσες πράξεις, όντες από μόνες τους εκτελεστές, συγχωνεύονται στην τελική απόφαση που έχει εκδοθεί και χάνουν την ατομική τους εκτελεστότητα ― Μια απόφαση για αποκλεισμό από ένα διαγωνισμό δεν αποτελεί τελική απόφαση, αλλά είναι εκτελεστή νοουμένου ότι δεν έχει εκδοθεί τελική επί του προκειμένου απόφαση στην οποία αναπόφευκτα συγχωνεύεται η πρώτη απόφαση στη δεύτερη.
Έξοδα ― Διακριτική ευχέρεια Δικαστηρίου ― Επέμβαση Εφετείου μόνο όπου η απόφαση είναι άδικη και καταφανώς εσφαλμένη ― Κανόνας πως ακολουθούν το αποτέλεσμα της δίκης.
H εταιρεία D.J. Karapatakis & Sons Ltd Consortium (η "Consortium") στο πλαίσιο της Α.Ε. 144/2011 αμφισβητεί την ορθότητα της πρωτόδικης κρίσης, δυνάμει της οποίας κρίθηκε ότι η προσφορά που υπέβαλε, χωρίς την επισύναψη της αναγκαίας τραπεζικής εγγύησης, ήταν άκυρη. Οι εφεσίβλητοι με την αντέφεση τους αμφισβητούν την απόρριψη της προδικαστικής τους ένστασης που υπέβαλαν, ως προς την, κατ' ισχυρισμό κατάχρηση της διαδικασίας εκ μέρους της Consortium. Η εταιρεία D.J. Karapatakis & Sons Ltd (η "Sons Ltd") με τη σειρά της, στο πλαίσιο της Α.Ε. 146/2011, παραπονείται αναφορικά με την απόρριψη της προσφυγής που υπέβαλαν και η οποία χαρακτηρίστηκε ως καταχρηστική.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, απορρίπτοντας τις εφέσεις και την αντέφεση, αποφάσισε ότι:
Α.Ε. 144/2011
Με τον πρώτο λόγο έφεσης η Εφεσείουσα (Consortium) ισχυρίζεται ότι το συμπέρασμα του Δικαστηρίου περί απουσίας εννόμου συμφέροντος είναι λανθασμένο.
Περαιτέρω, με το δεύτερο λόγο έφεσης, η Εφεσείουσα (Consortium) εισηγείται ότι η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ενδιάμεση και όχι τελική, είναι εσφαλμένη.
Η προσφορά της Εφεσείουσας (Consortium) είχε αποκλειστεί καθότι, απουσίαζε, ή δεν είχε υποβληθεί το πρωτότυπο της τραπεζικής εγγύησης, όπως προνοούσαν οι σχετικοί όροι του διαγωνισμού. Στην επακολουθήσασα επανεξέταση και πάλι δεν λήφθηκε υπόψη η προσφορά της Εφεσείουσας (Consortium), καθότι η ανυπαρξία της εν λόγω εγγυητικής καθιστούσε την προσφορά μη υποκείμενη σε εξέταση ως παραβιάζουσα τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού.
Σύμφωνα με τα όσα αποφάσισε η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κατά την υφιστάμενη νομολογία, μια απόφαση για αποκλεισμό από ένα διαγωνισμό δεν αποτελεί τελική απόφαση, αλλά είναι εκτελεστή νοουμένου ότι δεν έχει εκδοθεί τελική επί του προκειμένου απόφαση στην οποία αναπόφευκτα συγχωνεύεται η πρώτη απόφαση στη δεύτερη.
Σε περίπτωση ύπαρξης σύνθετης διοικητικής ενέργειας οποιεσδήποτε προπαρασκευαστικές ή ενδιάμεσες πράξεις, όντες από μόνες τους εκτελεστές, συγχωνεύονται στην τελική απόφαση που έχει εκδοθεί και χάνουν την ατομική τους εκτελεστότητα.
Διαπιστώθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι η απόφαση για αποκλεισμό της προσφοράς της Εφεσείουσας (Consortium) έχει συγχωνευθεί στις μεταγενέστερες αποφάσεις, οι οποίες, βεβαίως, έχουν ήδη προσβληθεί με ισάριθμες προσφυγές. Τούτο απολήγει στο γεγονός ότι η Εφεσείουσα (Consortium) θα μπορεί να προβάλει τους λόγους αποκλεισμού στις μεταγενέστερες προσφυγές και όπως έχει σημειωθεί, αποτελούν λόγο ακυρώσεως και για τις μεταγενέστερες αυτές προσφυγές. Στη βάση των πιο πάνω, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου αποφάσισε ότι οι λόγοι έφεσης 1 και 2 δεν έχουν έρεισμα και απορρίπτονται.
Με τον τρίτο λόγο έφεσης η Εφεσείουσα (Consortium) εισηγείται ότι κακώς επιδικάστηκαν έξοδα εναντίον της. Δεν θα έπρεπε, όπως ανέφερε ο ευπαίδευτος συνήγορος, να επωμισθεί η Εφεσείουσα (Consortium) τα έξοδα της διαδικασίας, καθότι δεν έφερε καμία ευθύνη για το γεγονός ότι η διοίκηση μεταγενέστερα κατακύρωσε την προσφορά σε τρίτο πρόσωπο και τούτο έγινε μετά την καταχώριση της δικής της προσφυγής. Όπως αποφασίστηκε το θέμα των εξόδων εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του πρωτόδικου Δικαστηρίου και το Εφετείο δεν επεμβαίνει εκτός στην περίπτωση όπου η απόφαση είναι άδικη ή καταφανώς εσφαλμένη. Κάτι τέτοιο δεν διαπιστώνεται στην παρούσα υπόθεση. Το πρωτόδικο Δικαστήριο ακολούθησε εύλογα τον κανόνα ότι τα έξοδα ακολουθούν το αποτέλεσμα της δίκης. Και ο τρίτος λόγος έφεσης απορρίφθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο και ως εκ τούτου, και η έφεση θα έχει απορριπτική κατάληξη.
Με το δικό τους δικόγραφο, αντέφεσης, οι εφεσίβλητοι εισηγούνται ότι η απόρριψη της προδικαστικής ένστασης που υπέβαλαν περί κατάχρησης της διαδικασίας εκ μέρους της Consortium, ήταν λανθασμένη.
Οι εφεσίβλητοι είχαν εγείρει πρωτοδίκως ένσταση ότι με την ταυτόχρονη προώθηση των προσφυγών υπ' αρ. 167/2009 και της 1550/2008 (αντικείμενο της Α.Ε. 144/2011), η Consortium είχε καταχραστεί της διαδικασίας, καθότι προωθούσε δύο παράλληλα ένδικα μέσα, με ταυτόσημο αίτημα. Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την ένσταση καθότι, όπως σημειώσαμε και πιο πάνω, κατά το στάδιο της εκδίκασης της προσφυγής (1550/2008), η προσφυγή υπ' αρ. 167/2009 είχε ήδη απορριφθεί και επομένως, η μόνη προς εκδίκαση ήταν η πρώτη. Στην αγόρευση τους οι εφεσίβλητοι προχώρησαν ακόμη περισσότερο εισηγούμενοι ότι η ύπαρξη και προώθηση των προσφυγών υπ' αρ. 1569/2009 και 1241/2010, στις οποίες εγείρονται, πανομοιότυπα επιχειρήματα, όπως και στην προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008, αποτελεί επίσης κατάχρηση, η οποία θα πρέπει να οδηγήσει στην απόρριψη της έφεσης και δι' αυτό το λόγο.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, έχοντας καταλήξει προηγουμένως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση απώλεσε την εκτελεστότητα της ως ενσωματωθείσα στη μεταγενέστερη τελική απόφαση, παρέλκει η αναγκαιότητα εξέτασης της αντέφεσης, δεδομένου ότι η έφεση έχει καταστεί άνευ αντικειμένου.
Α.Ε. 146/2011
Στο πλαίσιο της Α.Ε. 146/2011 η Sons Ltd (Εφεσείουσα) πρόβαλε με τον πρώτο λόγο έφεσης, ότι η προσφυγή είχε απορριφθεί χωρίς να αποφασιστεί κατά πόσο η Sons Ltd θα μπορούσε αυτοτελώς και σαν νομικό πρόσωπο να εγείρει τη δική της προσφυγή. Το θέμα αυτό αγνοήθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο και επίσης παραγνωρίστηκε ότι οι δύο προσφυγές είχαν διαφορετικό αντικείμενο. Με το δεύτερο λόγο έφεσης, ο οποίος είναι επέκταση του πρώτου, η Sons Ltd εισηγήθηκε ότι το αντικείμενο της προσφυγής ήταν διάφορο από της 1550/2008. Με τους 3ον και 4ον λόγους έφεσης γίνεται ουσιαστικώς επανάληψη των λεχθέντων με τους πιο πάνω λόγους έφεσης. Έχει ήδη αποφασιστεί από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην Α.Ε. 144/2011 ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ήδη χάσει την εκτελεστότητα της, καθότι έχει ήδη συγχωνευθεί στην τελική απόφαση, το ίδιο ισχύει και για την προσβαλλόμενη με την Α.Ε. 146/2011. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, έκρινε πως ορθώς το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν υπεισήλθε να εξετάσει τη νομιμοποίηση της εφεσείουσας.
Ως εκ των ανωτέρω και η παρούσα έφεση απορρίφθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Οι εφέσεις απορρίφθηκαν με έξοδα και η αντέφεση απορρίφθηκε χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
D.J. Karapatakis & Sons Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθεση Αρ. 167/2009, ημερ. 16.06.2011,
Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60,
Κοινοπραξία Cyprus Airport Group v. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437,
Χατζηγεωργίου v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 23,
Χατζηχάννας v. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 19,
Μιχαήλ v. Δημοκρατίας (2017) 3 Α.Α.Δ. 283, ECLI:CY:AD:2017:C94,
Κurkut v. Γεωργίου (2007) 3 Α.Α.Δ. 1333.
Εφέσεις.
Εφέσεις από τις Αιτήτριες εναντίον των αποφάσεων Δικαστών του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Πασχαλίδης, Δ., Φωτίου, Δ.), (Υποθέσεις Αρ. 1550/2008, 167/2009), ημερ. 5/10/2011 και 16/6/2009 αντίστοιχα.
Χρ. Κληρίδης, για τις Εφεσείουσες.
Ειρ. Νεοφύτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Εφεσιβλήτους και στις 2 εφέσεις.
Α. Χρίστου (κα) για Α. Δημητρίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Cur. adv. vult.
ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: Η απόφαση είναι ομόφωνη, θα απαγγελθεί από το Δικαστή Παμπαλλή.
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: H εταιρεία D.J. Karapatakis & Sons Ltd Consortium (η "Consortium") στο πλαίσιο της Α.Ε. 144/2011 αμφισβητεί την ορθότητα της πρωτόδικης κρίσης, δυνάμει της οποίας κρίθηκε ότι η προσφορά που υπέβαλε, χωρίς την επισύναψη της αναγκαίας τραπεζικής εγγύησης, ήταν άκυρη. Οι εφεσίβλητοι με την αντέφεση τους αμφισβητούν την απόρριψη της προδικαστικής τους ένστασης που υπέβαλαν, ως προς την, κατ' ισχυρισμό κατάχρηση της διαδικασίας εκ μέρους της Consortium.
Η εταιρεία D.J. Karapatakis & Sons Ltd (η "Sons Ltd") με τη σειρά της, στο πλαίσιο της Α.Ε. 146/2011, παραπονείται αναφορικά με την απόρριψη της προσφυγής που υπέβαλαν και η οποία χαρακτηρίστηκε ως καταχρηστική.
Οι δύο εφέσεις ακούστηκαν μαζί ενόψει των κοινών πραγματικών δεδομένων, καθότι, ουσιαστικώς, τα γεγονότα έχουν κοινή βάση και ουσιαστικώς η μια ακολουθούσε την άλλη.
Η υπόθεση αυτή, ως προς τα γεγονότα της παρουσιάζει μια ιδιομορφία και την παραθέτουμε.
Στις 25 Οκτωβρίου 2005 οι εφεσίβλητοι είχαν προκηρύξει διαγωνισμό για τον ανασχεδιασμό του Λιμανιού Λάρνακας και της Μαρίνας με τίτλο "Larnaka Port & Marina Re-development Project" (το «Project»). Τρεις προσφοροδότες, μεταξύ των οποίων και η Consortium, υπέβαλαν προσφορά.
Οι προσφορές υποβλήθηκαν σε δύο ξεχωριστούς φακέλους. Ο φάκελος Α αποτελείτο από το Τεχνικό και Λειτουργικό Μέρος (Technical and Operational), Επιχειρησιακό Σχέδιο (Business Plan), Νομικό Μέρος (Legal) και Περίληψη (Executive Summary). Ο φάκελος Β αποτελείτο από το Οικονομικό Μέρος (Financial).
Ιδιώτες σύμβουλοι, που προέβηκαν σε αξιολόγηση του φακέλου Α, διαπίστωσαν ότι, ανάμεσα στα έγγραφα του φακέλου Α, δεν περιλαμβανόταν το πρωτότυπο της τραπεζικής εγγύησης της προσφοράς της Consortium, όπως τούτο απαιτείτο από τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού. Μετά από τις ζητηθείσες διευκρινήσεις επί του προκειμένου, η Consortium γνωστοποίησε γραπτώς στους εφεσιβλήτους ότι το πρωτότυπο της εγγυητικής είχε υποβληθεί μαζί με την προσφορά. Ταυτοχρόνως, είχαν αποστείλει στοιχεία από την τράπεζα ότι είχε εκδοθεί η εγγυητική επιστολή και εγγυητική επιστολή σε πρωτότυπη μορφή με την ένδειξη «Inoperative copy».
Η αξιολόγηση των Συμβούλων υποβλήθηκε στην Επιτροπή Αξιολόγησης. Η τελευταία εισηγήθηκε προς το Συμβούλιο Προσφορών το άνοιγμα του φακέλου Β, ούτως ώστε να αποκλεισθεί η πιθανότητα η εγγυητική επιστολή να περιλαμβανόταν στα έγγραφα του φακέλου Β.
Το Συμβούλιο Προσφορών σε συνεδρία του ημερ. 6 Δεκεμβρίου 2007, αποφάσισε να προχωρήσει με το άνοιγμα των οικονομικών φακέλων και των τριών προσφοροδοτών. Περαιτέρω αποφασίστηκε ότι, σε περίπτωση που δεν ανευρίσκετο η πρωτότυπη εγγυητική επιστολή στο φάκελο Β, η προσφορά της Consortium θα απορριπτόταν.
Στις 15 Φεβρουαρίου 2008 η Επιτροπή Αξιολόγησης υπέβαλε την έκθεση αξιολόγησης της, αναφορικά με το φάκελο Β, αναφέροντας ότι δεν είχε ανευρεθεί η πρωτότυπη εγγυητική επιστολή και ως εκ τούτου, δεν προχώρησαν σε αξιολόγηση του οικονομικού μέρους της προσφοράς της Consortium.
Με τη σειρά του το Συμβούλιο Προσφορών, σε συνεδρία του ημερ. 14 Ιουλίου 2008, εξέτασε το εγερθέν θέμα της εγγυητικής επιστολής, και απέρριψε την προσφορά της Consortium. Στην ίδια συνεδρία αποφασίστηκε η κατακύρωση της προσφοράς στην κοινοπραξία Zenon Consortium.
Η Consortium ενημερώθηκε για την εν λόγω απόφαση στις 18 Ιουλίου 2008. Με την προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008 (αντικείμενο της Α.Ε. 144/2011), η Consortium στρεφόταν εναντίον της εν λόγω απόφασης, απόρριψης της προσφοράς ένεκα της απουσίας της εγγυητικής.
Το ιστορικό της υπόθεσης αυτής, όμως, συνεχίζεται έτι περαιτέρω και ενδιαφέρει για σκοπούς της παρούσας διαδικασίας, όπως σημειώσαμε πιο πάνω.
Την 1η Αυγούστου 2009 η Sons Ltd, μέλος της κοινοπραξίας της Consortium, καταχώρισε ιεραρχική προσφυγή εναντίον της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να μην δεχτεί ως έγκυρη την προσφορά της. Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, απέρριψε στις 27 Νοεμβρίου 2008 την ιεραρχική προσφυγή. Αποφασίστηκε ότι η Sons Ltd στερείτο νομιμοποίησης να καταχωρίσει ιεραρχική προσφυγή. Εναντίον της απόφασης αυτής είχε καταχωρηθεί η προσφυγή υπ' αρ. 167/2009 (αντικείμενο της Α.Ε. 146/2011).
Ταυτοχρόνως, ιεραρχική προσφυγή είχε καταχωρίσει επίσης και ο τρίτος προσφοροδότης, η εταιρεία Vouros Consortium. Η ιεραρχική αυτή προσφυγή, έγινε αποδεκτή από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, η οποία με απόφαση της ημερ. 28 Νοεμβρίου 2008 ακύρωσε την κατακύρωση της προσφοράς στην κοινοπραξία Zenon Consortium.
Ως αποτέλεσμα τούτου, η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε σε επανεξέταση των υποβληθέντων προσφορών και στις 25 Μαΐου 2009, έχοντας επαναξιολογήσει μόνο τις δυο προσφορές, αποκλειομένης της προσφοράς της Consortium, αποφάσισε, αυτή τη φορά, την κατακύρωση της προσφοράς στην κοινοπραξία Vouros Consortium. Εναντίον της απόφασης αυτής η Consortium καταχώρισε την προσφυγή αρ. 1569/2009, η εκδίκαση της οποίας εκκρεμεί.
Οι διαπραγματεύσεις με την κοινοπραξία Vouros τερματίστηκαν στις 29 Ιουνίου 2010 και στη συνέχεια ανακηρύχθηκε ως προτιμητέος προσφοροδότης η κοινοπραξία Zenon. Η Consortium καταχώρισε την προσφυγή υπ' αρ. 1241/2010, η εκδίκαση της οποίας εκκρεμεί.
Στις 16 Ιουνίου 2011 το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή υπ' αρ. 167/2009, που καταχώρισε η Sons Ltd, αποδεχόμενο την προβληθείσα προδικαστική ένσταση αναφορικά με ισχυρισμό για κατάχρηση της διαδικασίας. (D.J. Karapatakis & Sons Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθεση Αρ. 167/2009, ημερ. 16 Ιουνίου 2011). Πρωτοδίκως κρίθηκε ότι η ενέργεια της Consortium, όσο και της Sons Ltd, η οποία ήταν εταιρεία μέλος της Consortium, να καταχωρίσουν αμφότερες οι εταιρείες προσφυγές διεκδικώντας ουσιαστικώς το ίδιο αίτημα, ήτοι, την κήρυξη της απόφασης για μη κατακύρωση της προσφοράς, συνεπεία της έλλειψης εγγυητικής, ως άκυρης, ήταν και αποτελούσε κατάχρηση της διαδικασίας και ως εκ τούτου, απερρίφθη η προσφυγή υπ' αρ. 167/2009. Περαιτέρω, το Δικαστήριο έκαμε αποδεχτή και την έτερη προδικαστική ένσταση που υπέβαλαν οι εφεσίβλητοι αναφορικά με τη νομιμοποίηση της Sons Ltd να προωθεί έτι περαιτέρω την προσφυγή της, όταν είχε στο μεταξύ καταχωρηθεί προσφυγή εναντίον της απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς στην Vouros (υπ' αρ. 1569/2009).
Στη συνέχεια, εκδικάστηκε η προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008, το αντικείμενο της Α.Ε. 144/2011, στην οποία και πάλι προβλήθηκε ο ισχυρισμός περί κατάχρησης της διαδικασίας ενόψει της ύπαρξης της προσφυγής υπ' αρ. 167/2009, με την οποία είχαμε ασχοληθεί πιο πάνω. Πρωτοδίκως, η προδικαστική ένσταση είχε απορριφθεί καθότι η καταχώριση της προσφυγής 1550/2008 είχε χρονικώς προηγηθεί της 167/2009, πλην, όμως, κατά το στάδιο της εξέτασης της προσφυγής, η υπ' αρ. 167/2009 είχε ήδη απορριφθεί συνεπώς, κρίθηκε ότι η μόνη που παρέμενε προς εξέταση ήταν η προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008. Η δεύτερη, όμως, προδικαστική ένσταση που αφορούσε την έλλειψη εννόμου συμφέροντος της Consortium, έγινε αποδεχτή. Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε επισημάνει ότι η Consortium είχε, κατά το στάδιο της καταχώρισης της προσφυγής, έννομο συμφέρον το οποίο, όμως, μετά την επιτυχία της ιεραρχικής προσφυγής που καταχώρισε η Vouros και επέφερε την κατακύρωση της προσφοράς σ' αυτήν (Vouros), η προσβαλλόμενη πράξη είχε εξαφανιστεί καθότι ενσωματώθηκε στη μεταγενέστερη απόφαση και η Consortium είχε απωλέσει το έννομο συμφέρον της για προώθηση της προσφυγής της.
Όπως έχουμε σημειώσει, η Consortium με την παρούσα έφεση αμφισβητεί την ορθότητα της απόφασης, δυνάμει της οποίας κρίθηκε ότι έχουν απωλέσει το έννομο τους συμφέρον για προώθηση της προσφυγής τους. Οι δε εφεσίβλητοι αμφισβητούν την ορθότητα της κρίσης αναφορικά με την απουσία κατάχρησης της διαδικασίας εκ μέρους της Consortium.
Με τον πρώτο λόγο έφεσης η Consortium ισχυρίζεται ότι το συμπέρασμα του Δικαστηρίου περί απουσίας εννόμου συμφέροντος είναι λανθασμένο. Σύμφωνα με την εισήγηση του ευπαίδευτου συνηγόρου της Consortium, το έννομο τους συμφέρον, παραμένει καθότι ο αποκλεισμός τους από τη διαδικασία των προσφορών δεν έχει εξαφανιστεί, ανεξαρτήτως σε ποίον τελικώς κατακυρώθηκε η προσφορά. Αν, πρόσθεσε ο κ. Κληρίδης, δεν εξεταστεί η ουσία της προσφυγής, και ερευνηθεί το αίτιο του αποκλεισμού τους, τότε οι ενέργειες στις οποίες είχαν προβεί οι εφεσίβλητοι θα παραμείνουν αλώβητες και θα θεωρούνται νόμιμες. Ως αποτέλεσμα τούτου, η Consortium θα κωλύονται στο μέλλον να εγείρουν θέματα που άπτονται του αποκλεισμού τους, ο οποίος δεν ήταν τίποτε άλλο παρά η κατ' ισχυρισμό απουσία της τραπεζικής εγγύησης από το φάκελο των προσφορών. Περαιτέρω, με το δεύτερο λόγο έφεσης, η Consortium εισηγείται ότι η κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ενδιάμεση και όχι τελική, είναι εσφαλμένη.
Στην αντιπέρα πλευρά οι εφεσίβλητοι ισχυρίζονται ότι ορθώς κρίθηκε πρωτοδίκως ότι η Consortium είχε απωλέσει το έννομο της συμφέρον, καθότι μετά την έκδοση της απόφασης στην προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008, λήφθησαν και άλλες αποφάσεις με κατάληξη την τελική απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 2 Ιουλίου 2010, σύμφωνα με την οποία κρίθηκε ως προτιμητέος προσφοροδότης η Zenon και αυτή η απόφαση έχει προσβληθεί με την προσφυγή υπ' αρ. 1241/2010. Αποτελεί, συναφώς, εισηγήθηκε η ευπαίδευτη συνήγορος της Δημοκρατίας, μια κλασσική περίπτωση συγχώνευσης των προηγουμένως εκδοθέντων και προσβληθέντων διοικητικών αποφάσεων, στην τελική τοιαύτη. Προσετέθη περαιτέρω ότι εάν παραμείνει αλώβητη η απόφαση επιλογής τρίτου προσφοροδότη, η τυχόν ακύρωση της απόφασης αποκλεισμού της Consortium θα ήταν, εν πάση περιπτώσει, αλυσιτελής, και ως εκ τούτου, άνευ ύπαρξης εννόμου συμφέροντος. Στο σημείο αυτό σημειώνουμε ότι μετά από αλλεπάλληλες συζητήσεις και αναβολές στο πλαίσιο της διοίκησης και των προσφοροδοτών, ο διαγωνισμός που άρχισε από το 2005 με την προκήρυξη του Project έχει ακυρωθεί.
Στη βάση των γεγονότων, όπως τα έχουμε παραθέσει πιο πάνω, η προσφορά της Consortium είχε αποκλειστεί καθότι, απουσίαζε, ή δεν είχε υποβληθεί το πρωτότυπο της τραπεζικής εγγύησης, όπως προνοούσαν οι σχετικοί όροι του διαγωνισμού. Στην επακολουθήσασα επανεξέταση και πάλι δεν λήφθηκε υπόψη η προσφορά της Consortium, καθότι η ανυπαρξία της εν λόγω εγγυητικής καθιστούσε την προσφορά μη υποκείμενη σε εξέταση ως παραβιάζουσα τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού.
Παρατηρούμε, συναφώς, ότι τόσο στην προσφυγή υπ' αρ. 1569/2009 όσο και στην προσφυγή υπ' αρ. 1241/2010, προβάλλεται ως λόγος ακυρώσεως η μη υποβολή της πρωτότυπης εγγυητικής.
Σύμφωνα με την υφιστάμενη νομολογία, μια απόφαση για αποκλεισμό από ένα διαγωνισμό δεν αποτελεί τελική απόφαση, αλλά είναι εκτελεστή νοουμένου ότι δεν έχει εκδοθεί τελική επί του προκειμένου απόφαση στην οποία αναπόφευκτα συγχωνεύεται η πρώτη απόφαση στη δεύτερη.
Όπως αναφέρεται στην υπόθεση Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60:
"Προπαρασκευαστικές πράξεις, η γένεση των οποίων αποτελεί προϋπόθεση για την έκδοση τελικής απόφασης ρυθμιστικής του θέματος στο οποίο αφορούν, δε μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο αναθεώρησης έστω και αν έχουν εκτελεστό χαρακτήρα το χρόνο της έκδοσής τους, μετά την έκδοση της τελικής πράξης της οποίας αποτελούν συνθετικό στοιχείο. Η τελική πράξη, γνωστή ως σύνθετη στο διοικητικό δίκαιο, απορροφά μετά την έκδοσή της τα συνθετικά της στοιχεία τα οποία χάνουν την αυτοτέλειά τους."
Στην υπόθεση Κοινοπραξία Cyprus Airport Group v. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437, αποφασίστηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη, δυνάμει της οποίας είχε αποκλειστεί η προσφορά των εφεσειόντων, είχε απορροφηθεί και ενσωματωθεί στην τελική πράξη, ως εκ τούτου, απώλεσε την εκτελεστότητα της, στη βάση του ότι αποτελούσε μέρος σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Η Ολομέλεια ανέφερε τα ακόλουθα:
"Το τι αποτελεί σύνθετη διοικητική πράξη και πότε προηγούμενες πράξεις έχουν το γνώρισμα της εκτελεστότητας και είναι δυνατή η προσβολή τους ξεχωριστά, το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέπεμψε, μεταξύ άλλων, στα πιο κάτω αποσπάσματα, τα οποία επαναλαμβάνουμε και υιοθετούμε.
Ο Σπηλιωτόπουλος στο «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», 9η έκδοση, στην παράγραφο 157 της σελίδας 162 αναφέρει τα ακόλουθα:
«Σύνθετη διοικητική ενέργεια υπάρχει, όταν οι σχετικές διατάξεις ορίζουν ότι για την επέλευση του τελικού έννομου αποτελέσματος απαιτούνται περισσότερες διαδοχικές διοικητικές πράξεις, η έκδοση κάθε μιας από τις οποίες είναι προϋπόθεση για την έκδοση της επόμενης, η δε τελευταία πράξη ενσωματώνει όλες τις προηγούμενες, οι οποίες έτσι αποβάλλουν την αυτοτέλειά τους.»
Ο Η. Κυριακόπουλος στο «Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον», Γ. Ειδικό Μέρος, 4η Έκδοση στη σελίδα 98:
«Επί συνθέτου διοικητικής ενεργείας προκύπτει το ζήτημα: ποία ή ποίαι εκ των πλειόνων πράξεων, αίτινες αποτελούσι την σύνθετον διοικητικήν ενέργειαν, είναι προσβληταί δι΄αιτήσεως ακυρώσεως; Εφ΄όσον αι πράξεις αύται, και διακεκριμένως λαμβανόμεναι, κέκτηνται το γνώρισμα της εκτελεστότητος, είναι δυνατή η απόσπασις και η προσβολή κεχωρισμένως και αυτοτελώς εκάστης τούτων, αλλά μόνον μέχρι της εκδόσεως της τελευταίας πράξεως, δι΄ης περατούται η διοικητική ενέργεια. Μετά την περάτωσιν όμως ταύτης, μόνον η περατώσασα αυτήν πράξις υπόκειται εις προσβολήν επί ακυρώσει, ουχί δε και αυτοτελής, μεμονωμένη και ενδιάμεσός τις πράξις τούτο δε ισχύει και εν ή έτι περιπτώσει οι λόγοι ακυρώσεως αφορώσιν ουχί αμέσως εις την πράξιν ταύτην άλλ΄εις ενδιάμεσον πράξιν, επειδή, μετά την επέλευσιν του τελικού αποτελέσματος, αι προηγηθείσαι πράξεις, συγχωνευόμεναι μετά της τελικής, αποβάλλουσι την ιδία των αυτοτέλειαν. Δια της προσβολής όμως της τελευταίας πράξεως, θεωρούνται και αι προηγηθείσαι αυτής συμπροσβαλλόμεναι, ελεγχομένης και της νομιμότητος τούτων.»
Διαβάζουμε τα πιο κάτω στην υπόθεση Pavlos Varellas Trading Co. Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 615, στη σελ. 637:
«Ακόμα και στην περίπτωση καθαρά ενδιάμεσων πράξεων που επιφέρουν δικό τους έννομο αποτέλεσμα, η εξήγηση της μη αναγνώρισης δυνατότητας αυτοτελούς προσβολής τους βρίσκεται στο γεγονός της ενσωμάτωσης-απορρόφησής τους στην τελική εκτελεστή πράξη. Οπότε, κατά τον έλεγχο της νομιμότητας της τελευταίας, της σύνθετης δηλαδή, ελέγχεται, ως προπαρασκευαστική της, και η ενδιάμεση.»
(Δέστε και Αγαθαγγέλου κ.ά. v. Δημοκρατίας (Αρ. 1) (1998) 3 Α.Α.Δ. 120, σελ. 125, Ηλία κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884, σελ. 896, 897 (Πλήρης Ολομέλεια) και Κεραυνού κ.ά. v. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 398, σελ.400).
Διαφορετική κατάληξη θα οδηγούσε, όπως εύστοχα επισημαίνει ο συνήγορος του Ενδιαφερόμενου Μέρους, σε πολύ παράδοξα αποτελέσματα, αφού η ενδεχόμενη ακύρωση του αποκλεισμού του ΕΜ θα άφηνε αλώβητη την διοικητική πράξη της κατακύρωσης στο ΕΜ."
Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα του Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δίκαιου», 14η έκδοση, 1ος Τόμος, στη σελίδα 163, παρ. 157, στη σημείωση 7: «Κάθε πράξη μπορεί να προσβληθεί πριν από την ενσωμάτωση της στην τελική. Μαζί με την τελική συμπροσβάλλονται και εκείνες που έχουν προηγηθεί».
Καθίσταται, συνεπώς, έκδηλο ότι σε περίπτωση ύπαρξης σύνθετης διοικητικής ενέργειας οποιεσδήποτε προπαρασκευαστικές ή ενδιάμεσες πράξεις, όντες από μόνες τους εκτελεστές, συγχωνεύονται στην τελική απόφαση που έχει εκδοθεί και χάνουν την ατομική τους εκτελεστότητα.
Όπως έχουμε αναλύσει τα γεγονότα πιο πάνω, διαπιστώνουμε ότι η απόφαση για αποκλεισμό της προσφοράς της Consortium έχει συγχωνευθεί στις μεταγενέστερες αποφάσεις, οι οποίες, βεβαίως, έχουν ήδη προσβληθεί με ισάριθμες προσφυγές. Λεπτομέρειες δόθηκαν πιο πάνω. Τούτο απολήγει στο γεγονός ότι η Consortium θα μπορεί να προβάλει τους λόγους αποκλεισμού στις μεταγενέστερες προσφυγές και όπως έχει σημειωθεί, αποτελούν λόγο ακυρώσεως και για τις μεταγενέστερες αυτές προσφυγές. Στη βάση των πιο πάνω, θεωρούμε ότι οι λόγοι έφεσης 1 και 2 δεν έχουν έρεισμα και απορρίπτονται.
Με τον τρίτο λόγο έφεσης η Consortium εισηγείται ότι κακώς επιδικάστηκαν έξοδα εναντίον της. Δεν θα έπρεπε, όπως ανέφερε ο ευπαίδευτος συνήγορος, να επωμισθεί η Consortium τα έξοδα της διαδικασίας, καθότι δεν έφερε καμία ευθύνη για το γεγονός ότι η διοίκηση μεταγενέστερα κατακύρωσε την προσφορά σε τρίτο πρόσωπο και τούτο έγινε μετά την καταχώριση της δικής της προσφυγής.
Το θέμα των εξόδων εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του πρωτόδικου Δικαστηρίου και το Εφετείο δεν επεμβαίνει εκτός στην περίπτωση όπου η απόφαση είναι άδικη ή καταφανώς εσφαλμένη (Χατζηγεωργίου v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 23). Κάτι τέτοιο δεν διαπιστώνεται στην παρούσα υπόθεση. Το πρωτόδικο Δικαστήριο ακολούθησε εύλογα τον κανόνα ότι τα έξοδα ακολουθούν το αποτέλεσμα της δίκης. (Χατζηχάννας v. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 19 και Μιχαήλ v. Δημοκρατίας (2017) 3 , ECLI:CY:AD:2017:C94A.A.Δ. 283).
Και ο τρίτος λόγος έφεσης απορρίπτεται. Ως εκ τούτου, και η έφεση θα έχει απορριπτική κατάληξη.
Με το δικό τους δικόγραφο, αντέφεσης, οι εφεσίβλητοι εισηγούνται ότι η απόρριψη της προδικαστικής ένστασης που υπέβαλαν περί κατάχρησης της διαδικασίας εκ μέρους της Consortium, ήταν λανθασμένη.
Οι εφεσίβλητοι είχαν εγείρει πρωτοδίκως ένσταση ότι με την ταυτόχρονη προώθηση των προσφυγών υπ' αρ. 167/2009 και της 1550/2008 (αντικείμενο της Α.Ε. 144/2011), η Consortium είχε καταχραστεί της διαδικασίας, καθότι προωθούσε δύο παράλληλα ένδικα μέσα, με ταυτόσημο αίτημα.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την ένσταση καθότι, όπως σημειώσαμε και πιο πάνω, κατά το στάδιο της εκδίκασης της προσφυγής (1550/2008), η προσφυγή υπ' αρ. 167/2009 είχε ήδη απορριφθεί και επομένως, η μόνη προς εκδίκαση ήταν η πρώτη.
Στην αγόρευση τους οι εφεσίβλητοι προχώρησαν ακόμη περισσότερο εισηγούμενοι ότι η ύπαρξη και προώθηση των προσφυγών υπ' αρ. 1569/2009 και 1241/2010, στις οποίες εγείρονται, πανομοιότυπα επιχειρήματα, όπως και στην προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008, αποτελεί επίσης κατάχρηση, η οποία θα πρέπει να οδηγήσει στην απόρριψη της έφεσης και δι' αυτό το λόγο.
Στην υπόθεση Κurkut v. Γεωργίου (2007) 3 Α.Α.Δ. 1333 αναφέρεται ότι:
"Προς αποφυγή κατάχρησης της διαδικασίας, τα Δικαστήρια έχουν εξουσία να την ελέγχουν. Η κατάχρηση της διαδικασίας μπορεί να προσλάβει πολλές μορφές. Ανάλογα ευρεία είναι και η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου για την παρεμπόδισή της (βλέπε Constantinides v. Ekdotiki Eteria Vima Ltd κ.ά. (1983) 1 C.L.R. 348, Έλληνας v. Δημοκρατίας (1989) 2 Α.Α.Δ. 149, Αρχιεπίσκοπος Κύπρου (Αρ. 2) (1993) 1 Α.Α.Δ. 248, Re Beogradska D.D. (1996) 1 Α.Α.Δ. 911 και Βασιλείου v. Μακρίδη (2000) 2 Α.Α.Δ. 133).
Η δικαιοδοσία για την παρεμπόδιση, περιστολή, απόρριψη ή αναστολή διαδικασίας που συνιστά κατάχρηση των δικαιοδοσιών του Δικαστηρίου, εκπηγάζει από την ίδια τη φύση της δικαστικής λειτουργίας που έχει ως λόγο το δίκαιο και μέσο τους μηχανισμούς που προάγουν την κατίσχυσή του (Διευθυντής Φυλακών v. Περέλλα (1995) 1 Α.Α.Δ. 217)."
Έχοντας καταλήξει προηγουμένως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση απώλεσε την εκτελεστότητα της ως ενσωματωθείσα στη μεταγενέστερη τελική απόφαση, βρίσκουμε ότι παρέλκει η αναγκαιότητα εξέτασης της αντέφεσης, δεδομένου ότι η έφεση έχει καταστεί άνευ αντικειμένου.
Στη βάση των πιο πάνω η έφεση απορρίπτεται. Ενόψει της αποτυχίας της έφεσης, τα έξοδα της διαδικασίας τα οποία υπολογίζονται σε €2.500 επιδικάζονται υπέρ των εφεσιβλήτων και εναντίον των εφεσειόντων. Ομοίως η αντέφεση απορρίπτεται, χωρίς έξοδα.
Στο πλαίσιο της Α.Ε. 146/2011 η Sons Ltd πρόβαλε με τον πρώτο λόγο έφεσης, ότι η προσφυγή είχε απορριφθεί χωρίς να αποφασιστεί κατά πόσο η Sons Ltd θα μπορούσε αυτοτελώς και σαν νομικό πρόσωπο να εγείρει τη δική της προσφυγή. Το θέμα αυτό αγνοήθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο και επίσης παραγνωρίστηκε ότι οι δύο προσφυγές είχαν διαφορετικό αντικείμενο.
Με το δεύτερο λόγο έφεσης, ο οποίος είναι επέκταση του πρώτου, η Sons Ltd εισηγήθηκε ότι το αντικείμενο της προσφυγής ήταν διάφορο από της 1550/2008. Με τους 3ον και 4ον λόγους έφεσης γίνεται ουσιαστικώς επανάληψη των λεχθέντων με τους πιο πάνω λόγους έφεσης.
Έχουμε ήδη αποφασίσει στην Α.Ε. 144/2011 ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ήδη χάσει την εκτελεστότητα της, καθότι έχει ήδη συγχωνευθεί στην τελική απόφαση, το ίδιο ισχύει και για την προσβαλλόμενη με την Α.Ε. 146/2011. Επομένως, ορθώς το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν υπεισήλθε να εξετάσει τη νομιμοποίηση της εφεσείουσας για να καταλήξει ότι:
″Επομένως κι' αν ακόμα η αιτήτρια ως μέρος της Κοινοπραξίας, είχε δικαίωμα να καταχωρήσει την παρούσα προσφυγή, εφόσον στη συνέχεια η διοικητική ενέργεια συνέχισε και οδήγησε στην τελική απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς στις 25/5/2009 στην κοινοπραξία Vouros Consortium, τότε η απόφαση που προσβάλλεται με την παρούσα, έχει χάσει την εκτελεστότητα της και εκτελεστή είναι η απόφαση της 25/5/2009 η οποία σημειώνω ότι προσεβλήθη με την προσφυγή αρ. 1569/2009.″
Ως εκ των ανωτέρω και η παρούσα έφεση απορρίπτεται με μειωμένα έξοδα €1.000, υπέρ των εφεσιβλήτων και εναντίον των εφεσειόντων, καθότι ουσιαστικώς οι δυο εφέσεις έχουν εκδικαστεί ταυτοχρόνως.
Οι εφέσεις απορρίπτονται με έξοδα και η αντέφεση απορρίπτεται χωρίς έξοδα.