D.K. Windsupply Ltd και Άλλοι ν. Κυπριακής Δημοκρατίας και Άλλης (2017) 3 ΑΑΔ 542

ECLI:CY:AD:2017:C196

(2017) 3 ΑΑΔ 542

30 Μαΐου, 2017

[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ,

ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/στές]

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 103/2011)

D.K. WINDSUPPLY LTD,

Εφεσείουσα - Αιτήτρια,

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ

1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,

2. ΕΠΑΡΧΟΥ ΠΑΦΟΥ,

Εφεσιβλήτων - Καθ' ων η αίτηση.

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 103/2012)

D.K. WINDSUPPLY LTD,

Εφεσείουσα - Αιτήτρια,

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ

1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,

2. ΕΠΑΡΧΟΥ ΠΑΦΟΥ,

Εφεσιβλήτων - Καθ' ων η αίτηση.

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 118/2012)

ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ

1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,

2. ΕΠΑΡΧΟΥ ΠΑΦΟΥ,

Εφεσείοντες - Καθ' ων η αίτηση,

D.K. WINDSUPPLY LTD,

Εφεσίβλητης - Αιτήτριας.

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 260/2012)

ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ

1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,

2. ΕΠΑΡΧΟΥ ΠΑΦΟΥ,

Εφεσείοντες - Καθ' ων η αίτηση,

D.K. WINDSUPPLY LTD,

Εφεσίβλητης - Αιτήτριας.

(Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 103/2011, 103/2012, 118/2012 και 260/2012)

Νομολογία — Αρχή του δεσμευτικού προηγούμενου — Τα δικαστήρια δεσμεύονται από αποφάσεις ιεραρχικά ανώτερων και όχι ομόβαθμων δικαστηρίων — Περιστάσεις.

Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο — Το διοικητικό δικονομικό δίκαιο είναι ουσιαστικά μια εξεταστική/ανακριτική διαδικασία — Στη διοικητική δίκη μπορούν να παρουσιάζονται έγγραφα σχετικά με τα επίδικα θέματα σε όλα τα στάδια της δίκης — Περιστάσεις.

Οδοί και Οικοδομές — Ο περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμος, Κεφ. 96 — Αίτηση για απόκτηση άδειας ανέγερσης αιολικών πάρκων — Κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες αποτελούν οικοδομές.

Διοικητική Πράξη — Δέουσα έρευνα και αιτιολογία — Κενό αιτιολογίας στην απόφαση του Επάρχου ως προς το εάν το τυποποιημένο μηχανικό μέρος μιας κατασκευής, επί του οποίου ουσιαστικά δεν ασκείται οικοδομικός έλεγχος, μπορεί να θεωρηθεί ως οικοδομή.

Η εταιρεία D.K. Windsupply Ltd, εφεσείουσα στις Αναθεωρητικές Εφέσεις 103/2011 και 103/2012 και εφεσίβλητη στις Αναθεωρητικές Εφέσεις 118/2012 και 260/2012, υπέβαλε την 8.1.2009 τέσσερις αιτήσεις για άδεια ανέγερσης αιολικών πάρκων στην Πάφο. Οι αιτήσεις εγκρίθηκαν από τον Έπαρχο Πάφου και, δυνάμει του Άρθρου 7 του Παραρτήματος ΙΙ («Δικαιώματα») των περί Οδών και Οικοδομών Κανονισμών του 1952 (Αρ. 2) του 2003 (ΚΔΠ 587/2003), επιβλήθηκαν στην εταιρεία ως δικαιώματα για την έκδοση άδειας οικοδομής €158.175,00 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στη Σουσκιού (αντικείμενο στην ΑΕ 103/2011), €371.520,46 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στην Αρχιμαντρίτα (αντικείμενο στην ΑΕ 103/2012), €207.175,00 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στη Φασούλα (αντικείμενο στην ΑΕ 118/2012) και €285.218,75 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στα Κούκλια (αντικείμενο στην ΑΕ 260/2012).

Η εταιρεία, με επιστολή της προς τον Έπαρχο Πάφου ημερ. 10.8.2009, αμφισβήτησε τα πιο πάνω δικαιώματα και, ειδικότερα, σε ό,τι αφορούσε τις ανεμογεννήτριες, υποστηρίζοντας ότι αυτές και τα ανεμόμετρα συνιστούσαν πρόσθετα συστήματα, τα οποία θα τοποθετούνταν μετά την ανέγερση της οικοδομής και μόνο για όσο χρόνο αυτή θα λειτουργούσε ως αιολικό πάρκο, οπότε θα αφαιρούνταν. Με αυτά τα δεδομένα δεν αποτελούσαν μόνιμο μέρος της οικοδομής, ως εκ τούτου, οι δαπάνες τους δε θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων για την έκδοση της άδειας οικοδομής.

Ο Έπαρχος στις 20.8.2009 απέρριψε το αίτημα για επανεξέταση του ύψους των επιβληθέντων δικαιωμάτων, επισημαίνοντας ότι το θέμα διέπεται από τις πρόνοιες των Κανονισμών και ότι ο ίδιος δεν είχε δικαίωμα και/ή διακριτική ευχέρεια για ελαστική αντιμετώπιση της αίτησης.

Η απόρριψη του αιτήματος για επανεξέταση του ύψους των επιβληθέντων δικαιωμάτων οδήγησε στην καταχώρηση τεσσάρων προσφυγών, οι οποίες κατέληξαν στην έκδοση ξεχωριστών αποφάσεων από το Ανώτατο Δικαστήριο, η κάθε μια από τις οποίες αποτελεί αντικείμενο έφεσης.

Τόσο με την προσφυγή αρ. 1387/2009, όσο και με την προσφυγή αρ. 1390/2009, επικυρώθηκαν οι προσβαλλόμενες αποφάσεις. Αντιθέτως, με τις προσφυγές αρ. 1388/2009 και 1389/2009 κρίθηκε πως οι προσβαλλόμενες αποφάσεις έπασχαν, λόγω έλλειψης δέουσας έρευνας και αιτιολογίας και, ως εκ τούτου, ακυρώθηκαν.

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αποφασίζοντας ομόφωνα επί των ΑΕ 118/2012 και ΑΕ 260/2012 και κατά πλειοψηφία για της ΑΕ 103/2011 και ΑΕ 103/2012 (Απόφαση Σταματίου Δ., συμφωνούντων των Παμπαλλή Δ., Ψαρά-Μιλτιάδου Δ.), αποφάσισε τα ακόλουθα:

Αναθεωρητικές Εφέσεις 118/2012 και 260/2012:

Η Δημοκρατία στις πιο πάνω εφέσεις εγείρει ένα μόνο λόγο έφεσης, ο οποίος είναι κοινός και στις δύο υποθέσεις. Ότι οι αποφάσεις στις 1388/2009 και 1389/2009 ανασκεύασαν τα αποφασισθέντα στις 1387/2009 και 1390/2009, αντί να τις υιοθετήσουν ως περιέχουσες την ορθή νομική θέση. Δηλαδή, ότι ορθά οι ανεμογεννήτριες θεωρήθηκαν ως «οικοδομή» και, κατ' επέκταση, συνυπολογίστηκε η αξία τους κατά τον υπολογισμό των επίδικων τελών.

Ο γενικός κανόνας είναι ότι τα δικαστήρια δεσμεύονται από αποφάσεις ιεραρχικά ανώτερων και όχι ομόβαθμων δικαστηρίων. Γι' αυτό και το δεσμευτικό προηγούμενο συναρτάται με τη βαθμίδα του δικαστηρίου που εκδίδει την απόφαση στην ιεραρχία των δικαστηρίων. Εξάλλου, θέματα που εξετάστηκαν σε προηγούμενες αποφάσεις και η τυχόν σύμπτωσή τους ή μη με θέματα που εξετάστηκαν σε μεταγενέστερες αποφάσεις δεν συνδέονται καθ' οιονδήποτε τρόπο με τη δεσμευτικότητα ή μη των αποφάσεων που προηγήθηκαν. Συνεπώς, το Δικαστήριο στις 1388/2009 και 1389/2009 δεν υπείχε υποχρέωση να υιοθετήσει το λόγο των προηγούμενων αποφάσεων στις 1387/2009 και 1390/2009 ως εκδοθείσες από ομόβαθμο και όχι ιεραρχικά ανώτερο δικαστήριο.

Ως εκ των ανωτέρω, οι ΑΕ 260/2012 και 118/2012 κρίθηκαν έκθετες σε απόρριψη.

Αναθεωρητική Έφεση 103/2011:

Με τον πρώτο λόγο έφεσης προβάλλεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εξέτασε το εγειρόμενο από την εφεσείουσα θέμα σε σχέση με την επιστολή του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών προς τους Δημάρχους και Επάρχους ημερ. 4.10.2010, για το λόγο ότι αυτό δεν καλύπτεται από τα νομικά σημεία της προσφυγής και έπεται κατά πολύ της προσβαλλόμενης απόφασης και της προσφυγής.

Κεντρικό ζήτημα προς εξέταση παραμένει το κατά πόσο οι ανεμογεννήτριες αποτελούν «οικοδομή». Ζήτημα πραγματικό κατά την εφεσείουσα, θέση με την οποία διαφωνούν οι εφεσίβλητοι, οι οποίοι υποστηρίζουν πως αν γίνει αποδεκτή η θέση περί πραγματικού, τότε δεν χωρεί αναθεωρητικός έλεγχος, αφού η εκτίμηση των πραγμάτων από τη διοίκηση παγίως θεωρείται κρίση ουσίας και δεν ελέγχεται ακυρωτικώς. Tο κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες εμπίπτουν στην έννοια του όρου «οικοδομή» ή όχι, είναι θέμα πραγματικό.

Ήταν επιτρεπτό στα πλαίσια της εξεταστικής/ανακριτικής διαδικασίας, ως είναι η φύση της διοικητικής δίκης, να παρουσιάζονται έγγραφα και άλλη μαρτυρία σχετική με τα επίδικα θέματα σε όλα τα στάδια της δίκης. Το εν λόγω έγγραφο μπορούσε να ληφθεί υπόψη από το Δικαστήριο ως ενισχυτικό των λόγων ακυρώσεως, χωρίς να απαιτείται η τροποποίηση της αίτησης και η εισαγωγή πρόσθετου λόγου ακυρώσεως. Η απόρριψη ακριβώς της πρώτης προσφυγής, χωρίς η εγκύκλιος να διαδραματίσει οποιοδήποτε ρόλο στην απόφαση του πρωτόδικου Δικαστή, οδήγησε την εφεσείουσα στην τροποποίηση της αίτησής της στις υπόλοιπες τρεις προσφυγές.

Παρατηρούμε πως, ενόψει του ότι επρόκειτο για «τύπους οικοδομής που δεν ήταν συνήθεις στον τόπο μας όταν συντάσσονταν οι Κανονισμοί» (Οι περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομών (Τροποποιητικοί) Κανονισμοί του 2003, ΚΔΠ 587/2003), η αρμόδια Αρχή όφειλε να είναι ιδιαιτέρως προσεκτική στην έρευνά της και στην αιτιολογία της απόφασής της προς αποφυγή του ενδεχομένου ύπαρξης συγκρουόμενων διοικητικών τοποθετήσεων. Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε πως δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη το περιεχόμενο της συγκεκριμένης εγκυκλίου ως υποστηρικτικό των λόγων ακυρώσεως που η εφεσείουσα ήγειρε, επειδή δεν προβαλλόταν ως λόγος ακύρωσης στην αίτηση. Με αυτή την επισήμανση και υπό αυτή την έννοια μόνο, ο πρώτος λόγος έφεσης επιτυγχάνει. Εν πάση περιπτώσει, η αιτιολογία της διοικητικής απόφασης ήταν εκ των πραγμάτων αντικείμενο της προσφυγής και άρα της δικανικής κρίσης.

Με το δεύτερο λόγο έφεσης η εφεσείουσα προβάλλει ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο βρήκε ότι η όλη στάση της εφεσείουσας εμπεριέχει αντίφαση γιατί, ενώ αποτάθηκε για πολεοδομική άδεια και για άδεια οικοδομής για το όλο έργο, ζητά την εξαίρεση μέρους του από τα δικαιώματα της άδειας οικοδομής. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου έκρινε πως το συμπέρασμα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι, εφόσον οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα συμπεριελήφθησαν στην αίτηση και στην άδεια οικοδομής, δεν μπορεί η εφεσείουσα να αποδοκιμάζει εκείνο που επιδοκίμασε και το οποίο δεν αμφισβητεί με τη στάση και με την προσφυγή της, ότι δηλαδή αυτά υπόκεινται σε άδεια οικοδομής, επίσης είναι εσφαλμένο.

Το πραγματικό ζήτημα του κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα εμπίπτουν στον όρο «οικοδομή» δεν θα μπορούσε ευλόγως να συνδεθεί με το κατά πόσον ο εκάστοτε αιτητής περιλαμβάνει στην αίτησή του την αξία των ανεμογεννητριών και ανεμομέτρων ή όχι ώστε να έχουμε το παράδοξο κάποτε η απάντηση να είναι θετική και κάποτε αρνητική. Συνεπώς, κρίθηκε πως εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε πως η εισήγηση της εφεσείουσας προσέκρουε στο δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας.

Με τον τρίτο λόγο έφεσης η εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε ότι κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων για την έκδοση άδειας οικοδομής δεν κρίνεται «αυτοτελώς κατά πόσο αυτά είναι καθόλου ή εν μέρει εισπρακτέα σε συνάρτηση με το έργο στο οποίο αναφέρονται, αφού η διαδικασία (μαθηματικού) υπολογισμού τους εξυπακούει την αναγκαιότητα έγκρισης της αιτηθείσας άδειας οικοδομής». Εσφαλμένο κρίθηκε επίσης το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η εξαίρεση των ανεμογεννητριών και των ανεμόμετρων από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής δεν μπορούσε να γίνει.

Η απόφαση ως προς το τι αποτελεί «οικοδομή», όπως ορθά υποδεικνύει η εφεσείουσα, ανήκει στη διοίκηση με την οποία, ως πράξη προπαρασκευαστική της τελικής, δηλαδή της επιβολής τελών, αν ο ενδιαφερόμενος διαφωνεί δύναται να προσφύγει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, δεν υπήρχε κώλυμα στην εξαίρεση των ανεμογεννητριών και των ανεμομέτρων από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής κατ' επέκτασην και ο τρίτος λόγος έφεσης ευσταθεί.

Με τον τέταρτο λόγο έφεσης η εφεσείουσα προβάλλει ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε ότι δεν καταδείχθηκε ότι η κατάληξη του Επάρχου δεν ήταν ευλόγως επιτρεπτή ή ήταν πεπλανημένη, παραβλέποντας την εκφρασθείσα στην επιστολή ημερ. 4.10.2010 παραδοχή της διοίκησης ότι δεν ασκείται οικοδομικός έλεγχος σε σχέση με την τυποποιημένη μονάδα που αγοράζεται έτοιμη από την αγορά.

Με δεδομένο το περιεχόμενο της εγκυκλίου ότι δεν ασκείται πολεοδομικός έλεγχος επί των ανεμογεννητριών και η αξία τους δεν πρέπει να συνυπολογίζεται κατά τον υπολογισμό των καταβαλλομένων δικαιωμάτων, δεν μπορούσε το Δικαστήριο να θεωρήσει εύλογα επιτρεπτή την απόφαση των εφεσιβλήτων με την οποία συνυπολογίστηκε η αξία των ανεμογεννητριών κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων που επιβλήθηκαν. Όφειλε να αποδεχθεί, επίσης, ότι με την εν λόγω εγκύκλιο καταδείχθηκε ότι η ερμηνεία που δόθηκε από τη διοίκηση ήταν εσφαλμένη, πεπλανημένη και αναιτιολόγητη.

H νομολογία θεωρεί ως οικοδομή την κατασκευή η οποία, κατά τη συνήθη οδό, χρησιμοποιείται για σκοπό για τον οποίο η ανέγερση της οικοδομής συνήθως απαιτείται. Όπως στην εγκύκλιο υποδεικνύεται, πρόκειται για τύπους οικοδομής που δεν ήταν συνήθεις στον τόπο μας. Συνεπώς, δεν υπήρχε καν «σκοπός» για τον οποίο η ανέγερση της οικοδομής «συνήθως» να απαιτείται, ώστε να θεωρηθεί πως επρόκειτο για «οικοδομή» στα πλαίσια του Άρθρου 2 του Κεφ. 96.

Εξάλλου, ο τύπος της οικοδομής θα έπρεπε να είχε προβληματίσει τη διοίκηση κατά τον ουσιώδη χρόνο όπως ορθά την προβλημάτισε μεταγενέστερα - ως καταδήλως προκύπτει από το περιεχόμενο της πιο πάνω εγκυκλίου. Υπό αυτό το πρίσμα και έχοντας ως δεδομένο ότι το ζήτημα ήταν πραγματικό, κρίθηκε πως ευσταθεί ο τέταρτος λόγος έφεσης.

Η εφεσείουσα με τον τελευταίο λόγο έφεσης ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει τον ισχυρισμό της ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι το προϊόν ελλιπούς έρευνας και είναι αναιτιολόγητη.

Όσο και αν η εγκύκλιος αυτή δεν δεσμεύει τον Έπαρχο Πάφου, ούτε και μπορεί να ανατρέξει στο παρελθόν, εν τούτοις, το γεγονός παραμένει πως εκδηλώθηκε ερμηνεία διαφορετική από του Επάρχου. Εντοπίζεται, συνεπώς, κενό αιτιολογίας στην απόφαση του Επάρχου ως προς τη δυνατότητα, ως ζήτημα πραγματικό, το τυποποιημένο μηχανικό μέρος μιας κατασκευής, επί του οποίου ουσιαστικά δεν ασκείται οικοδομικός έλεγχος, μπορεί να θεωρηθεί ως οικοδομή, όπως θεωρήθηκε από τον Έπαρχο ως αρμόδια Αρχή. Έχοντας αυτό υπόψη, η μη απασχόληση του πρωτόδικου Δικαστηρίου με το ζήτημα της ύπαρξης ή μη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας καθιστά την απόφαση του δικαστηρίου επισφαλή. Ως εκ τούτου, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου έκρινε πως και αυτός ο λόγος έφεσης γίνεται αποδεκτός.

Η έφεση κρίθηκε ότι επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται.

Αναθεωρητική Έφεση 103/2012:

Έχοντας υπόψη την κατάληξη στην Έφεση 103/2011, εκ προοιμίου κρίνουμε πως ο πέμπτος, έκτος και έβδομος λόγος έφεσης που προβάλλεται στην Α.Ε. 113/2012 επιτυγχάνουν, ακριβώς επειδή το πρωτόδικο Δικαστήριο στηρίχθηκε στην παραμερισθείσα Προσφυγή 1387/2009 στην έκδοση της απόφασής του.

Την τύχη αυτή ακολουθεί και ο ένατος λόγος έφεσης, ο οποίος αφορά την παράλειψη του πρωτόδικου Δικαστηρίου να εξετάσει τους ισχυρισμούς της εκεί αιτήτριας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι το προϊόν ελλιπούς έρευνας, είναι αναιτιολόγητη και παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης, για τους λόγους που ο αντίστοιχος λόγος έφεσης πέτυχε στην Α.Ε. 103/2011.

Κεντρικό σημείο του πρώτου, δεύτερου και όγδοου λόγου έφεσης αποτελεί το κατά πόσο το πρωτόδικο Δικαστήριο όφειλε να εξετάσει τις επιπτώσεις τις οποίες επέφερε η εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών στην προσβαλλόμενη απόφαση πράγμα που, κατά την εφεσείουσα, θα φανέρωνε πως η απόφαση του Επάρχου ήταν πεπλανημένη.

Οι εν λόγω λόγοι έφεσης κρίθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι επιτυγχάνουν. Τα όσα ελέχθησαν από το Σεβαστό Δικαστήριο στην Έφεση 103/2011 αναφορικά με τους εκεί λόγους 4 και 5 και τα οποία ισχύουν συναφώς και εν προκειμένω. Ενόψει της κατάληξης μας ως προς την ΑΕ103/2011, δεν κρίθηκε ότι απαιτείται η εξέταση των λόγων έφεσης 4 και 5.

Η έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται.

Οι Α.Ε. 118/2012 και Α.Ε. 260/2012 απορρίφθηκαν με έξοδα και οι Α.Ε. 103/2011 και Α.Ε. 103/2012 επέτυχαν κατά πλειοψηφία με έξοδα.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Ελευθερίου-Κάγκα v. Κυπριακής Δημοκρατίας (1989) 3(Β) Α.Α.Δ. 262,

Αποστολίδου v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 80,

ΑΤΗΚ v. Δήμου Αγλαντζιάς (2006) 2 Α.Α.Δ. 291,

Tsiolis v. The District Officer Nicosia (1982) 2 C.L.R. 11,

Πανεπιστήμιο Κύπρου v. Κωνσταντίνου κ.ά. (1994) 3 Α.Α.Δ. 145,

The Mayor, Deputy Mayor, Councillors and Townsmen of Nicosia Town as the appropriate Authority v. Keravnos (V20, C.L.R. 51),

Andromachi Hotels Ltd v. Δημοκρατίας (1999) 4(Α) Α.Α.Δ. 744,

Νικόλα κ.ά. v. Δήμου Λευκωσίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 47,

Τάκης Λεωνίδα & Υιοί Λτδ κ.ά. v. Επάρχου Πάφου (2013) Α.Α.Δ. 635,

Δημοκρατία v. Παπαφώτη (1997) 3 Α.Α.Δ. 191,

Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου κ.ά. v. Τσικκουρή κ.ά. (2016) 3 Α.Α.Δ. 712, ECLI:CY:AD:2016:C570,

Δημοκρατία v. Αλέξανδρος Σολέας & Υιοί Λτδ (2005) 3 Α.Α.Δ. 284.

Εφέσεις.

Εφέσεις από την Αιτήτρια (Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 103/2011, 103/2012) και τους Καθ' ων η αίτηση (Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 118/2012 και 260/2012) εναντίον των αποφάσεων Δικαστών του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Χατζηχαμπής, Δ., Παπαδοπούλου, Δ., Φωτίου, Δ., Νικολάτος, Δ.), (Υποθέσεις Αρ. 1387/2009, 1388/2009, 1389/2009, 1390/2009), ημερ. 10/6/2011, 27/11/2012, 30/4/2012 και 26/3/2012 αντίστοιχα.

Γ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Παρτασίδου (κα), για την Εφεσείουσα στις Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 103/2011 και 103/2012 και για την Εφεσίβλητη στις Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 118/2012 και 260/2012.

Δ. Καλλίγερος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους στις Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 103/2011 και 103/2012 και για τους Εφεσείοντες στις Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 118/2012 και 260/2012.

Cur. adv. vult.

ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Η Απόφαση είναι ομόφωνη για τις ΑΕ 118/2012 και ΑΕ 260/2012 και δεν είναι ομόφωνη για τις ΑΕ 103/2011 και ΑΕ 103/2012. Η Απόφαση της πλειοψηφίας, με την οποία προσωπικά συμφωνώ, θα δοθεί από την Σταματίου, Δ. και με αυτή συμφωνεί επίσης η Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ. Την Απόφαση της μειοψηφίας θα δώσει η Μιχαηλίδου, Δ. και με αυτή συμφωνεί η Πούγιουρου, Δ.

ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Η εταιρεία D.K. Windsupply Ltd, εφεσείουσα στις Αναθεωρητικές Εφέσεις 103/2011 και 103/2012 και εφεσίβλητη στις Αναθεωρητικές Εφέσεις 118/2012 και 260/2012, υπέβαλε την 8.1.2009 τέσσερις αιτήσεις για άδεια ανέγερσης αιολικών πάρκων στην Πάφο. Οι αιτήσεις εγκρίθηκαν από τον Έπαρχο Πάφου και, δυνάμει του Άρθρου 7 του Παραρτήματος ΙΙ («Δικαιώματα») των περί Οδών και Οικοδομών Κανονισμών του 1952 (Αρ. 2) του 2003 (ΚΔΠ 587/2003), επιβλήθηκαν στην εταιρεία ως δικαιώματα για την έκδοση άδειας οικοδομής €158.175,00 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στη Σουσκιού (αντικείμενο στην ΑΕ 103/2011), €371.520,46 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στην Αρχιμαντρίτα (αντικείμενο στην ΑΕ 103/2012), €207.175,00 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στη Φασούλα (αντικείμενο στην ΑΕ 118/2012) και €285.218,75 για την ανέγερση αιολικού πάρκου στα Κούκλια (αντικείμενο στην ΑΕ 260/2012).

Η εταιρεία, με επιστολή της προς τον Έπαρχο Πάφου ημερ. 10.8.2009, αμφισβήτησε τα πιο πάνω δικαιώματα και, ειδικότερα, σε ό,τι αφορούσε τις ανεμογεννήτριες, υποστηρίζοντας ότι αυτές και τα ανεμόμετρα συνιστούσαν πρόσθετα συστήματα, τα οποία θα τοποθετούνταν μετά την ανέγερση της οικοδομής και μόνο για όσο χρόνο αυτή θα λειτουργούσε ως αιολικό πάρκο, οπότε θα αφαιρούνταν. Με αυτά τα δεδομένα δεν αποτελούσαν μόνιμο μέρος της οικοδομής, ούτε και παραρτήματα αυτής και, ως εκ τούτου, οι δαπάνες τους δε θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων για την έκδοση της άδειας οικοδομής.

Ακολούθησαν νέα διαβήματα της εταιρείας χωρίς, όμως, αποτέλεσμα. Ειδικότερα, με επιστολή της ημερ. 26.8.2009, ζητούσε επανεξέταση της θέσης του Επάρχου, ο οποίος όμως, με επιστολή του ημερ. 31.8.2009, παρέπεμψε στη θέση που εξέφρασε στην προηγούμενή του επιστολή. Απέστειλε, επίσης, επιστολή κατά την ίδια ημερομηνία προς τον Υπουργό Εσωτερικών, με την οποία ζητούσε την άμεση παρέμβασή του, αναφέροντας, μεταξύ άλλων, την περίπτωση αιολικού πάρκου στην Επαρχία Λάρνακας, όπου τα δικαιώματα για έκδοση άδειας οικοδομής ήταν πολύ χαμηλότερα από αυτά που καλούνταν να καταβάλουν οι ίδιοι. Ακολούθησε και δεύτερη επιστολή προς τον Υπουργό Εσωτερικών ημερ. 28.9.2009.

Εν τω μεταξύ, στις 4.10.2010, ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών, με επιστολή του προς τις αρμόδιες, με βάση τον περί Ρυθμίσεων Οδών και Οικοδομών Νόμο, Κεφ. 96, αρχές, υπέδειξε όπως, για σκοπούς ομοιομορφίας και συνέπειας στον τρόπο λειτουργίας του συστήματος άσκησης οικοδομικού ελέγχου αναφορικά με, μεταξύ άλλων, αιολικά πάρκα και μεμονωμένες ανεμογεννήτριες (ανεξαρτήτως κλίμακας), μη συνυπολογίζεται, μέχρι την έγκριση και δημοσίευση τροποποίησης των Κανονισμών, η αξία της τυποποιημένης μονάδας που αγοράζεται έτοιμη από την αγορά και σε σχέση με την οποία, ουσιαστικά, δεν ασκείται οικοδομικός έλεγχος.

Η εταιρεία επανήλθε με επιστολή της ημερ. 2.12.2010 προς τον Έπαρχο Πάφου ζητώντας την ανάκληση των πιο πάνω πράξεων, ισχυριζόμενη πως, ενόψει της διευκρίνισης του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών, δεν θα έπρεπε να απαιτηθούν δικαιώματα άδειας οικοδομής, καθότι ένα αιολικό πάρκο δεν εμπίπτει στην έννοια του όρου «οικοδομή». Ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών, σε επιστολή του ημερ. 3.12.2010, διευκρίνισε πως το περιεχόμενο της επιστολής ημερ. 4.10.2010 δεν είναι υποχρεωτικό για τις οικοδομικές αρχές και ότι η υιοθέτηση των συστάσεων του Υπουργείου δεν εφαρμόζεται αναδρομικά.

Περαιτέρω, σε απάντηση της επιστολής της εταιρείας ημερ. 2.12.2010, ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών, με επιστολή ημερ. 7.12.2010, ανέφερε πως το Υπουργείο Εσωτερικών δεν είχε διευκρινίσει πως οι ανεμογεννήτριες που αποτελούν μέρος αιολικών πάρκων δεν εμπίπτουν στην έννοια του όρου «οικοδομή». Το περιεχόμενο της επιστολής αυτής υιοθετήθηκε από τον Έπαρχο, όπως φαίνεται στην επιστολή του ημερ. 21.12.2010 προς την εταιρεία.

Στις τρεις από τις τέσσερις προσφυγές που καταχωρήθηκαν (1388/2009, 1389/2009 και 1390/2009) ζητήθηκε και εγκρίθηκε τροποποίηση της αίτησης ώστε να συμπεριληφθεί, τόσο στα νομικά σημεία όσο και στα γεγονότα, η εν λόγω επιστολή του Γενικού Διευθυντή ημερ. 4.10.2010, το περιεχόμενο της οποίας, κατά την κρίση της εταιρείας, θα έπρεπε να επηρέαζε τη διοικητική κρίση επί του επίδικου ζητήματος.

Αναθεωρητικές Εφέσεις 118/2012 και 260/2012.

Οι εφεσίβλητοι απορρίπτουν τα πιο πάνω για δύο λόγους: πρώτο, διότι δεν υπήρχε ιεραρχική σχέση μεταξύ των δικαστηρίων, ώστε οι πρώτες αποφάσεις να καθίστανται δεσμευτικές για τις μεταγενέστερες, αλλά και, δεύτερο, επειδή οι λόγοι για τους οποίους ακυρώθηκαν οι διοικητικές αποφάσεις στις 1388/2009 και 1389/2009, παρά το ότι προβλήθηκαν και στις 1387/2009 και 1390/2009, εν τούτοις, δεν εξετάστηκαν, οπότε δεν μπορεί να τίθεται θέμα συμμόρφωσης με τις αποφάσεις αυτές.

Ο γενικός κανόνας είναι ότι τα δικαστήρια δεσμεύονται από αποφάσεις ιεραρχικά ανώτερων και όχι ομόβαθμων δικαστηρίων. Γι' αυτό και το δεσμευτικό προηγούμενο συναρτάται με τη βαθμίδα του δικαστηρίου που εκδίδει την απόφαση στην ιεραρχία των δικαστηρίων (βλ. Ελευθερίου-Κάγκα v. Κυπριακής Δημοκρατίας (1989) 3(Β) Α.Α.Δ. 262, στην οποία παραπέμπουν οι εφεσίβλητοι, και Αποστολίδου v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 80). Εξάλλου, θέματα που εξετάστηκαν σε προηγούμενες αποφάσεις και η τυχόν σύμπτωσή τους ή μη με θέματα που εξετάστηκαν σε μεταγενέστερες αποφάσεις δεν συνδέονται καθ' οιονδήποτε τρόπο με τη δεσμευτικότητα ή μη των αποφάσεων που προηγήθηκαν. Συνεπώς, το Δικαστήριο στις 1388/2009 και 1389/2009 δεν υπείχε υποχρέωση να υιοθετήσει το λόγο των προηγούμενων αποφάσεων στις 1387/2009 και 1390/2009 ως εκδοθείσες από ομόβαθμο και όχι ιεραρχικά ανώτερο δικαστήριο.

Ως εκ των ανωτέρω, και χωρίς να χρειάζεται να επεκταθούμε περαιτέρω, οι ΑΕ 260/2012 και 118/2012 είναι έκθετες σε απόρριψη.

Αναθεωρητική Έφεση 103/2011.

Με έξι λόγους έφεσης αμφισβητείται η ορθότητα της πρωτόδικης κρίσης. Ο πέμπτος αποσύρθηκε και έτσι θα περιοριστούμε στην εξέταση των υπολοίπων.

Στον περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, Κεφ. 96,

«"οικοδομή" σημαίνει οποιαδήποτε κατασκευή, είτε από λίθους, σκυρόδεμα, πηλό, σίδερο, ξύλο ή άλλη ύλη, και περιλαμβάνει οποιοδήποτε λάκκο και οποιοδήποτε θεμέλιο, τοίχο, στέγη, καπνοδόχο, βεράντα, εξώστη, κορωνίδα ή προεξοχή ή τμήμα οικοδομής, ή οποιοδήποτε πράγμα που είναι προσαρτημένο σε αυτή, ή οποιοδήποτε τοίχο, ανάχωμα, φράκτη, περίφραγμα ή άλλη κατασκευή που περικλείει ή οροθετεί ή έχει σκοπό να περικλείει ή να οροθετεί οποιαδήποτε γη ή χώρο».

Η εφεσείουσα εισηγείται ότι οι ανεμογεννήτριες, ενόψει της προσωρινότητάς τους, δεν μπορούν να θεωρηθούν ως «προσάρτημα», για τις οποίες έχει ήδη καταβάλει ένα σεβαστό ποσό ως εγγύηση για την τελική αποξήλωσή τους.

Στην ΑΤΗΚ v. Δήμου Αγλαντζιάς (2006) 2 Α.Α.Δ. 291, στην οποία παραπέμπουν οι εφεσίβλητοι, τονίστηκε πως «το κατά πόσο η κατασκευή θεωρείται «οικοδομή» ή όχι είναι θέμα πραγματικό (Tsiolis v. The District Officer Nicosia (1982) 2 C.L.R. 11)». Ειδικότερα, λέχθηκαν τα ακόλουθα:

«Λαμβάνονται υπ' όψιν όλα τα συναφή γεγονότα, όπως επί παραδείγματι, το σχήμα και το μέγεθος της κατασκευής, τα υλικά που χρησιμοποιήθηκαν, ο τρόπος κατασκευής της οικοδομής, κατά πόσο είναι προσαρτημένη στη λοιπή οικοδομή, η σχέση της κατασκευής με τα υπόλοιπα κατασκευάσματα και τον τρόπο με τον οποίο θα γίνει χρήση της οικοδομής. Κανένας από τους πιο πάνω παράγοντες δεν είναι καθοριστικός, αλλά όλα μαζί βοηθούν στην απάντηση του τιθέμενου ερωτήματος (βλέπε South Wales Aluminium Co. Ltd. v. Assessment Committee for the Neath Assessment Area [1943] 2 All E.R. 587).

Ακόμα και η τοποθέτηση πασσάλου παράλληλα προς υφιστάμενο τοίχο και η τοποθέτηση στέγης κρίθηκε ότι αποτελεί κατασκευή η οποία περικλείει και οριοθετεί χώρο (Κυπριανού v. Δήμου Στροβόλου (1992) 2 Α.Α.Δ. 344, 347).

Στην παρούσα υπόθεση οι εφεσείοντες κατασκεύασαν μεταλλικές βάσεις τις οποίες στερέωσαν στην ταράτσα με βίδες. Επί των βάσεων στερέωσαν το προκατασκευασμένο δωμάτιο εντός του οποίου τοποθέτησαν τον εξοπλισμό. Το δωμάτιο περικλείει και οριοθετεί χώρο και ασφαλώς βρίσκεται εντός της εννοίας του Άρθρου 2. Το γεγονός ότι μπορούσε εύκολα ή δύσκολα να αποσπαστεί, δεν συνιστά ουσιώδες στοιχείο. Σημασία δεν έχει επίσης, ούτε και η πρόθεση ή μη των εφεσειόντων να διατηρήσουν το συγκεκριμένο δωμάτιο μόνιμα ή για κάποιο χρονικό διάστημα μόνο».

Βεβαίως, στην Tsiolis v. The District Officer Nicosia (1982) 2 C.L.R. 11 λέχθηκε πως «The question that poses is a question of Law, the meaning of the word "building" as defined in s. 2. Then a question of fact must be resolved whether any particular construction is within it or not. That is a question of fact although in certain cases it may be one of mixed law and fact. (South Wales Aluminium Co. Ltd. v. Assessment Committee for the Neath Assessment Area, [1943] 2 All E.R. 587)».

Σε ελεύθερη μετάφραση:

«Το ερώτημα που τίθεται είναι νομικό, αυτό της έννοιας της λέξης «οικοδομή» όπως ορίζεται στο Άρθρο 2. Τότε, ένα πραγματικό ζήτημα πρέπει να επιλυθεί, του κατά πόσο μία συγκεκριμένη οικοδομή εμπίπτει σε αυτή την έννοια ή όχι. Αυτό αποτελεί πραγματικό ζήτημα, παρά το ότι σε μερικές περιπτώσεις μπορεί να είναι μεικτό νομικό και πραγματικό ζήτημα.»

Υπό το φως των πιο πάνω, θεωρούμε ότι το κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες εμπίπτουν στην έννοια του όρου «οικοδομή» ή όχι, είναι θέμα πραγματικό.

Η εφεσείουσα έθεσε ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου την εγκύκλιο του Υπουργείου Εσωτερικών ημερ. 4.10.2010, δηλαδή μεταγενέστερα της καταχώρησης της προσφυγής, με την οποία διευκρινιζόταν πως οι ανεμογεννήτριες για τους λόγους που καταγράφονταν, δεν αποτελούσαν «οικοδομή». Διευκρινίζεται ότι στην υπό κρίση υπόθεση δεν ζητήθηκε τροποποίηση των νομικών σημείων της προσφυγής όπως έγινε στις υπόλοιπες. Η εν λόγω εγκύκλιος τέθηκε ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου και η εφεσείουσα επικαλέστηκε επανειλημμένα το περιεχόμενό της στη γραπτή της αγόρευση και στο στάδιο των διευκρινίσεων, χωρίς να εγερθεί θέμα ότι αυτή δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη, ώστε να διδόταν η ευκαιρία στην εφεσείουσα να ακουστεί επί του θέματος. Δεν επρόκειτο, κατά την εφεσείουσα, περί αυτοτελούς λόγου ακυρώσεως, αλλά υποστηρικτικού των λόγων ακυρώσεως που προβάλλονταν από αυτούς.

Σε συμφωνία με την εφεσείουσα θεωρούμε ότι ήταν επιτρεπτό στα πλαίσια της εξεταστικής/ανακριτικής διαδικασίας, ως είναι η φύση της διοικητικής δίκης, να παρουσιάζονται έγγραφα και άλλη μαρτυρία σχετική με τα επίδικα θέματα σε όλα τα στάδια της δίκης (βλ. Πανεπιστήμιο Κύπρου v. Κωνσταντίνου κ.ά. (1994) 3 Α.Α.Δ. 145). Το εν λόγω έγγραφο μπορούσε να ληφθεί υπόψη από το Δικαστήριο ως ενισχυτικό των λόγων ακυρώσεως, χωρίς να απαιτείται η τροποποίηση της αίτησης και η εισαγωγή πρόσθετου λόγου ακυρώσεως. Η απόρριψη ακριβώς της πρώτης προσφυγής, χωρίς η εγκύκλιος να διαδραματίσει οποιοδήποτε ρόλο στην απόφαση του πρωτόδικου Δικαστή, οδήγησε την εφεσείουσα στην τροποποίηση της αίτησής της στις υπόλοιπες τρεις προσφυγές. Άλλωστε, αυτή η αντίκρυση συνάδει με τη διαπίστωση του Δικαστηρίου ότι το όλο θέμα είναι πραγματικό, καθότι δεν νοείται να υφίστανται ταυτόχρονα δύο μεταξύ τους αντίθετες ερμηνείες του θέματος από τη διοίκηση.

Παρατηρούμε πως, ενόψει του ότι επρόκειτο για «τύπους οικοδομής που δεν ήταν συνήθεις στον τόπο μας όταν συντάσσονταν οι . Κανονισμοί» (Οι περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομών (Τροποποιητικοί) Κανονισμοί του 2003, ΚΔΠ 587/2003), η αρμόδια Αρχή όφειλε να είναι ιδιαιτέρως προσεκτική στην έρευνά της και στην αιτιολογία της απόφασής της προς αποφυγή του ενδεχομένου ύπαρξης συγκρουόμενων διοικητικών τοποθετήσεων. Έχοντας τα πιο πάνω υπόψη, ο πρώτος λόγος έφεσης γίνεται δεκτός. Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε πως δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη το περιεχόμενο της συγκεκριμένης εγκυκλίου ως υποστηρικτικό των λόγων ακυρώσεως που η εφεσείουσα ήγειρε, επειδή δεν προβαλλόταν ως λόγος ακύρωσης στην αίτηση. Με αυτή την επισήμανση και υπό αυτή την έννοια μόνο, ο λόγος έφεσης 1 επιτυγχάνει. Σημειώνουμε ότι, εν πάση περιπτώσει, η αιτιολογία της διοικητικής απόφασης ήταν εκ των πραγμάτων αντικείμενο της προσφυγής και άρα της δικανικής κρίσης.

Με το δεύτερο λόγο έφεσης η εφεσείουσα προβάλλει ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο βρήκε ότι η όλη στάση της εφεσείουσας εμπεριέχει αντίφαση γιατί, ενώ αποτάθηκε για πολεοδομική άδεια και για άδεια οικοδομής για το όλο έργο, ζητά την εξαίρεση μέρους του από τα δικαιώματα της άδειας οικοδομής. Το συμπέρασμα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι, εφόσον οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα συμπεριελήφθησαν στην αίτηση και στην άδεια οικοδομής, δεν μπορεί η εφεσείουσα να αποδοκιμάζει εκείνο που επιδοκίμασε και το οποίο δεν αμφισβητεί με τη στάση και με την προσφυγή της, ότι δηλαδή αυτά υπόκεινται σε άδεια οικοδομής, επίσης είναι εσφαλμένο.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα πως η ίδια η εφεσείουσα θεωρούσε εξ αρχής τις ανεμογεννήτριες ως εμπίπτουσες στον όρο «οικοδομή», επειδή στην αίτησή της συμπεριέλαβε και την αξία των ανεμογεννητριών. Η εφεσείουσα, όμως, διαχώρισε την αξία των κτιρίων από αυτή των ανεμογεννητριών και των ανεμομέτρων, γεγονός που δεν έλαβε υπόψη το πρωτόδικο Δικαστήριο. Εξάλλου, το πραγματικό ζήτημα του κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα εμπίπτουν στον όρο «οικοδομή» δεν θα μπορούσε ευλόγως να συνδεθεί με το κατά πόσον ο εκάστοτε αιτητής περιλαμβάνει στην αίτησή του την αξία των ανεμογεννητριών και ανεμομέτρων ή όχι ώστε να έχουμε το παράδοξο κάποτε η απάντηση να είναι θετική και κάποτε αρνητική. Συνεπώς, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε πως η εισήγηση της εφεσείουσας προσέκρουε στο δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας.

Με τον τρίτο λόγο έφεσης η εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε ότι κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων για την έκδοση άδειας οικοδομής δεν κρίνεται «αυτοτελώς κατά πόσο αυτά είναι καθόλου ή εν μέρει εισπρακτέα σε συνάρτηση με το έργο στο οποίο αναφέρονται, αφού η διαδικασία (μαθηματικού) υπολογισμού τους εξυπακούει την αναγκαιότητα έγκρισης της αιτηθείσας άδειας οικοδομής». Εσφαλμένο είναι επίσης το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η εξαίρεση των ανεμογεννητριών και των ανεμόμετρων από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής δεν μπορούσε να γίνει.

Η συμπερίληψη από την εφεσείουσα στην αίτησή της για άδεια οικοδομής και της αξίας των μηχανολογικών εγκαταστάσεων δεν σημαίνει ότι τα μηχανήματα αυτά θεωρούνται «οικοδομή» και, χωρίς οποιαδήποτε αξιολόγηση, θα πρέπει να συνυπολογίζονται κατά των υπολογισμό των πληρωτέων δικαιωμάτων. Ούτε, συναφώς, στη σχετική εγκύκλιο συνδέεται καθ' οιονδήποτε τρόπο η συμπερίληψη ή μη στην αίτηση για άδεια οικοδομής της αξίας των μηχανολογικών εγκαταστάσεων με την καθ' αυτή έκδοση της άδειας. Η απόφαση ως προς το τι αποτελεί «οικοδομή», όπως ορθά υποδεικνύει η εφεσείουσα, ανήκει στη διοίκηση με την οποία, ως πράξη προπαρασκευαστική της τελικής, δηλαδή της επιβολής τελών, αν ο ενδιαφερόμενος διαφωνεί δύναται να προσφύγει στο δικαστήριο. Συνεπώς, δεν υπήρχε κώλυμα στην εξαίρεση των ανεμογεννητριών και των ανεμομέτρων από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής.

Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω, κρίνουμε πως και ο τρίτος λόγος έφεσης ευσταθεί.

Οι εφεσίβλητοι από την άλλη, θεωρούν ότι ο χαρακτηρισμός από τους εφεσείοντες του ζητήματος ως πραγματικού του κατά πόσον πρόκειται περί «οικοδομής» συνεπάγεται πως δεν χωρεί αναθεωρητικός έλεγχος, καθότι η εκτίμηση των πραγμάτων από τη διοίκηση θεωρείται κρίση ουσίας και δεν ελέγχεται ακυρωτικώς.

Συμμεριζόμαστε τη θέση της εφεσείουσας πως, εφόσον το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε τη θέση της ότι το κατά πόσο οι ανεμογεννήτριες αποτελούν «οικοδομή» είναι θέμα πραγματικό, αυτό επιδέχεται μόνο μίας ορθής ερμηνείας. Με δεδομένο το περιεχόμενο της εγκυκλίου ότι δεν ασκείται πολεοδομικός έλεγχος επί των ανεμογεννητριών και η αξία τους δεν πρέπει να συνυπολογίζεται κατά τον υπολογισμό των καταβαλλομένων δικαιωμάτων, δεν μπορούσε το Δικαστήριο να θεωρήσει εύλογα επιτρεπτή την απόφαση των εφεσιβλήτων με την οποία συνυπολογίστηκε η αξία των ανεμογεννητριών κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων που επιβλήθηκαν. Όφειλε να αποδεχθεί, επίσης, ότι με την εν λόγω εγκύκλιο καταδείχθηκε ότι η ερμηνεία που δόθηκε από τη διοίκηση ήταν εσφαλμένη, πεπλανημένη και αναιτιολόγητη.

Ακόμη και αν το θέμα ήταν νομικό, ο όρος «οικοδομή», δυνάμει του Άρθρου 2 του περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμου, Κεφ. 96, προβλέπει για οροθέτηση χώρου από την κατασκευή, πράγμα που δεν τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο στηρίχθηκε στο γεγονός ότι «το όλο έργο δεν θα μπορούσε να λειτουργήσει χωρίς τις ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα», το οποίο αποτελεί εξωγενές κριτήριο άσχετο με το κατά πόσο μια κατασκευή αποτελεί ή όχι «οικοδομή». Εύστοχο είναι το παράδειγμα που παραθέτει η εφεσείουσα περί ανέγερσης εργοστασίου, με την παρατήρηση πως ούτε το εργοστάσιο μπορεί να λειτουργήσει χωρίς μηχανήματα, αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι όλα τα μηχανήματα που τοποθετούνται στο εργοστάσιο θα πρέπει να θεωρηθούν ως «οικοδομή».

H νομολογία θεωρεί ως οικοδομή την κατασκευή η οποία, κατά τη συνήθη οδό, χρησιμοποιείται για σκοπό για τον οποίο η ανέγερση της οικοδομής συνήθως απαιτείται [The Mayor, Deputy Mayor, Councillors and Townsmen of Nicosia Town as the appropriate Authority v. Keravnos (V20, C.L.R. 51)]. Δε μας διαφεύγει το γεγονός ότι, όπως στην εγκύκλιο υποδεικνύεται, πρόκειται για τύπους οικοδομής που δεν ήταν συνήθεις στον τόπο μας. Συνεπώς, δεν υπήρχε καν «σκοπός» για τον οποίο η ανέγερση της οικοδομής «συνήθως» να απαιτείται, ώστε να θεωρηθεί πως επρόκειτο για «οικοδομή» στα πλαίσια του Άρθρου 2 του Κεφ. 96.

Εν προκειμένω, διαφεύγει των εφεσιβλήτων ότι, ενόψει της εγκυκλίου, το πρωτόδικο Δικαστήριο θα έπρεπε να προβληματιστεί ως προς την ερμηνεία που είχε δοθεί από τη διοίκηση. Σε αυτή την έκταση εκτείνεται ο ισχυρισμός της εφεσείουσας πως το ζήτημα είναι πραγματικό και όχι για να υπεισέλθει το Δικαστήριο στην ουσία του, όπως οι εφεσίβλητοι εισηγούνται. Εξάλλου, ο τύπος της οικοδομής θα έπρεπε να είχε προβληματίσει τη διοίκηση κατά τον ουσιώδη χρόνο όπως ορθά την προβλημάτισε μεταγενέστερα - ως καταδήλως προκύπτει από το περιεχόμενο της πιο πάνω εγκυκλίου. Υπό αυτό το πρίσμα και έχοντας ως δεδομένο ότι το ζήτημα ήταν πραγματικό, ευσταθεί ο τέταρτος λόγος έφεσης.

Αποτελεί θέση της εφεσείουσας ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο, προτού απορρίψει την προσφυγή, όφειλε να εξετάσει και αποφανθεί σε σχέση και με αυτόν το λόγο ακύρωσης, λόγος ο οποίος έγινε δεκτός στη μεταγενέστερη προσφυγή τους 1389/2009. Δεν δόθηκε οποιαδήποτε αιτιολογία γιατί οι ανεμογεννήτριες θεωρήθηκαν ως «οικοδομή», παρά μόνο οι εφεσίβλητοι περιορίστηκαν στην απόφασή τους να καταγράψουν τον τρόπο υπολογισμού των τελών, χωρίς την παράθεση οποιασδήποτε αιτιολογίας ως προς τους λόγους οι οποίοι τους οδήγησαν στη συγκεκριμένη απόφαση. Ανάγκη η οποία αποδείχθηκε επιτακτική μετά την εγκύκλιο του Υπουργείου Εσωτερικών. Αλλά και ενόψει της αλλαγής τακτικής που ακολουθείτο σε σχέση με τους υποσταθμούς της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου για τον εξοπλισμό που τοποθετείται, στους οποίους δεν χρεώνονται τέλη, όπως και σε σχέση με κάθε μηχάνημα που τοποθετείται σε ένα εργοστάσιο.

Το περιεχόμενο της εγκυκλίου φανερώνει πως η έννοια του όρου «οικοδομή» δεν είναι μονοσήμαντη. Με την υπόδειξη του Υπουργείου Εσωτερικών όπως, κατά την άσκηση οικοδομικού ελέγχου, να μην συνυπολογίζεται η αξία της τυποποιημένης μονάδας που αγοράζεται έτοιμη από την αγορά και σε σχέση με την οποία δεν ασκείται οικοδομικός έλεγχος για διάφορες κατασκευές, μεταξύ αυτών και ανεμογεννήτριες, αλλά στον υπολογισμό των δικαιωμάτων να περιλαμβάνεται αποκλειστικά η αναγκαία για την εγκατάσταση ή στερέωση της τυποποιημένης μονάδας στο έδαφος ή οικοδομή, δαπάνη, δεν μπορεί να παραγνωριστεί πως δόθηκε ουσιαστικά εκ διαμέτρου αντίθετη ερμηνεία στον όρο «οικοδομή».

Όσο και αν η εγκύκλιος αυτή δεν δεσμεύει τον Έπαρχο Πάφου, ούτε και μπορεί να ανατρέξει στο παρελθόν, εν τούτοις, το γεγονός παραμένει πως εκδηλώθηκε ερμηνεία διαφορετική από του Επάρχου. Εντοπίζεται, συνεπώς, κενό αιτιολογίας στην απόφαση του Επάρχου ως προς τη δυνατότητα καν, ως ζήτημα πραγματικό, το τυποποιημένο μηχανικό μέρος μιας κατασκευής, επί του οποίου ουσιαστικά δεν ασκείται οικοδομικός έλεγχος, να θεωρηθεί ως οικοδομή, όπως θεωρήθηκε από τον Έπαρχο ως αρμόδια Αρχή. Έχοντας αυτό υπόψη, η μη απασχόληση του πρωτόδικου Δικαστηρίου με το ζήτημα της ύπαρξης ή μη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας καθιστά την απόφαση του δικαστηρίου επισφαλή. Ως εκ τούτου, και αυτός ο λόγος έφεσης γίνεται αποδεκτός.

Για τους λόγους που εξηγήσαμε πιο πάνω, η έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται.

Αναθεωρητική Έφεση 103/2012.

Εγείρονται δέκα λόγοι έφεσης από τους οποίους ο δέκατος αποσύρθηκε. Οι λόγοι έφεσης συνοψίζονται ως ακολούθως:

Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο βρήκε πως η εφεσείουσα διέπεται από το καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης και όχι από τα όσα η διοίκηση αποφάσισε να εφαρμόσει αργότερα (πρώτος λόγος έφεσης).

Εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο βρήκε ότι το ζήτημα δεν είναι κατά πόσον οι ανεμογεννήτριες μπορούν να θεωρηθούν ως οικοδομή σε μια ημερομηνία και ως μη οικοδομή σε άλλη ημερομηνία (δεύτερος λόγος έφεσης).

Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο βρήκε ότι τα «παραδείγματα που ανέφεραν οι αιτητές δεν διευκρινίζεται αν είναι προγενέστερα ή μεταγενέστερα της επιστολής Γενικού Διευθυντή» (τρίτος λόγος έφεσης).

Το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι «το τι έγινε σε άλλες περιπτώσεις δεν μπορεί να βοηθήσει τους αιτητές, εν όψει της αρχής του αλυσιτελούς αποτελέσματος» είναι εσφαλμένο (τέταρτος λόγος έφεσης).

Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο υιοθέτησε τις διαπιστώσεις του Δικαστηρίου στην υπόθεση αρ. 1387/2009, οι οποίες έχουν εφεσιβληθεί με την ΑΕ 103/2011 (πέμπτος λόγος έφεσης).

Το εύρημα του Δικαστηρίου στην προσφυγή αρ. 1387/2009, το οποίο υιοθετήθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο, ότι η όλη στάση των εφεσειόντων εμπεριέχει αντίφαση γιατί, ενώ αποτάθηκε για πολεοδομική άδεια και για άδεια οικοδομής για το όλο έργο, ζητεί την εξαίρεση μέρους από τα δικαιώματα της άδειας οικοδομής είναι εσφαλμένο. Επίσης, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, εφόσον οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα περιλήφθησαν στην αίτηση και στην άδεια οικοδομής, δεν μπορούν οι εφεσείοντες ουσιαστικά να αποδοκιμάζουν εκείνο που επιδοκίμασαν και το οποίο δεν αμφισβητούν με την όλη στάση και με την προσφυγή τους, ότι δηλαδή αυτά υπόκεινται σε άδεια οικοδομής (έκτος λόγος έφεσης).

Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο στην υπόθεση αρ. 1387/2009, η οποία υιοθετήθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο στην υπό αναθεώρηση προσφυγή (αρ. 1390/2009), διαπίστωσε ότι κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων για την έκδοση άδειας οικοδομής δεν κρίνεται «αυτοτελώς κατά πόσο αυτά είναι καθόλου ή εν μέρει εισπρακτέα σε συνάρτηση με το έργο στο οποίο αναφέρονται, αφού η διαδικασία (μαθηματικού) υπολογισμού τους εξυπακούει την αναγκαιότητα έγκρισης της αιτηθείσας άδειας οικοδομής». Εσφαλμένο είναι, επίσης, το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η εξαίρεση των ανεμογεννητριών και των ανεμομέτρων από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής δεν μπορούσε να γίνει (έβδομος λόγος έφεσης).

Το εύρημα του Δικαστηρίου στην υπόθεση 1387/2009, το οποίο υιοθετήθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο και σύμφωνα με το οποίο δεν καταδείχθηκε ότι η κατάληξη του Επάρχου δεν ήταν ευλόγως επιτρεπτή ή ήταν πεπλανημένη είναι εσφαλμένο (όγδοος λόγος έφεσης).

Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει τους ισχυρισμούς των εφεσειόντων ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι το προϊόν ελλιπούς έρευνας, είναι αναιτιολόγητη και παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης (ένατος λόγος έφεσης).

Έχοντας υπόψη την κατάληξη στην Έφεση 103/2011, εκ προοιμίου κρίνουμε πως ο πέμπτος, έκτος και έβδομος λόγος έφεσης επιτυγχάνουν, ακριβώς επειδή το πρωτόδικο Δικαστήριο στηρίχθηκε στην παραμερισθείσα Προσφυγή 1387/2009 στην έκδοση της απόφασής του.

Θα προχωρήσουμε στην εξέταση των εναπομείναντων λόγων έφεσης, δηλαδή πρώτου, δεύτερου, τρίτου, τέταρτου και όγδοου. Ο πρώτος, δεύτερος και όγδοος λόγος έφεσης αναπτύσσονται από τους εφεσείοντες από κοινού, λόγω συνάφειας, όπως και ο τρίτος και τέταρτος λόγος έφεσης.

Οι εν λόγω λόγοι έφεσης επιτυγχάνουν. Θα περιοριστούμε να παραπέμψουμε σε όσα στην Έφεση 103/2011 κρίναμε αναφορικά με τους εκεί λόγους 4 και 5 και τα οποία ισχύουν συναφώς και εν προκειμένω.

Ενόψει της κατάληξης μας ως προς την ΑΕ103/2011, δεν θεωρούμε ότι απαιτείται η εξέταση των λόγων έφεσης 4 και 5.

Η έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται.

Συνακόλουθα, οι ΑΕ 118/2012 και ΑΕ 260/2012 απορρίπτονται. Οι πρωτόδικες αποφάσεις επικυρώνονται. Οι ΑΕ 103/2011 και ΑΕ 103/2012 επιτυγχάνουν. Οι πρωτόδικες αποφάσεις παραμερίζονται. Επιδικάζεται συνολικό ποσό εξόδων €3.000, πλέον ΦΠΑ, εναντίον της Δημοκρατίας.

ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Έχουμε μελετήσει τις αποφάσεις της πλειοψηφίας στις Α.Ε. 103/11 (Υποθ. Αρ. 1387/09, απόφαση υπό Χατζηχαμπή, Δ.) και Α.Ε. 103/12 (Υποθ. Αρ. 1390/09, απόφαση υπό Νικολάτου, Δ.). Δεν μπορούμε να συμφωνήσουμε με την κατάληξη και την επιτυχία των συναφών λόγων έφεσης για τους λόγους που ανέπτυξε κα υποστήριξε η πλειοψηφία. Κατά την κρίση μας τόσο η απόφαση υπό Χατζηχαμπή, Δ., όσο και η απόφαση υπό Νικολάτου, Δ., είναι ορθές και μας βρίσκουν απόλυτα σύμφωνες, για τους λόγους τους οποίους θα εξηγήσουμε κατωτέρω, αντικρίζοντας τους κοινούς λόγους έφεσης σε μια ενότητα.

Δεν χρειάζεται να επαναλάβουμε σε έκταση τα γεγονότα και τους εκατέρωθεν ισχυρισμούς, οι οποίοι και καταγράφονται με λεπτομέρεια στην απόφαση της πλειοψηφίας. Θα περιοριστούμε σε ό,τι ορίζει το σκεπτικό μας: Προκύπτει από τα γεγονότα ότι αν και η αίτηση για άδεια οικοδομής την οποία η εφεσείουσα υπέβαλε ενώπιον του αρμοδίου οργάνου, Επάρχου Πάφου, για την ανέγερση αιολικού πάρκου, ενεκρίθη με την καταβολή τέλους €158.175 ως δικαιώματα, αμφισβητεί την επιβολή δικαιωμάτων που αφορούν στην αξία των ανεμογεννητριών, οι οποίες και συνυπολογίσθηκαν κατά τον καθορισμό των δικαιωμάτων, ισχυριζόμενη ως παρατηρεί ο Χατζηχαμπής, Δ., ότι οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόπτερα δεν αποτελούσαν μόνιμο μέρος της οικοδομής αλλά προσαρτήματα αυτής: συνιστούσαν πρόσθετα συστήματα τα οποία θα τοποθετούνταν μετά από την ανέγερση της οικοδομής και για μόνο για όσο χρόνο αυτή θα λειτουργούσε ως αιολικό πάρκο οπότε και θα αφαιρούνταν.

Αίτημα της εταιρείας για επανεξέταση της αίτησης του Επάρχου απερρίφθη, εξ ου και καταχωρήθηκαν οι υπό κρίση προσφυγές. Στο στάδιο αυτό έρχεται στο προσκήνιο επιστολή του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών, ημερ. 4.10.2010, η οποία και παρατίθεται για σκοπούς πληρέστερης κατανόησης του ζητήματος:

«Οι περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομών (Τροποποιητικοί) Κανονισμοί του 2003

ΚΔΠ 587/2003

(Δικαιώματα για έκδοση άδειας οικοδομής)

Την τελευταία περίοδο οι αρμόδιες με βάση τον περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομών Νόμο Αρχές εξετάζουν αιτήσεις και εκδίδουν άδειες οικοδομής αναφορικά με τύπους οικοδομής που δεν ήταν συνήθεις στον τόπο μας όταν συντάσσονταν οι αναφερόμενοι στον τίτλο της παρούσας Κανονισμοί και διαπιστώνονται δυσχέρειες και ασάφειες αναφορικά με τον τρόπο υπολογισμού των δικαιωμάτων που καταβάλλονται με βάση τους αναφερόμενους Κανονισμούς.

2. Για το λόγο αυτό, προς επίτευξη της αναγκαίας ομοιομορφίας και συνέπειας στον τρόπο λειτουργίας του συστήματος άσκησης οικοδομικού ελέγχου από τις κατά Νόμο αρμόδιες Αρχές, παρακαλώ όπως, αναφορικά με σταθμούς ραδιοεπικοινωνίας, φωτοβολταϊκά συστήματα (ανεξαρτήτως κλίμακας), αιολικά πάρκα (ανεξαρτήτως κλίμακας) και μεμονωμένες ανεμογεννήτριες (ανεξαρτήτως κλίμακας) και αυθύπαρκτες και αυτοτελείς διαφημιστικές πινακίδες, «μη συνυπολογίζεται η αξία της τυποποιημένες μονάδας που αγοράζεται έτοιμη από την αγορά και σε σχέση με την οποία δεν ασκείται ουσιαστικά οικοδομικός έλεγχος». Στις ανωτέρω περιπτώσεις στη δαπάνη που εκτιμάται για τον υπολογισμό των καταβαλλόμενων δικαιωμάτων πρέπει να περιλαμβάνεται αποκλειστικά η δαπάνη που είναι αναγκαία για την εγκατάσταση ή στερέωση της τυποποιημένης μονάδας στο έδαφος ή σε οικοδομή.

3. Υπογραμμίζεται ότι η παρούσα διευκρίνιση των προνοιών των αναφερόμενων Κανονισμών θα ισχύει μέχρι την έγκριση και δημοσίευση της τροποποίησης τους, προσχέδιο της οποίας τυγχάνει επεξεργασίας από το Υπουργείο Εσωτερικών σε συνεργασία με τις αρμόδιες, με βάση τον περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, Αρχές.»

Η εφεσείουσα θεωρεί ότι το περιεχόμενο της εν λόγω επιστολής (επιστολή) αφορούσε την ουσία της προσφυγής και ήταν άρρηκτα συνδεδεμένο με τον κύριο νομικό λόγο ακυρότητας: πεπλανημένα οι εφεσίβλητοι θεώρησαν τις ανεμογεννήτριες ως οικοδομή και εσφαλμένα τις συμπεριέλαβαν στον υπολογισμό των δικαιωμάτων που απαιτήθηκαν για την έκδοση της άδειας οικοδομής. Η επιστολή, θεωρεί, επιβεβαιώνει απλώς την ορθότητα των ισχυρισμών τους, εν όψει της παραδοχής της διοίκησης που εκφράζεται στην εν λόγω επιστολή, σύμφωνα με την οποία κατά τον υπολογισμό των δικαιωμάτων που καταβάλλονται για την έκδοση άδειας οικοδομής δεν θα πρέπει να συνυπολογίζεται η αξία που αγοράζεται έτοιμη από την αγορά και σε σχέση με την οποία δεν ασκείται «ουσιαστικά οικοδομικός έλεγχος» (υπογράμμιση δική μας).

Όπως σημειώνει ο Χατζηχαμπής, Δ., το παράπονο που διατυπώνεται από τους εφεσειόντες ότι οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόπτερα δεν υπόκεινται σε δικαιώματα αδείας οικοδομής δεν προωθήθηκε:

«.Δικαιώματα άδειας οικοδομής όμως καταβάλλονται μόνο σε σχέση με «οικοδομή» για την οποία ζητείται και εκδίδεται άδεια, τα δύο όντας έτσι αλληλένδετα, και δεν μπορεί η Αιτήτρια να εισηγείται ότι ένα μέρος του έργου δεν υπόκειται σε δικαιώματα άδειας οικοδομής χωρίς συγχρόνως να ισχυρίζεται ότι αυτό δεν υπόκειται καθόλου σε άδεια οικοδομής. Εφ' όσον δε οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα περιλήφθησαν στην αίτηση και στην άδεια οικοδομής, δεν μπορεί τώρα η Αιτήτρια ουσιαστικά να αποδοκιμάζει εκείνο που επιδοκίμασε και το οποίο δεν αμφισβητεί με την όλη στάση και με την προσφυγή της, ότι δηλαδή αυτά υπόκεινται σε άδεια οικοδομής. Τα δικαιώματα για την έκδοση της άδειας οικοδομής είναι εκ του νόμου καθορισμένα ως ποσοστό επί της αξίας (1% στην προκειμένη περίπτωση) και εισπράττονται μόνο νοουμένου ότι απαιτείται η προς έκδοση άδεια οικοδομής. Δεν κρίνεται, κατά τον υπολογισμό τους, αυτοτελώς κατά πόσο αυτά είναι καθόλου ή εν μέρει εισπρακτέα σε συνάρτηση με το έργο στο οποίο αναφέρονται, αφού η διαδικασία (μαθηματικού) υπολογισμού τους εξυπακούει την αναγκαιότητα έγκρισης της αιτηθείσας άδειας οικοδομής. Και εδώ, να επαναλάβω, αυτό που ήγειρε στην προσφυγή της η Αιτήτρια δεν ήταν η νομιμότητα της κάλυψης των ανεμογεννητριών και των ανεμομέτρων με άδεια οικοδομής (που, αν ήταν, δεν θα είχε ζητηθεί και εγκριθεί άδεια οικοδομής ως προς αυτά) αλλά η εξαίρεσή τους από τα δικαιώματα άδειας οικοδομής, κάτι που δεν μπορούσε να γίνει.»

Ορθή κατά την κρίση μας η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου. Εκείνο που επεδίωξε και επιδιώκει η εφεσείουσα είναι το διαχωρισμό του έργου και τη σχάση της άδειας οικοδομής κατά τρόπο αντινομικό και εκ των πραγμάτων αδύνατο, όπως παρατηρεί και το Δικαστήριο στο ανωτέρω απόσπασμα.

Η απόφαση ως προς το τι αποτελεί «οικοδομή», όπως ορθά παρατηρεί και η πλειοψηφία, ανήκει στη διοίκηση και ελέγχεται μόνο αν η διοίκηση ενήργησε κατ' αντίθεση προς το Νόμο ή τα πραγματικά γεγονότα ή αν εμφιλοχώρησε πλάνη ουσιώδης, οπότε απομένει να απαντηθεί, όπως και απαντήθηκε και πρωτοδίκως κατά πόσο, όπως σημειώνει και η πλειοψηφία, οι ανεμογεννήτριες και τα ανεμόπτερα συνιστούν «οικοδομή» στα πλαίσια του Άρθρου 2 του Νόμου ως ζήτημα πραγματικό, για το οποίο η διοίκηση ασκεί κρίση η οποία ελέγχεται δικαστικώς. Υπό τις περιστάσεις και με παραπομπή στις πρόνοιες του Νόμου και τη νομολογία του Δικαστηρίου, ήταν ανοικτό για τη διοίκηση να καταλήξει ότι το όλο έργο, συμπεριλαμβανομένων και των ανεμογεννητριών ήταν δυνατόν να εμπίπτει στον όρο «οικοδομή» (Andromachi Hotels Ltd v. Δημοκρατίας (1999) 4(Α) Α.Α.Δ. 744, ΑΤΗΚ v. Δήμου Αγλαντζιάς (2006) 2 Α.Α.Δ. 291, Νικόλα κ.ά. v. Δήμου Λευκωσίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 47). Όπως ορθά παρατηρεί και ο Χατζηχαμπής, Δ.:

«.η πρόθεση ή η ευχέρεια της μελλοντικής μετακίνησης (στην οποία η Αιτήτρια επενδύει τα μέγιστα στα επιχειρήματά της) δεν είναι αποφασιστικό κριτήριο. Ασφαλώς, ο σκοπός και ο βαθμός της σύνδεσης είναι σημαντικά στη διαμόρφωση κρίσης κατά πόσο πρόκειται για «προσαρτημένο» πράγμα, και εδώ τόσο το ένα όσο και το άλλο επέτρεπαν στη διοίκηση την κρίση στην οποία κατέληξε, αφού μάλιστα το όλο έργο δεν θα μπορούσε να λειτουργούσε χωρίς τις ανεμογεννήτριες και τα ανεμόμετρα. Αλλά και, όπως υπέδειξε και ο Έπαρχος στην εν λόγω επιστολή του, σημαντικό ήταν και το ότι ο μακρύς χρόνος της σύμβασης μίσθωσης της κρατικής γης για σκοπούς του έργου επίσης υποστήριζε την κατάληξή του, καταδεικνύοντας τη νομιμότητα των εν λόγω πραγμάτων ως αναπόσπαστων μερών του έργου καθ' όλη τη διάρκεια της ζωής του.»

Στην Τάκης Λεωνίδα & Υιοί Λτδ κ.ά. v. Επάρχου Πάφου (2013) Α.Α.Δ. 635, αναφέρεται:

«Το κατά πόσο κατασκευή θεωρείται «οικοδομή» ή όχι, είναι θέμα πραγματικό και ως τέτοιο αποφασίζεται με βάση τα γεγονότα κάθε υπόθεσης. Όπως πολύ εύστοχα υποδεικνύεται στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Δήμου Αγλαντζιάς (πιο πάνω), παράγοντες, όπως «το σχήμα και το μέγεθος της κατασκευής, τα υλικά που χρησιμοποιήθηκαν, ο τρόπος κατασκευής της οικοδομής, κατά πόσο είναι προσαρτημένη στη λοιπή οικοδομή, η σχέση της κατασκευής με τα υπόλοιπα κατασκευάσματα και τον τρόπο με τον οποίο θα γίνει η χρήση της οικοδομής», συνιστούν παράγοντες οι οποίοι αν και κρινόμενοι από μόνοι τους ενδεχομένως να μην αποβούν καθοριστικοί, εντούτοις, κρινόμενοι σωρευτικά βοηθούν στη διαμόρφωση της ορθής απάντησης στο ερώτημα που προβάλλεται.»

Με το υφιστάμενο, κατά τον ουσιώδη χρόνο, νομικό καθεστώς οι αιτητές δεν έχουν καταδείξει, όπως παρατηρεί ο Χατζηχαμπής, Δ., ότι η κατάληξη του Επάρχου δεν ήταν ευλόγως επιτρεπτή ή λήφθηκε υπό πλάνη.

Ο έλεγχος της διοικητικής πράξης διέπεται και κρίνεται από το καθεστώς που ισχύει κατά τον ουσιώδη χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης και όχι από πράξεις, αποφάσεις ή διαφορετικές νομοθετικές ρυθμίσεις που επέρχονται μεταγενέστερα δια της τροποποιήσεως ή εισαγωγής ετέρου νομοθετήματος, πλην βεβαίως των περιπτώσεων ανάκλησης της πράξης και κατ' ακολουθίαν επανεξέτασης.

Προκύπτει εκ των ανωτέρω ότι ορθά δεν λήφθηκε υπόψη από το Δικαστήριο η εν λόγω επιστολή, μεταγενέστερη της επίδικης απόφασης, η οποία όμως και αν ακόμη εξεταζόταν, δεν δημιουργούσε οιανδήποτε υποχρέωση στη διοίκηση εφόσον δεν διαμόρφωνε νέο νομικό καθεστώς ή έθετε κανόνα δικαίου. Ουδέποτε άλλωστε ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών τοποθετήθηκε θετικά, όπως επιθυμεί να υποστηρίζει η εφεσείουσα, ότι οι ανεμογεννήτριες δεν εμπίπτουν στην έννοια του όρου «οικοδομή». Στην επιστολή του ο Γενικός Διευθυντής, ημερ. 7.12.2010, σε απάντηση της επιστολής της εφεσείουσας ημερ. 2.12.2010, έκανε ξεκάθαρο ότι:

«(β) Το Υπουργείο Εσωτερικών δεν έχει διευκρινίσει, όπως υποστηρίζετε, ότι οι ανεμογεννήτριες που αποτελούν μέρος αιολικών πάρκων δεν εμπίπτουν στην έννοια του όρου «οικοδομή».»

Θέση που υιοθετήθηκε και από τον Έπαρχο στη δική του επιστολή προς την εταιρεία, ημερ. 21.12.2010. Η επιστολή του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εσωτερικών προς την εφεσείουσα, ημερ. 3.12.2010, εκθεμελιώνει άρδην τα επιχειρήματα της εφεσείουσας:

«Αναφέρομαι στην επιστολή σας με ημερομηνία 30/11/2010 και επιθυμώ να σας πληροφορήσω ότι, το Υπουργείο Εσωτερικών με την ταυτάριθμη επιστολή ημερομηνίας 04/10/2010, συνέστησε τις αρμόδιες Οικοδομικές Αρχές την υιοθέτηση μεθόδου υπολογισμού των δικαιωμάτων που καταβάλλονται για την έκδοση άδειας οικοδομής για οικοδομές συγκεκριμένων τύπων, περιλαμβανομένων και των ανεμογεννητριών και των αιολικών πάρκων.

2. Με την ανωτέρω επιστολή, το περιεχόμενο της οποίας δεν είναι υποχρεωτικό για τις Οικοδομικές Αρχές, διευκρινίζονται πρόνοιες των περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών σχετικών Κανονισμών και η υιοθέτηση των συστάσεων του Υπουργείου Εσωτερικών εφαρμόζεται από την ημερομηνία της επιστολής, η οποία δεν έχει αναδρομική εφαρμογή.

3. Το Υπουργείο Εσωτερικών ουδέποτε έχει υποστηρίξει ότι ο τρόπος με τον οποίο ο Έπαρχος Πάφου ή ο Έπαρχος Λάρνακας, σε προγενέστερη ανάλογη αίτηση, έχουν υπολογίσει τα δικαιώματα που επέβαλαν λανθασμένα. Οι αποφάσεις τους λήφθηκαν με βάση τα τότε ισχύοντα δεδομένα, είναι απόλυτα σεβαστές και θα υποστηριχθούν από τη Δημοκρατία ενώπιον της Δικαιοσύνης. [.]»

Επρόκειτο για σύσταση ή εισηγήσεις πολιτικής προς την εκάστοτε διοίκηση και όχι για δεσμευτικό Νόμο ή Κανονισμό, ή έστω «εγκύκλιο», όπως θεωρεί η εφεσείουσα, νοουμένου ότι το προσχέδιο το οποίο τύγχανε επεξεργασίας από το Υπουργείο Εσωτερικών, με βάση τον περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμο, όπως καταγράφει ο Γενικός Διευθυντής, «θα κατατίθετο προς έγκριση». Με αυτά τα δεδομένα η αρμόδια Αρχή ενήργησε συννόμως προχωρώντας να εξετάσει, όπως και εξέτασε, αν η εν λόγω κατασκευή εν τω συνόλω της συνιστούσε «οικοδομή» εν τη εννοία του Νόμου.

Ούτε όμως και οι συναφείς λόγοι έφεσης περί έλλειψης δέουσας έρευνας και αιτιολογίας, δυνατόν να επιτύχουν. Όπως παρατηρεί και ο Έπαρχος στην απαντητική του επιστολή προς τους εφεσείοντες, 20.8.2009, παράρτημα Γ, ο υπολογισμός και η καταβολή δικαιωμάτων για έκδοση αδείας οικοδομής διενεργείται σύμφωνα με τις πρόνοιες της ΚΔΠ 587/03 και δεν επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της αρμόδιας Αρχής. Με δεδομένο ότι η διοίκηση εξήσκησε ορθά τη διακριτική της ευχέρεια κατατάσσοντας το όλο έργο ως «οικοδομή», ενήργησε συννόμως εφαρμόζοντας τις πρόνοιες της συναφούς ΚΔΠ υπολογίζοντας και τα τέλη.

Το γεγονός ότι δεν ήταν συνήθης η εν λόγω κατασκευή στον τόπο μας δεν ορίζει διαφορετικά το ζήτημα. Στο τέλος της ημέρας εκδόθηκε επωφελής για το διοικούμενο διοικητική πράξη η οποία δεν απαιτούσε αιτιολογία. Ορθό λοιπόν το σκεπτικό και η κατάληξη του Χατζηχαμπή, Δ.. Η ίδια η εφεσείουσα καταχώρισε την ενιαία αίτηση για άδεια οικοδομής χωρίς να σημειώσει, ζητήσει ή απαιτήσει διαχωρισμό της, οπότε θεωρούμε ότι δεν ετέθη οτιδήποτε ενώπιον της Αρχής, το οποίο και έχρηζε περαιτέρω διερεύνησης ή αιτιολογίας όπως υποστηρίζει η εφεσείουσα παρά μόνο τη νοητική άσκηση της διοίκησης: να υπαγάγει τα πραγματικά περιστατικά και δεδομένα τα οποία ευρίσκονταν εντός του φακέλου στο Νόμο.

Απομένει ο 5ος λόγος έφεσης, ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει τον ισχυρισμό της εφεσείουσας για άνιση μεταχείριση και παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης.

Το διοικητικό όργανο κατά την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας οφείλει να κατευθύνεται από τις αρχές της εύρυθμης, αγαθής ή χρηστής διοίκησης στις οποίες περιλαμβάνονται η αρχή της ισότητας, της αμεροληψίας, της καλής πίστης και της αναλογικότητας. Η αρχή της καλής πίστης αποσκοπεί στον αποκλεισμό της αυθαιρεσίας αλλά δεν υπερφαλαγγίζει την αρχή της σύννομης λειτουργίας της διοίκησης ώστε να οδηγεί σε καταστρατήγηση της αρχής της νομιμότητας (Δημοκρατία v. Παπαφώτη (1997) 3 Α.Α.Δ. 191, 196, Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου κ.ά. v. Τσικκουρή κ.ά (2016) 3 Α.Α.Δ. 712, ECLI:CY:AD:2016:C570). Όπως και δεν είναι επιτρεπτό η διοίκηση, εκ των υστέρων ενεργώντας, να αναιρεί θέσεις ή κίνητρα που προβλέπει ο Νόμος ή που η ίδια έχει θέσει για να προσελκύσει ορισμένη συμπεριφορά των διοικουμένων (Άρθρο 51(3) του Νόμου 158(Ι)/1999 και Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου (ανωτέρω)). Στην παρούσα περίπτωση ακριβώς το αντίθετο συμβαίνει. Δεν έχει αρθεί εκ των υστέρων το κίνητρο αλλά εκ των υστέρων ρυθμίστηκε προσωρινά και με οδηγίες το ζήτημα, ώστε να δοθούν κίνητρα για ανάπτυξη της εναλλακτικής ενέργειας (αιολικής), άγνωστο όμως παραμένει εάν προωθήθηκε το νομοσχέδιο ώστε να ρυθμίζεται ευθέως και ρητά το ζήτημα.

Υπό το φως των όσων έχουμε αναπτύξει και των θεμάτων και δεδομένων της υπόθεσης παρά την ανωτέρω κατάληξη μας, θεωρούμε πως θα ήταν ορθό και δίκαιο όπως η διοίκηση επανεξετάσει την απόφαση της ως έχει δικαίωμα, και να ρυθμίσει το ζήτημα που ανέκυψε με την εφεσείουσα εταιρεία κατά τέτοιο τρόπο ώστε να εξαλειφθεί τυχόν άνιση μεταχείριση ομοίων καταστάσεων, έστω και αν αυτές προέκυψαν μεταγενέστερα της επίδικης απόφασης (Δημοκρατία v. Αλέξανδρος Σολέας & Υιοί Λτδ (2005) 3 Α.Α.Δ. 284, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Σπ. Σπηλιωτόπουλου, σ.179 και Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η έκδοση, σ. 309 κ.επ.).

Για τους αυτούς λόγους θεωρούμε ως ορθή και την απόφαση υπό Νικολάτου, Δ. και δεν χρειάζεται να επεκταθούμε περαιτέρω.

Τούτων δοθέντων, για όλους τους ανωτέρω λόγους θα απορρίπταμε τις εφέσεις με έξοδα σε βάρος της εφεσείουσας.

Οι Α.Ε. 118/2012 και Α.Ε. 260/2012 απορρίπτονται με έξοδα και οι Α.Ε. 103/2011 και Α.Ε. 103/2012 επιτυγχάνουν κατά πλειοψηφία με έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία