Kentonis Lella Investment Co Ltd και Άλλη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας και Άλλων (2016) 3 ΑΑΔ 630

ECLI:CY:AD:2016:C563

(2016) 3 ΑΑΔ 630

21 Δεκεμβρίου, 2016

[NAΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΝΑΓΗ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ,

ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/στές]

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 138/2010)

LELLA KENTONIS INVESTMENT CO LTD,

Eφεσείουσα-Αιτήτρια,

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ,

2. ΑΡΧΗΓΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,

3. ΑΣΤΥΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ «Δ»

(ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗΣ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΥΠΟΣΤΗΡΙΞΗΣ-ΚΛΑΔΟΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ) ΑΡΧΗΓΕΙΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,

Εφεσιβλήτων-Καθ' ων η αίτηση.

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 180/2010)

ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ

1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ,

2. ΑΡΧΗΓΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,

3. ΑΣΤΥΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ «Δ» (ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗΣ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΥΠΟΣΤΗΡΙΞΗΣ-ΚΛΑΔΟΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ) ΑΡΧΗΓΕΙΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,

Εφεσείοντες-Καθ' ων η αίτηση,

LELLA KENTONIS INVESTMENT CO LTD,

Eφεσίβλητης-Αιτήτριας,

(Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 138/2010, 180/2010)

Έννομο συμφέρον ― Υποψήφιου προσφοροδότη σε διαδικασία διαπραγμάτευσης ― Περιστάσεις.

Προσφορές ― Οι τεχνικοί λόγοι που επικαλείται η διοίκηση εντάσσονται στην έννοια των «δυσανάλογων τεχνικών δυσχερειών» η οποία προσφέρει πλήρη νομική αιτιολογία.

Προκήρυξη ― Αξιολόγηση προσφορών ― Εμπίπτει στην κρίση του διοικητικού οργάνου ― Η κρίση της διοίκησης σε θέματα τεχνικά είναι ανέλεγκτη από το Δικαστήριο.

Οι υπό κρίση εφέσεις ακούστηκαν διαδοχικά με δεδομένο ότι και στις δύο, αμφισβητήθηκε ευθέως το έννομο συμφέρον της προσφεύγουσας εταιρείας Lella Kentonis Investment Co Ltd, (η εταιρεία), να προσβάλει την απόφαση της διοίκησης για απευθείας προμήθεια με διαπραγμάτευση.

Ειδικότερα στην Α.Ε. 138/2010 η εφεσείουσα εταιρεία αξίωνε ακύρωση της απόφασης των καθ' ων η αίτηση να αναθέσουν την προσφορά χωρίς προκήρυξη, απευθείας στην εταιρεία Special Ops Co. Ltd, για προμήθεια 25 πιστολιών Sig-Sauer P.226 9mm για την Αστυνομία, ενώ είχε προηγουμένως ακυρωθεί με απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, σχετικός διαγωνισμός, με αποτέλεσμα να στερηθούν της δυνατότητας συμμετοχής και υποβολής δικής τους προσφοράς.

Στη δε Α.Ε. 180/2010, ακύρωση της απόφασης για απευθείας προμήθεια, αριθμού συγκεκριμένου τύπου πιστολιών, και πάλι χωρίς την προκήρυξη προσφορών, οι οποίες, αν προκηρύσσονταν, είχε σκοπό να συμμετάσχει και η ίδια, ως επαγγελματικός ή επιχειρηματικός ανταγωνιστής του αποδέκτη της προσφοράς (ΕΜ).

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου επιτρέποντας τις εφέσεις, αποφάσισε ότι:

Παρέχεται από το Νόμο και τη σχετική Οδηγία κατ' εξαίρεσην, η εξουσία στο δημόσιο να απευθύνεται σε προμηθευτές της επιλογής του, χωρίς την προκήρυξη διαγωνισμού και χωρίς να υπάρχει ανοικτή πρόσκληση υποβολής προσφοράς, όπου κάθε ενδιαφερόμενος είναι δυνατόν να συμμετάσχει, μόνο στις ρητές και περιοριστικές περιπτώσεις που ορίζει το Άρθρο 33 του Νόμου και των σχετικών προϋποθέσεων που τάσσει ο Κανονισμός: Καν. 30 των περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) (Γενικοί) Κανονισμοί (ανωτέρω).

Η έννοια του εννόμου συμφέροντος και η θεμελίωση του απετέλεσε αντικείμενο εξέτασης διαχρονικά από το Ανώτατο Δικαστήριο.

Στην Α.Ε. 138/2010, το Δικαστήριο απορρίπτοντας την αίτηση κατέληξε ότι οι αιτητές δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την απόφαση για μη συμπερίληψη τους στο σχετικό κατάλογο. Η εφεσείουσα κατάγγειλε την προκήρυξη δημόσιας προσφοράς επειδή γινόταν αναφορά σε συγκεκριμένη μάρκα πιστολιών, αντί σε τύπο πιστολιών, κατά τρόπο που φωτογραφιζόταν ένας προσφοροδότης, εξ ου και δις ακυρώθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ο διαγωνισμός. Αντί όμως να προκηρυχθεί νέος διαγωνισμός επιλέγηκε η διαδικασία με διαπραγμάτευση κατακύρωσης της σύμβαση για προμήθεια των πιστολιών σε τρίτο πρόσωπο, ΕΜ, κατ' αποκλεισμό της εταιρείας και χωρίς να πληρούνται, κατ' ισχυρισμό της εταιρείας, οι προϋποθέσεις ή ειδικές περιστάσεις που τάσσει το Άρθρο 33 (α)(ii) του Νόμου, των αρχών της ισοτιμίας και της ισονομίας και της ανάγκης για ύπαρξη διαφανών διαδικασιών (Άρθρα 2, 30 και 31 της Οδηγίας). Επιδιώκεται δηλαδή δια της προσφυγής διττός σκοπός: έλεγχος νομιμότητας της διοικητικής ενέργειας και αποτροπή της παράνομης προσβολής των δικαιωμάτων και συμφερόντων της εφεσείουσας.

Ο επηρεασμός της εφεσείουσας ανάγετο στο παρόν εφόσον η απόφαση, τη νομιμότητα της οποίας επιδιώκει να ελέγξει, επέφερε δυσμενείς συνέπειες στην ίδια, κατά τον χρόνο της έκδοσης της και αποτελεί την προϋπόθεση για τη νομιμοποίηση της εφεσείουσας να προσφύγει προς προστασία του υλικού συμφέροντος της που εξικνείται σε ίδιον οικονομικό όφελος.

Τούτων δοθέντων και στη βάση των όσων αναπτύξαμε ανωτέρω και των ιδιαίτερων περιστατικών της διαφοράς, θεωρούμε ότι η εφεσείουσα νομιμοποιείται να προσβάλει την απόφαση: έχει θεμελιώσει ίδιον έννομο συμφέρον, Άρθρο 146.2 του Συντάγματος, να προσφύγει στο Ανώτατο Δικαστήριο για έλεγχο της νομιμότητας της προσβαλλόμενης απόφασης.

Οι συναφείς λόγοι έφεσης στην Α.Ε. 138/2010 επιτυγχάνουν, ενώ ο συναφής λόγος στην Α.Ε. 180/2010 απορρίπτεται.

Ως εκ του αποτελέσματος προβάλλει η ανάγκη να εξεταστούν οι λοιποί λόγοι έφεσης στην Α.Ε. 180/2010: εσφαλμένο το συμπέρασμα του Δικαστηρίου ότι η απόφαση πάσχει λόγω έλλειψης αιτιολογίας και δέουσας έρευναςˑ και ότι δεν υπήρξε ορθή εφαρμογή των προνοιών του Άρθρου 33(α)(ii) στα γεγονότα της υπόθεσης.

Κατά πάγια νομολογία, όπου η διοικητική απόφαση προϋποθέτει τεχνικές ειδικές γνώσεις, τις οποίες διοικητικοί λειτουργοί κατέχουν λόγω προσόντων ή λόγω της πείρας που αποκτήθηκε κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας τους, η κρίση τους ως προς τεχνικά ζητήματα δεν μπορεί να υποκαθίσταται από το διοικητικό Δικαστήριο. Ιδιαιτέρως, εκεί όπου ελλείπει ειδική μαρτυρία την οποία το Δικαστήριο, όπου υπάρχει, θα αξιολογήσει. Η αξιολόγηση του υλικού όμως, όχι μόνο δεν συνεπάγεται υποχρέωση του διοικητικού Δικαστή να λάβει θέση επί των τεχνικών διχογνωμιών.

Από διεξοδική μελέτη του Νόμου, της σχετικής Οδηγίας και της εισήγησης του Υπαστυνόμου Τέρλα, των λοιπών στοιχείων του φακέλου (επιστολή προς Αρχηγό Αστυνομίας, 5.6.2007, του Ανωτέρου Αστυνόμου, Αστυνομικού Διευθυντή Τμήματος Δ, επιστολή 19.6.2007 προς Αστυνομικό Διευθυντή Τμήματος Δ από τον Αστυνόμο Β, Υπεύθυνο Κεντρικών Αποθηκών, τα συναφή παραρτήματα όσον αφορά τον οπλισμό, πυρομαχικά, ανταλλακτικά τα ευρισκόμενα στις αποθήκες και όλα τα συναφή έγγραφα, μέχρι και τη λήψη της τελικής απόφασης, έγκριση του αναπληρωτή Αρχηγού Αστυνομίας, 6.7.2007) που συναποτελούν την αιτιολογία της επίδικης απόφασης, προκύπτει ότι είναι ορθή η επιμέρους κατάληξη του Δικαστηρίου ότι δεν μπορούσε να εφαρμοστεί η πρόνοια του Άρθρου 33(α)(ii) του Νόμου στην οποία η διοίκηση στηρίζεται για αιτιολόγηση της απόφασης.

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου μελέτησε την δοθείσα αιτιολογία και τα στοιχεία του φακέλου. Έκρινε ότι η όλη προβληματική ανάγεται στη νομική αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, όπως επέλεξε να τη στηρίξει η διοίκηση: Άρθρο 33(α)(ii) και πως οι λόγοι που προβάλλει η διοίκηση, τους οποίους με λεπτομέρεια εξέτασε και απέρριψε το Δικαστήριο, όπως εμπεριέχονται κατά κύριο λόγο στην έκθεση του Υπαστυνόμου Τέρλα, εμπίπτουν στις πρόνοιες του Άρθρου 33(β)(ii) που αφορά σε «συμπληρωματικές παραδόσεις που πραγματοποιούνται από τον αρχικό προμηθευτή και προορίζονται, είτε για τη μερική ανανέωση των προμηθειών ή εγκαταστάσεων.

Κρίθηκε υπό τις περιστάσεις, ότι οι τεχνικοί λόγοι που επικαλείται η διοίκηση δύνανται να ενταχθούν στην έννοια των «δυσανάλογων τεχνικών δυσχερειών», όπως άλλωστε ήταν και η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, η οποία και προσφέρει πλήρη νομική αιτιολογία στην προσβαλλόμενη απόφαση. Το τεκμήριο της κανονικότητας και νομιμότητας δεν έχει ανατραπεί: Οι εφεσείοντες, κινήθηκαν εντός του σκοπού του Νόμου και της Οδηγίας.

Οι εφέσεις επέτυχαν με έξοδα.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Egnatia Financial Services (Cyprus) Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 4(Β) Α.Α.Δ. 704,

Egnatia Financial Services (Cyprus) Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 3875, ημερομηνίας 12/12/2006,

Χαραλάμπους ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1996) 3 Α.Α.Δ. 75,

Γεωργίου κ.ά. ν. Παναγή (1997) 3 Α.Α.Δ. 81,

Λεωφορεία Λευκωσίας Λτδ ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 56,

Κ. & Μ. (Trans.) Ltd v. Aρχής Αδειών (1995) 3 Α.Α.Δ. 225,

Μενελάου κ.ά. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370,

Δήμος Έγκωμης v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 346,

Medochemie Limited v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 567,

Ιερά Αρχιεπισκοπή Κύπρου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1175,

Θεοδουλίδης κ.ά. ν. Α.Η.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 742,

Peratica Trading Co Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 445,

Christodoulides a.o. v. Republic (1984) 3 C.L.R. 1297,

Θεοδουλίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1989) 3(Δ) Α.Α.Δ. 2605.

Εφέσεις.

Εφέσεις από την Αιτήτρια (Α.Ε. 138/2010) και τους Καθ' ων η αίτηση (Α.Ε. 180/2010) εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Νικολαΐδης, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 451/2007), ημερ. 6/7/2010.

Χρ. Μιχαηλίδου (κα), για την Εφεσείουσα στην Α.Ε. 138/2010 και για την Εφεσίβλητη στην Α.Ε. 180/2010.

Λ. Γρηγορίου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους στην Α.Ε. 138/2010 και τους Εφεσείοντες στην Α.Ε. 180/2010.

Σ. Χαραλάμπους (κα) για Κολοκασίδη, Χατζηπιερή ΔΕΠΕ, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος στην Α.Ε. 138/2010.

Cur. adv. vult.

ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα απαγγείλει η Μιχαηλίδου, Δ..

ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Οι υπό κρίση εφέσεις ακούστηκαν διαδοχικά με τη σύμφωνη γνώμη των συνηγόρων των διαδίκων με δεδομένο ότι και στις δύο, αμφισβητήθηκε ευθέως το έννομο συμφέρον της προσφεύγουσας εταιρείας Lella Kentonis Investment Co Ltd, (η εταιρεία), να προσβάλει την απόφαση της διοίκησης για απευθείας προμήθεια με διαπραγμάτευση.

Τα επιμέρους γεγονότα στην Α.Ε. 138/2010 έχουν ως ακολούθως. Στις 28.7.2006 είχε προηγηθεί προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού για προμήθεια πιστολιών της συγκεκριμένης μάρκας για κάλυψη των αναγκών της ΜΜΑΔ, η οποία ακυρώθηκε στις 21.8.2006, κατόπιν διαμαρτυρίας των δικηγόρων της εφεσείουσας. Αντί νέας προκήρυξης ανοικτού διαγωνισμού, οι εφεσίβλητοι αποφάσισαν τη διεξαγωγή διαγωνισμού με τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, δυνάμει των προνοιών του περί Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμο του 2006, Ν. 12(Ι)/2006 (ο Νόμος), με την εταιρεία Special Ops Co. Ltd η οποία αντιπροσώπευε στην Κύπρο την κατασκευάστρια εταιρεία. Η απόφαση αυτή απετέλεσε και το αντικείμενο της προσφυγής η οποία συνάντησε, ανάμεσα σ' άλλα, την προδικαστική ένσταση των εφεσιβλήτων-καθ' ων η αίτηση: η εταιρεία δεν έχει έννομο συμφέρον να εγείρει την παρούσα προσφυγή, η Αναθέτουσα Αρχή επέλεξε τη σύναψη δημόσιας σύμβασης με το ΕΜ σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, δυνάμει του Άρθρου 33(α)(ii) tου Νόμου, έχοντας εξασφαλίσει προηγούμενη έγκριση του Αρχηγού της Αστυνομίας, Κανονισμός 21(1)(α) των περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) (Γενικοί) Κανονισμοί του 2004, ΚΔΠ 71/2004 (ο Κανονισμός).

Το Δικαστήριο, αποδεχόμενο την προδικαστική ένσταση με αναφορά σε προηγούμενη απόφαση του Egnatia Financial Services (Cyprus) Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 4(Β) Α.Α.Δ. 704 (η οποία σημειωτέον εφεσιβλήθηκε και επικυρώθηκε κατ' έφεση, Α.Ε. 3875, ημερ. 12.12.2006, αδημοσίευτη), έκανε δεκτή την ένσταση των εφεσίβλητων, κρίνοντας την καθόλα σύννομη. Ο νομοθέτης, έκρινε το Δικαστήριο, «.παρέχει την εξουσία στο δημόσιο να απευθύνεται σε προμηθευτές της επιλογής του χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού. Ήθελε να δώσει κατ' εξαίρεση τη δυνατότητα επιλογής προμηθευτών και εργολάβων, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού. Βέβαια, η επιλογή της διαδικασίας με διαπραγμάτευση γίνεται υπό τις προϋποθέσεις που τίθενται στον Κανονισμό 30 των περί Προσφορών του Δημοσίου (Γενικών) Κανονισμών του 1999, ΚΔΠ 104/1999.»

Τηρουμένης λοιπόν της προβλεπόμενης από το Νόμο και τον Κανονισμό, ΚΔΠ 71/2004, διαδικασίας και με δεδομένο ότι κρίθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ότι η προμήθεια των συγκεκριμένων πιστολιών, μόνο με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης μπορούσε να επιτευχθεί, το Δικαστήριο δεν διαπίστωσε οτιδήποτε το μεμπτό ή το παράνομο. Οι αιτητές, θεώρησε το Δικαστήριο, που δεν επιλέγησαν, δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την απόφαση.

Η ανωτέρω κατάληξη του Δικαστηρίου εφεσιβάλλεται με τρεις λόγους έφεσης, με προεξάρχοντα κατά την κρίση μας την έλλειψη έννομου συμφέροντος ως εκ της μη επιλογής τους (3^ος λόγος έφεσης), ο οποίος και θα πρέπει να προταχθεί, ως εκ του αποτελέσματος που δυνατόν να επιφέρει. Με τον 2^ο, ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο επλανήθη όταν αποφάσισε ότι τηρήθηκε η προβλεπόμενη από το Νόμο διαδικασία, στη βάση της κρίσης της Αναθέτουσας Αρχής ότι η εξασφάλιση των συγκεκριμένων πιστολιών, μόνο με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης μπορούσε να επιτευχθεί. Και τέλος ότι το Δικαστήριο επλανήθη όταν αποφάσισε ότι η Egnatia (ανωτέρω) έχει εφαρμογή στην υπό κρίση περίπτωση (1^ος λόγος). Εκεί ο αιτητής είχε προσβάλλει την απόφαση για τη μη συμπερίληψη του στους επιλεγέντες για διαπραγμάτευση τρεις προμηθευτές, ενώ στην υπό κρίση περίπτωση, οι εφεσείοντες προσέβαλαν την απόφαση της επιλογής της διοίκησης να προσφύγει στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προκηρύξει ανοικτό διαγωνισμό.

Η Δημοκρατία, υποστηρίζοντας την πρωτόδικη απόφαση, προβάλλει και το αλυσιτελές της έφεσης: ακύρωση της απόφασης των εφεσί βλητων δεν θα ωφελήσει τους εφεσείοντες, υπό την έννοια ότι, ακόμη και σε περίπτωση επιτυχίας της έφεσης, δεν είναι εκ των ουκ άνευ η προκήρυξη διαγωνισμού. Επαφίεται αποκλειστικά στην αρμοδιότητα, επιθυμία και βούληση των εφεσίβλητων, αν θα προκηρυχθεί ή όχι νέος διαγωνισμός, ώστε να δοθεί εκ νέου η δυνατότητα να συμμετάσχει η εταιρεία, ως πρόσωπο που έχει ενδιαφέρον για την προκήρυξη του.

Στην Α.Ε. 180/2010 προσβάλλεται από τη Δημοκρατία η απόφαση του Δικαστηρίου, με τέσσερεις λόγους έφεσης, με αιχμή του δόρατος τη θετική του κατάληξη, ότι οι εφεσίβλητοι είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν τη νομιμότητα της επίδικης απόφασης. Επικαλούνται και εδώ την Egnatia (ανωτέρω), για να υποστηρίξουν απουσία έννομου συμφέροντος με τους ίδιους ισχυρισμούς όπως προωθήθηκαν και στην Α.Ε. 138/2010, όπως προωθήθηκαν και πρωτοδίκως, τους οποίους όμως εδώ το Δικαστήριο απέρριψε. Έκρινε, το Δικαστήριο, ότι η Egnatia διαφοροποιείτο από την υπό κρίση περίπτωση, ως προς τα γεγονότα, με το ακόλουθο σκεπτικό:

«Tο Δικαστήριο (στην Egnatia) αποφάνθηκε ότι ενόσω ο Νόμος έδιδε στους καθ' ων η αίτηση κατ' εξαίρεση το δικαίωμα επιλογής προμηθευτών και ακολουθήθηκε η διαδικασία που προβλέπει ο Νόμος και οι Κανονισμοί, οι αιτητές δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλλουν την απόφαση περί μη συμπερίληψης τους στον κατάλογο. Στην εδώ όμως περίπτωση οι αιτητές προσβάλλουν τη νομιμότητα της ίδιας της απόφασης για μη προκήρυξη διαγωνισμού για την προμήθεια του εξοπλισμού και ισχυρίζονται ακριβώς ότι δεν υπήρξε από πλευράς καθ' ων η αίτηση συμμόρφωση προς τις προϋποθέσεις του Νόμου. .».

Στη βάση των ανωτέρω, θεώρησε ότι οι αιτητές θεμελίωσαν έννομο συμφέρον ελέγχου της συμμόρφωσης της διοίκησης προς τις προϋποθέσεις του Νόμου, θεωρώντας ότι, αν προκηρυσσόταν διαγωνισμός, αντί να ακολουθηθεί η διαδικασία της διαπραγμάτευσης, η εταιρεία θα είχε δικαίωμα να συμμετάσχει και η ίδια, ως προσφοροδότης.

Οι λοιποί λόγοι έφεσης, άπτονται του λανθασμένου συμπεράσματος του Δικαστηρίου, ότι δεν εφαρμόστηκαν ορθά οι πρόνοιες του Νόμου, των σχετικών Κανονισμών και της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (η «Οδηγία» ως ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο) και της λανθασμένης κατάληξης του, για ελλιπή αιτιολογία και έρευνα. (Νέα Γενική Οδηγία για τις Δημόσιες Συμβάσεις η 2014/24/ΕΕ που κατήργησε την 2004/18/ΕΚ από 18.4.2016).*

Το ζήτημα και στις δύο υπό κρίση εφέσεις ανάγεται, θεωρούμε, στο κατά πόσο πληρούνται οι προϋποθέσεις του Άρθρου 33(α)(ii) του Νόμου και αν η εταιρεία, έστω και αν δεν είχε επιλεγεί ή δεν κλήθηκε να συμμετάσχει στη διαπραγμάτευση, νομιμοποιείται να προσφύγει δυνάμει του Άρθρου 146(2) του Συντάγματος, για ακύρωση των προσβαλλομένων αποφάσεων, στα πλαίσια που όρισαν οι διάδικοι πρωτοδίκως και για τους λόγους ακύρωσης που δικογραφήθηκαν και εξετάστηκαν τόσο από τον Νικολαϊδη, Δ. στην Α.Ε. 138/2010 όσο και από τον Κληρίδη, Δ., στην Α.Ε. 180/2010.

Αποτελεί κοινό έδαφος, ότι η απόφαση της διοίκησης και η αιτιολόγηση της επιλογής της, να καταφύγει στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, αντί προκήρυξης ανοικτού διαγωνισμού, ερείδεται στις πρόνοιες της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι οποίες ουσιαστικά μεταφέρθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη με τον Νόμο 12(Ι)/2006.

Σύμφωνα με το Άρθρο 28 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ:

«Χρήση των ανοικτών, κλειστών και με διαπραγμάτευση διαδικασιών και του ανταγωνιστικού διαλόγου

Για τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεών τους, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν τις εθνικές διαδικασίες, αναπροσαρμοσμένες για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας.

Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία. Υπό τους ειδικούς όρους που προβλέπονται ρητά στο Άρθρο 29, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους με τη χρήση ανταγωνιστικού διαλόγου. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται ρητά στα Άρθρα 30 και 31, μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού.»

Δυνάμει του Άρθρου 33 του Νόμου, με το οποίο αναπαράγεται το Άρθρο 31 της Οδηγίας (Περιπτώσεις στις οποίες δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού):

«33. Οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις:

(α) Αναφορικά με τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών-

(i) εάν, ύστερα από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά ή δεν υπάρχει κανείς υποψήφιος ή εάν καμία από τις υποβληθείσες προσφορές δεν είναι κατάλληλη, εφόσον δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της σύμβασης και με την προϋπόθεση ότι διαβιβάζεται, μέσω της Αρμόδιας Αρχής Δημόσιων Συμβάσεων, σχετική έκθεση στην Επιτροπή, μετά από αίτημά της τελευταίας·

(ii) εάν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση δύναται να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα·

(iii) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τις ενδιαφερόμενες αναθέτουσες αρχές, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή με διαπραγμάτευση διαδικασίες με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού που αναφέρονται στο Άρθρο 32, νοουμένου ότι οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη.

(β) Αναφορικά με τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών-

(i) όταν τα σχετικά προϊόντα κατασκευάζονται αποκλειστικά για σκοπούς έρευνας, πειραματισμού, μελέτης ή ανάπτυξης:

Νοείται ότι, η παράγραφος αυτή δεν εφαρμόζεται όταν πρόκειται για την παραγωγή ποσοτήτων ικανών να εξασφαλίζουν την εμπορική βιωσιμότητα του προϊόντος ή την απόσβεση των δαπανών έρευνας και ανάπτυξης·

(ii) για τις συμπληρωματικές παραδόσεις που πραγματοποιούνται από τον αρχικό προμηθευτή και προορίζονται είτε για τη μερική ανανέωση προμηθειών ή εγκαταστάσεων τρέχουσας χρήσης, είτε για επέκταση υφιστάμενων προμηθειών ή εγκαταστάσεων, εφόσον η αλλαγή προμηθευτή θα υποχρέωνε την αναθέτουσα αρχή να προμηθευτεί υλικό με διαφορετικά τεχνικά χαρακτηριστικά, τα οποία είναι ασυμβίβαστα ή προκαλούν δυσανάλογες τεχνικές δυσχέρειες ως προς τη χρήση και συντήρησή τους. Η διάρκεια αυτών των συμβάσεων καθώς και των ανανεώσιμων συμβάσεων δεν δύναται, κατά κανόνα, να υπερβαίνει τα τρία έτη·

(iii) [.]

(iv) [.]»

Προκύπτει από τα ανωτέρω, ότι παρέχεται από το Νόμο και τη σχετική Οδηγία κατ' εξαίρεσην, η εξουσία στο δημόσιο να απευθύνεται σε προμηθευτές της επιλογής του, χωρίς την προκήρυξη διαγωνισμού και χωρίς να υπάρχει ανοικτή πρόσκληση υποβολής προσφοράς, όπου κάθε ενδιαφερόμενος είναι δυνατόν να συμμετάσχει, μόνο στις ρητές και περιοριστικές περιπτώσεις που ορίζει το Άρθρο 33 του Νόμου και των σχετικών προϋποθέσεων που τάσσει ο Κανονισμός: Καν. 30 των περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) (Γενικοί) Κανονισμοί (ανωτέρω).

Η έννοια του εννόμου συμφέροντος και η θεμελίωση του απετέλεσε αντικείμενο εξέτασης διαχρονικά από το Ανώτατο Δικαστήριο. Ζητήματα εγείρονται εκεί όπου υπάρχουν λεπτές διακρίσεις και όπου το άμεσο συμφέρον, δεν αναδύεται αυταπόδεικτα: Χαραλάμπους ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1996) 3 Α.Α.Δ. 75, 78, Γεωργίου κ.ά. ν. Παναγή (1997) 3 Α.Α.Δ. 81, σ.88 και Π.Δ. Δαγτόγλου: Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 3^η έκδοση, §551, σ.528:

«H ύπαρξη εννόμου συμφέροντος τεκμαίρεται από τον ίδιο το νόμο αν η αίτηση ακυρώσεως ασκείται από αυτόν τον οποίον 'αφορά' η προσβαλλόμενη πράξη, αυτόν δηλαδή στον οποίο απευθύνεται ονομαστικώς ή υπό την ιδιότητά του ως ιδιοκτήτη συγκεκριμένου ακινήτου ή οχήματος .... Αντιθέτως, εκείνος τον οποίο δεν 'αφορά' η προσβαλλόμενη πράξη πρέπει πάντοτε να πιθανολογήσει έννομο συμφέρον .... Όταν ο αιτών δεν είναι ο αποδέκτης της πράξεως, αλλά τρίτος, πρέπει να ισχυρισθεί ευλόγως ότι εντούτοις θίγονται δικά του συμφέροντα. Στην περίπτωση αυτήν πρέπει να γίνει διάκριση ανάλογη με τον ευμενή ή δυσμενή για τον αποδέκτη της χαρακτήρα της πράξεως.

Ευμενείς για τον αποδέκτη τους πράξεις μπορεί να έχουν δυσμενή αποτελέσματα για τρίτους, τα συμφέροντα των οποίων βρίσκονται αντικειμενικά σε άμεση αντίθεση με τα συμφέροντα του αποδέκτη της ευμενούς πράξεως. Τις πράξεις αυτές έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλλουν οι τρίτοι με την αιτιολογία της αντικειμενικής παρανομίας. Έτσι π.χ. γείτονες ενός ακινήτου για το οποίο εγκρίθηκε η εγκατάσταση εργοστασίου ή λειτουργία επιχειρήσεως, οι επιχειρηματικοί ή επαγγελματικοί ανταγωνιστές του αποδέκτη μιας άδειας λειτουργίας επιχειρήσεως ή ασκήσεως επαγγέλματος, οι συνυποψήφιοι κατά την κατάληψη μιας θέσεως ή την παραχώρηση ενός προνομίου, οι συμμετέχοντες σε μια δημοπρασία κ.ο.κ. έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την ευμενή για τον αποδέκτη της πράξη (οικοδομική άδεια, άδεια εγκαταστάσεως βιομηχανίας, λειτουργίας επιχειρήσεως, ασκήσεως επαγγέλματος, διορισμό σε δημόσια θέση, παραχώρηση προνομίου, κατακύρωση δημοπρασίας κ.ο.κ.).»

Η διοικητική Δικαιοσύνη και η οργάνωση της διοικητικής δίκης, σκοπούν στην αποτελεσματική έννομη προστασία του ατόμου, του οποίου τα συμφέροντα παραβλέπονται από πράξη ή παράλειψη της διοίκησης. Σκοπεί δε, η διοικητική δίκη, στον έλεγχο της διοικητικής δράσης με αποτέλεσμα τη διασφάλιση της αρχής της νομιμότητας και όπως παρατηρεί ο Βασίλειος Σκουρής στο σύγγραμμα Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, τόμος Ι, 2^η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, σ.31-33, την οριστική και δεσμευτική επίλυση νομικών αμφισβητήσεων:

«11. Ενώ δεν εγείρονται μείζονες αντιρρήσεις για τους σκοπούς, τους οποίους εξυπηρετεί η πολιτική δίκη, οι σκοποί της διοικητικής δίκης παραμένουν ασαφείς ή τουλάχιστον αμφιλεγόμενοι. Από τότε που εμφανίσθηκε η διοικητική δικαιοσύνη, συζητείται εάν πρωταρχικός της στόχος είναι η προστασία των δικαιωμάτων και συμφερόντων των ιδιωτών ή ο έλεγχος της διοικητικής δράσεως. Το βασικό αυτό δίλημμα δεν στερείται πρακτικής σημασίας, αφού ο σκοπός της δίκης συγκαθορίζει την αποστολή του δικαστή και μπορεί να επηρεάσει την έκταση και την ένταση της παρεχόμενης έννομης προστασίας. Όταν προτεραιότητα έχει ο έλεγχος νομιμότητας των διοικητικών ενεργειών, τότε στο επίκεντρο του ενδιαφέροντος και της δίκης δεν βρίσκεται ο θιγόμενος ιδιώτης, αλλά η επίμαχη και επίδικη συμπεριφορά της διοικητικής αρχής. Αντιθέτως, όπου προέχουσα θέση έχει η αποτροπή της παράνομης προσβολής των δικαιωμάτων και συμφερόντων του ιδιώτη από τη διοίκηση, εκεί λαμβάνεται μέριμνα για την επέκταση και τη διεύρυνση της δικαστικής προστασίας. Η διοικητική δίκη κινείται ανέκαθεν μεταξύ των δύο αυτών πόλων, μεταξύ της «υποκειμενικής έννομης προστασίας» και του «αντικειμενικού ελέγχου νομιμότητας». Σήμερα δεν αμφισβητείται βεβαίως ότι το «υποκειμενικό» και το «αντικειμενικό» στοιχείο συνυπάρχουν, συμβαδίζουν και αλληλοσυμπληρώνονται. Η διοικητική δίκη προορίζεται να εξασφαλίζει και τα υποκειμενικά δικαιώματα των ιδιωτών και τον αντικειμενικό έλεγχο νομιμότητας της διοικητικής δράσεως. .»

Θεωρούμε ότι στις υπό κρίση προσβαλλόμενες αποφάσεις, εκείνο που ελέγχεται, είναι αν έχουν τηρηθεί οι αυστηρές και ρητές προϋποθέσεις του Άρθρου 33, εν τη εννοία ότι πρόκειται για περιπτώσεις που εμπίπτουν στις περιοριστικές πρόνοιες του Άρθρου 31 και της Οδηγίας: συντρέχουν καθαρά τεχνικοί λόγοι, όρος που η εφεσείουσα αμφισβητεί ότι τηρήθηκε, από την Αναθέτουσα Αρχή, ώστε να δικαιολογείται η δυνατότητα της τελευταίας να προσφύγει σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης. Σε κάθε περίπτωση, η διοικητική πράξη πρέπει να περιέχει αιτιολογία η οποία και να περιλαμβάνει τη διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων που ορίζει ο Νόμος για την έκδοση της.

Στην Α.Ε. 138/2010, όπως ήδη αναφέραμε, το Δικαστήριο απορρίπτοντας την αίτηση κατέληξε ότι οι αιτητές δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την απόφαση για μη συμπερίληψη τους στο σχετικό κατάλογο καθοδηγούμενο από την προηγούμενη απόφαση του Egnatia, όπως επικυρώθηκε κατ' έφεση ανωτέρω, λανθασμένα θεωρούμε, αφού τα γεγονότα της, όντως διακρίνονται από την παρούσα, όπως και ο Κληρίδης Δ., παρατηρεί στη δική του απόφαση. Στην Egnatia (ανωτέρω) η αιτήτρια εταιρεία, θεωρώντας ότι ήταν ικανός προσφοροδότης, υπέβαλε αίτημα να συμπεριληφθεί στους υποψήφιους με διαδικασία διαπραγμάτευσης, αίτημα όμως που απορρίφθηκε για να ακολουθήσει η σχετική προσφυγή. Στην υπό κρίση περίπτωση η εφεσείουσα κατάγγειλε την προκήρυξη δημόσιας προσφοράς επειδή γινόταν αναφορά σε συγκεκριμένη μάρκα πιστολιών, αντί σε τύπο πιστολιών, κατά τρόπο που φωτογραφιζόταν ένας προσφοροδότης, εξ ου και δις ακυρώθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ο διαγωνισμός. Αντί όμως να προκηρυχθεί νέος διαγωνισμός επιλέγηκε η διαδικασία με διαπραγμάτευση κατακύρωσης της σύμβαση για προμήθεια των πιστολιών σε τρίτο πρόσωπο, ΕΜ, κατ' αποκλεισμό της εταιρείας και χωρίς να πληρούνται, κατ' ισχυρισμό της εταιρείας, οι προϋποθέσεις ή ειδικές περιστάσεις που τάσσει το Άρθρο 33 (α)(ii) του Νόμου, των αρχών της ισοτιμίας και της ισονομίας και της ανάγκης για ύπαρξη διαφανών διαδικασιών (Άρθρα 2, 30 και 31 της Οδηγίας). Επιδιώκεται δηλαδή δια της προσφυγής διττός σκοπός: έλεγχος νομιμότητας της διοικητικής ενέργειας και αποτροπή της παράνομης προσβολής των δικαιωμάτων και συμφερόντων της εφεσείουσας (Σκουρής: Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, ανωτέρω) όπως σχολιάζεται και από τον Δ. Ράικο: Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, σ.319 (ανωτέρω).

Ο επηρεασμός της εφεσείουσας ανάγετο στο παρόν εφόσον η απόφαση, τη νομιμότητα της οποίας επιδιώκει να ελέγξει, επέφερε δυσμενείς συνέπειες στην ίδια, κατά τον χρόνο της έκδοσης της (Γεωργίου κ.ά. ν. Παναγή κ.ά. (1997) 3 Α.Α.Δ. 81) και αποτελεί την προϋπόθεση για τη νομιμοποίηση της εφεσείουσας να προσφύγει προς προστασία του υλικού συμφέροντος της που εξικνείται σε ίδιον οικονομικό όφελος (Άρθρο 146.2 του Συντάγματος, Λεωφορεία Λευκωσίας Λτδ ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 56, Κ. & Μ. (Trans.) Ltd v. Aρχής Αδειών (1995) 3 Α.Α.Δ. 225, Μενελάου κ.ά. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370, Δήμος Έγκωμης v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 346, Medochemie Limited v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 567).

Διαφορετική αντίκριση θα οδηγούσε στο ανέλεγκτο της απόφασης του διοικητικού οργάνου και θα ενθάρρυνε την αυθαιρεσία της διοίκησης.

Απορριπτέο είναι και το επιχείρημα της συνηγόρου της εφεσίβλητης περί αλυσιτέλειας της έφεσης. Δεν αποκλείεται, βεβαίως, η διοίκηση να καταφύγει και πάλι σε διαπραγμάτευση υπό τον όρο ότι θεμελιώνονται πραγματικοί και όχι πλασματικοί, λόγοι και περιστάσεις που δικαιολογούν να ακολουθηθεί η ίδια διαδικασία δυνάμει των προνοιών του Νόμου (Άρθρο 33). Ο δυσμενής επηρεασμός του υλικού συμφέροντος της εταιρείας κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης, συνιστά το ζητούμενοˑ και δεν αναζητείται προστασία μελλοντικού δικαιώματος ή προσδοκία της προσφεύγουσας εταιρείας.

Οι συναφείς λόγοι έφεσης (1, 2 και 3) στην Α.Ε. 138/2010 επιτυγχάνουν, ενώ ο συναφής λόγος (1^ος λόγος έφεσης) στην Α.Ε. 180/2010 απορρίπτεται.

Ως εκ του αποτελέσματος προβάλλει η ανάγκη να εξεταστούν οι λοιποί λόγοι έφεσης 2ος, 3ος και 4ος στην Α.Ε. 180/2010: εσφαλμένο το συμπέρασμα του Δικαστηρίου ότι η απόφαση πάσχει λόγω έλλειψης αιτιολογίας και δέουσας έρευναςˑ και ότι δεν υπήρξε ορθή εφαρμογή των προνοιών του Άρθρου 33(α)(ii) στα γεγονότα της υπόθεσης.

Οι εφεσείοντες υποστηρίζουν ότι οι λόγοι για τους οποίους έγινε εισήγηση για αγορά των πιστολιών, ήταν τέτοιοι, που δικαιολογούσαν ως «τεχνικοί λόγοι» στη βάση των ενώπιον του αποφασίζοντος οργάνου, στοιχείων, την αναγκαιότητα αγοράς των πιστολιών, καθιστώντας εύλογη και σύννομη την απόφαση των εφεσειόντων. Η δε εφεσίβλητη εταιρεία, η οποία έχει, κατά τη συνήγορο των εφεσειόντων, το σχετικό βάρος απόδειξης, απέτυχε να κλονίσει το σύννομο της επίδικης απόφασης ή ότι ο σκοπός της προσβαλλόμενης πράξης είναι προδήλως διαφορετικός του σκοπού του Νόμου, ώστε να ακυρωθεί η απόφαση.

Η εφεσείουσα προωθεί τη θέση, ότι ακόμα και αν κριθεί οποιοδήποτε μέρος της απόφασης ως λανθασμένο, τούτο ήταν επικουρικό και/ή δευτερεύον της ορθής αιτιολογίας και ότι η προσβαλλόμενη απόφαση θα μπορούσε να επικυρωθεί δυνάμει των διατάξεων του Άρθρου 32 του Νόμου περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου 1999, Ν. 158(Ι)/1999: πολλαπλές ή διαζευκτικές αιτιολογίες (λόγος έφεσης 3) όπως και ενώπιον μας αναπτύχθηκε κατ' έφεση.

Το Δικαστήριο, εξετάζοντας τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον του, όπως τα διαπίστωσε και από το διοικητικό φάκελο, έκρινε ως ανεδαφικούς τους λόγους που προβλήθηκαν και ως μη δυνάμενους να δικαιολογήσουν την αποφυγή προκήρυξης προσφοράς, δυνάμει του Άρθρου 33(α)(ii) του Νόμου. Δεν συνιστούσαν, θεώρησε το Δικαστήριο, τίποτε άλλο παρά λόγους για τους οποίους αν νομίμως «.μπορούσαν να προτιμηθούν τα προτεινόμενα προς αγορά πιστόλια, θα υπήρχαν κάποια πλεονεκτήματα. Αυτά τα πλεονεκτήματα θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη σαν ένας παράγοντας υπέρ της επιλογής εκείνων έναντι άλλων, χωρίς όμως να δικαιολογούν τη μη προκήρυξη προσφορών.» Ακόμη ότι και οι άλλοι λόγοι που δόθηκαν, ότι τα προτεινόμενα για αγορά πιστόλια συγκριτικά υπερτερούσαν άλλων του ιδίου τύπου, ήταν ανεπίτρεπτοι στην απουσία σαφών προδιαγραφών και «.χωρίς να δοθεί η ευκαιρία σε ανοικτή διαδικασία προσφορών να γίνουν οι αναγκαίες αξιολογήσεις μετά την συλλογή πλήρων στοιχείων και προαποφασίζοντας ποιο θα ήταν το αποτέλεσμα πιθανής προκήρυξης προσφορών.» Έκρινε το Δικαστήριο ότι ήταν απαραίτητο να αποδειχθεί ότι για τους τεχνικούς αυτούς λόγους «. «η σύμβαση δύναται να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα» και σίγουρα δεν είναι αρκετό εάν οι τεχνικοί λόγοι παρέχουν απλά κάποια πλεονεκτήματα στην περίπτωση αγοράς από ένα συγκεκριμένο φορέα. [.] Μια τέτοια προσέγγιση συνιστά ελλιπή αιτιολογία, ουσιαστικά δίδει το μήνυμα ότι αφ΄ ης στιγμής ένας οικονομικός φορέας είναι αποκλειστικός αντιπρόσωπος ενός προϊόντος και δεδομένου ότι παρόμοιας φύσεως προϊόντα είχαν πριν από έτη αγορασθεί από τον ίδιο αντιπρόσωπο και έτσι η αγορά νέου τύπου παρόμοιων προϊόντων θα είχε κάποια πλεονεκτήματα στη διοίκηση, τότε δεν υπάρχει λόγος προκήρυξης προσφορών. Μια τέτοια προσέγγιση ξεφεύγει και από το γράμμα και από το πνεύμα του Νόμου.» Εν κατακλείδι απορρίπτοντας όλες τις αιτιάσεις της διοίκησης και την υποστηρικτική βάση της συνδρομής τεχνικών λόγων, ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Οι εφεσείοντες είναι εκείνοι που φέρουν το βάρος να αποδείξουν ότι η επιλογή τους εντάσσεται κάτω από τις ρητές περιοριστικές περιπτώσεις του Νόμου, Άρθρο 33(α)(ii) ή της Οδηγίας, όπως αιτιολόγησαν την απόφαση και ότι συντρέχουν πράγματι οι έκτακτες περιστάσεις που δικαιολογούν την απόκλιση.* Για τις περιπτώσεις όπου επιτρέπεται κατ' εξαίρεση η προσφυγή της αναθέτουσας αρχής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης δίχως προκήρυξη βλ. Ράικος, σ. 314 επ., υποσημ. 86. Ως εκ της φύσης μάλιστα της σχετικής απόφασης επιβάλλεται να προκύπτουν με σαφήνεια και πληρότητα από τα στοιχεία του φακέλου οι ειδικότεροι λόγοι που τη δικαιολογούν.

Βεβαίως η ουσιαστική κρίση της διοίκησης σε τεχνικά θέματα και θέματα που απαιτούν ειδικές γνώσεις, γίνεται καταρχήν αποδεκτή, εκτός αν αποδειχθεί πλάνη περί τα πράγματα ή υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης ή έλλειψη αιτιολογίας, Πορίσματα του Συμβουλίου Επικρατείας, 1929-1959, σ. 227:

«Το Συμβούλιον της Επικρατείας, ελέγχον τη νομιμότητα πράξεως προσβαλλομένης δι' αιτήσεως ακυρώσεως, απέχει του ελέγχου της ουσιαστικής κρίσεως της Διοικήσεως. Μέγας είναι ο αριθμός των επί του θέματος τούτου σχετικών αποφάσεων του Συμβουλίου, δι' ων χαρακτηρίζεται ως ανέλεγκτος η υπό της διοικήσεως εκτίμησις των πραγματικών περιστατικών ή του αποδεικτικού υλικού ή της κρίσεως περί συνδρομής λόγω σκοπιμότητος ή της κρίσεως επί ζητημάτων τεχνικής φύσεως ή ειδικών γνώσεων. Ταύτα όμως, εφ' όσον δεν συντρέχη πλάνη περί τα πράγματα, κακή χρήσις διακριτικής εξουσίας ή δεν προκύπτη έλλειψις αιτιολογίας. Το Σ.Ε. ελέγχει, ούχ ήττον, εάν τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά υπήχθησαν ορθώς εις τον νομικόν κανόνα. .»

Tην αυτή πορεία ακολουθούν και οι αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου Ιερά Αρχιεπισκοπή Κύπρου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1175, Θεοδουλίδης κ.α. ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1998) 3 Α.Α.Δ. 742, Peratica Trading Co Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 445. Προκύπτει εκ των ανωτέρω και κατά πάγια νομολογία, ότι όπου η διοικητική απόφαση προϋποθέτει τεχνικές ειδικές γνώσεις, τις οποίες διοικητικοί λειτουργοί κατέχουν λόγω προσόντων ή λόγω της πείρας που αποκτήθηκε κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας τους, η κρίση τους ως προς τεχνικά ζητήματα δεν μπορεί να υποκαθίσταται από το διοικητικό Δικαστήριο. Ιδιαιτέρως, εκεί όπου ελλείπει ειδική μαρτυρία την οποία το Δικαστήριο, όπου υπάρχει, θα αξιολογήσει. Η αξιολόγηση του υλικού όμως, όχι μόνο δεν συνεπάγεται υποχρέωση του διοικητικού Δικαστή να λάβει θέση επί των τεχνικών διχογνωμιών, αλλά, όπως σχολιάζεται στο σύγγραμμα της Ευαγγελίας Κουτούπα-Ρεγκάκου Αόριστες και Τεχνικές Έννοιες στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1997, σ. 116 «.δεν είναι και σε θέση να προβαίνει σε ιδίαν κρίση. Λόγω συνεπώς του προβαδίσματος της διοίκησης σε ειδικές τεχνικές γνώσεις, ο δικαστής θεωρεί τις τεχνικές κρίσεις καταρχήν αποδεκτές. Ο στόχος αυτού του δικαστικού αυτοπεριορισμού είναι να μην παρεμποδίζεται η διαδικασία έγκρισης τεχνικών εγκαταστάσεων αφενός και αφετέρου να μην καθίσταται ο διοικητικός δικαστής ιεραρχικός προϊστάμενος της εγκρίνουσας διοικητικής αρχής.»

Το ακόλουθο απόσπασμα από το σύγγραμμα του Μιχ. Δ. Στασινόπουλου: "Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων" (έκδοση 1957, ανατύπωσις 1982), σ.319, συνοψίζει εύγλωττα και απαντά στο ερώτημα:

"Θέματα διακριτικής εξουσίας και τεχνικής άμα φύσεως. - Ήδη τίθεται το ζήτημα, εις ποιαν κατηγορίαν δέον να καταταχθώσιν αι περιπτώσεις, κατά τας οποίας η εφαρμογή του νόμου δεν δύναται να χωρήση άνευ της συνδρομής γνώσεων τεχνικής φύσεως.

Είπομεν ήδη ανωτέρω, ότι αι περιπτώσεις κατά τας οποίας ο νόμος παραπέμπει εις τα δεδομένα της κοινής πείρας της εις πάντας προσιτής, δεν δύνανται, από νομικής απόψεως, να διασταλώσιν από εκείνας, καθ' ας ο νόμος παραπέμπει εις τεχνικάς γνώσεις, προσιτάς μόνον εις ομάδα ειδικών προσώπων. Και εις τας δύο περιπτώσεις, η πρόθεσις του νόμου, όπως η έννοια παραμείνη καθωρισμένη και ελεγκτή, δέον να είναι εξ ίσου σεβαστή. Αφ' ης στιγμής γίνη δεκτόν ότι η έννοια είναι νομική, είναι ελεγκτός ο νομικός χαρακτηρισμός, ήτοι η εις την έννοιαν ταύτην υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών, χωρίς να επιτρέπηται, θεωρητικώς, αποχή από του ελέγχου του νομικού χαρακτηρισμού, επί μόνω τω λόγω ότι ούτος εγένετο τη συνδρομή τεχνικών γνώσεων. Εκ πρακτικών όμως λόγων, ο έλεγχός του διά τεχνικών γνώσεων ενεργουμένου νομικού χαρακτηρισμού πρέπει να είναι επιφυλακτικός, διότι, αφού ο δικαστής δεν δύναται, διά της ιδίας αυτού αντιλήψεως, ν' αντικαταστήση την επί του νομικού χαρακτηρισμού κρίσιν του οργάνου, η προσφυγή εις τας γνώσεις ετέρου τεχνικού προσώπου δεν είναι βέβαιον ότι θ' αποδώση αποτέλεσμα κρείσσον του προελθόντος εκ της τεχνικής πείρας των διοικητικών οργάνων."»

Το Δικαστήριο στην υπό κρίση υπόθεση κατέληξε στην απόφαση του, όχι υποκαθιστώντας ανεπίτρεπτα τη διοίκηση, όπως εισηγείται η εφεσείουσα, εκφράζοντας ιδίαν κρίση επί τεχνικών ζητημάτων, αλλά υπάγοντας τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης στο νομικό χαρακτηρισμό του Άρθρου 33(α)(ii) προς έλεγχο της προσβαλλόμενης απόφασης, αν συνέτρεχαν οι ρητές προϋποθέσεις που η εν λόγω πρόνοια τάσσει: «λόγοι τεχνικοί . ή σχετικοί με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων», που νομιμοποιούσαν τους εφεσείοντες να προχωρήσουν σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης.*

Το δε ζήτημα της προστασίας των δικαιωμάτων του κατασκευαστή δεν είναι τόσο απλό όσο το προωθούν οι εφεσείοντες, ούτε στη διάσταση που θέλουν να το εντάξουν:

«Η αναθέτουσα αρχή οφείλει να υποστηρίζει ειδικά και επαρκώς, με συγκεκριμένα στοιχεία την ανυπαρξία άλλου ενδιαφερόμενου, φυσικού ή νομικού προσώπου, δυνάμενου να προσφέρει τις ανάλογες υπηρεσίες/αγαθά/έργο, ειδικά μάλιστα όταν είναι γνωστή η ύπαρξη μεγάλου αριθμού εν δυνάμει οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται στον ίδιο τομέα, σε συνθήκες ανταγωνισμού. [.] Το ερώτημα που εγείρεται έγκειται στο αν επιτρέπεται η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης δίχως προκήρυξη εκ μόνου του λόγου ότι υφίσταται ένας και μόνο υποψήφιος που μπορεί να ανταποκριθεί στις προδιαγραφές, τις οποίες σύννομα είχε διατυπώσει η αναθέτουσα αρχή, εν όψει του ότι σε κάθε περίπτωση η τελευταία είναι υποχρεωμένη να αποδέχεται κάθε έργο, υπηρεσία ή προϊόν, που είναι ισοδύναμα με τα ζητούμενα εκ μέρους της.»**

Ενδιατρίψαμε με πολλή προσοχή στη δοθείσα αιτιολογία και στα στοιχεία του φακέλου. Θεωρούμε ότι η όλη προβληματική ανάγεται στη νομική αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, όπως επέλεξε να τη στηρίξει η διοίκηση: Άρθρο 33(α)(ii). Θεωρούμε ότι οι λόγοι που προβάλλει η διοίκηση, τους οποίους με λεπτομέρεια εξέτασε και απέρριψε το Δικαστήριο, όπως εμπεριέχονται κατά κύριο λόγο στην έκθεση του Υπαστυνόμου Τέρλα, εμπίπτουν στις πρόνοιες του Άρθρου 33(β)(ii) που αφορά σε «συμπληρωματικές παραδόσεις που πραγματοποιούνται από τον αρχικό προμηθευτή και προορίζονται, είτε για τη μερική ανανέωση των προμηθειών ή εγκαταστάσεων: Όλες οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις του Άρθρου 33(β)(ii) συντρέχουν σωρευτικά:

«.εφόσον η αλλαγή προμηθευτή θα υποχρέωνε την αναθέτουσα αρχή να προμηθευτεί υλικό με διαφορετικά τεχνικά χαρακτηριστικά, τα οποία είναι ασυμβίβαστα ή προκαλούν δυσανάλογες τεχνικές δυσχέρειες ως προς τη χρήση και συντήρησή τους. .».

Όπως παρατηρεί άλλωστε ο Ράικος, σ. 327, η περίπτωση αυτή δεν πρέπει να συγχέεται με την περίπτωση της τεχνικής μοναδικότητας (Άρθρο 33(β)(ii) η οποία εφαρμόζεται σε όλες τις συμβάσεις (έργων, προμηθειών, υπηρεσιών) και προϋποθέτει αυστηρότερο όρο της μοναδικότητας του οικονομικού φορέα. Αλλά ούτε και με την περίπτωση των συμπληρωματικών έργων ή υπηρεσιών η οποία προϋποθέτει περαιτέρω αλλαγές.

Οι δε λανθασμένες διαζευκτικές αιτιολογίες που δόθηκαν προς αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, αναφορά στους παλαιότερους διαγωνισμούς που ακυρώθηκαν όσο και η αναφορά στο χρονοβόρο της διαδικασίας του ανοικτού διαγωνισμού εκλαμβάνονται ως επικουρικές της ορθής αιτιολογίας κατά τρόπο που θεωρούμε ότι δεν επηρέασαν τη διοίκηση στη λήψη της επίδικης απόφασης (Άρθρο 32 του Νόμου 158(Ι)/1999).

Θεωρούμε, υπό τις περιστάσεις, ότι οι τεχνικοί λόγοι που επικαλείται η διοίκηση δύνανται να ενταχθούν στην έννοια των «δυσανάλογων τεχνικών δυσχερειών», όπως άλλωστε ήταν και η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, η οποία και προσφέρει πλήρη νομική αιτιολογία στην προσβαλλόμενη απόφαση (Christodoulides a.o. v. Republic (1984) 3 C.L.R. 1297, 1303 και Θεοδουλίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1989) 3(Δ) Α.Α.Δ. 2605, 2618-2619, Διευρυμένη Ολομέλεια).* Όπως παρατηρεί ο Νικήτας, Δ., στην Θεοδουλίδου με παραπομπή στην Christodoulides (ανωτέρω):

«Η στάση της νομολογίας όπως θα μπορούσε κανείς να συναγάγει από την παραπάνω απόφαση είναι ότι η λανθασμένη νομική αιτιολογία δεν συνεπάγεται ακυρότητα, αν η πράξη μπορεί να εύρει άλλο νόμιμο έρεισμα. Στο σημείο αυτό υπάρχει σύμπτωση προσέγγισης με την Ελληνική νομολογία όπως φαίνεται από την πλούσια περιπτωσιολογία της. Η σύνοψη των υποθέσεων του ΣΕ 1758, 1759/47, 849/49 καθορίζει ως εξής τη γενική αρχή:

"Δεν επηρεάζει το κύρος της πράξεως η εν αυτή μνεία και επίκλησις διατάξεων νόμου, εφόσον δύναται να στηριχθεί επί ετέρας διατάξεως, ουδέ αποδεικνύει τούτο κατάχρησιν εξουσίας."

Με δεδομένο λοιπόν ότι η επίδικη απόφαση έχει άλλο νομικό έρεισμα, Άρθρο 31 του Νόμου 158(Ι)/1999, μπορεί να περισωθεί.

Το τεκμήριο της κανονικότητας και νομιμότητας δεν έχει ανατραπεί: Οι εφεσείοντες, κινήθηκαν εντός του σκοπού του Νόμου και της Οδηγίας. Δεν έχει αποδειχθεί καταλλήλως η «επιδίωξη εκ προθέσεως από το διοικητικό όργανο συγκεκριμένου σκοπού διαφορετικού από εκείνον που καθορίζουν οι σχετικές διατάξεις.» Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Επ. Σπηλιωτόπουλου, 10^ηέκδοση, 2000, σ. 533.

Για τους λόγους που έχουμε αναπτύξει ανωτέρω οι εφέσεις στην Α.Ε. 138/2010 και Α.Ε. 180/2010 επιτυγχάνουν, οι πρωτόδικες αποφάσεις παραμερίζονται.

Έξοδα υπέρ των εφεσειόντων.

Οι εφέσεις επιτυγχάνουν με έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία