|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2016:C571
(2016) 3 ΑΑΔ 698
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 3/11)
(Υπόθ. Αρ. 681/09)
22 Δεκεμβρίου, 2016
[EΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΠΑΜΠΑΛΛΛΗΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ,
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
KB IMPULS SYSTEM GMBH ΚΑΙ ΤΩΡΑ ΣΤΟ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΟΥ Ή/ΚΑΙ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΟΥ ΤΟΥ GE GLOBAL COMMUNICATIONS LTD
Eφεσείοντες
ΚΑΙ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ ΜΕΣΩ
1. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ,
2. ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΛΑΔΟΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΑΡΧΗΓΕΙΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ
Εφεσίβλητοι
---------
Α. Καριτζής, για τους εφεσείοντες.
Ε. Γαβριήλ (κα), δικηγόρος της Δημοκρατίας εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους εφεσίβλητους.
---------
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα απαγγείλει η Δικαστής Μιχαηλίδου.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: H παρούσα διαφορά προκύπτει από την απόφαση ημερ. 30.4.2009 του εφεσίβλητου 1 να ακυρώσει το διαγωνισμό για προμήθεια και εγκατάσταση συνεργείου εξωτερικής μετάδοσης μέσω δορυφορικής σύνδεσης για σκοπούς της Αστυνομίας, στον οποίο υπέβαλαν αίτηση δύο οικονομικοί φορείς, ένας εκ των οποίων οι εφεσείοντες. Η αιτιολογία που δόθηκε για την ακύρωση του, όπως καταγράφει και το Δικαστήριο, ήταν ότι ουδείς των προσφοροδοτών πληρούσε τους όρους του. Σε ότι αφορά και είναι άμεσα σχετικό με την προσφορά των εφεσειόντων ότι δεν πληρούτο ο όρος 2.1 των προδιαγραφών.
Επιδιώχθηκε πρωτοδίκως η ακύρωση της απόφασης ως αναιτιολόγητης, ληφθείσας χωρίς δέουσα έρευνα και ως αντίθετης με την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης. Ηγέρθη επίσης ζήτημα πάσχουσας σύνθεσης των εφεσιβλήτων 1, κατά παράβαση των άρθρων 20, 21 και 22 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν. 158(Ι)/99. είτε λόγω μη πρόσκλησης, είτε λόγω μη δοθείσας επεξήγησης για την απουσία μελών του Συμβουλίου, ζήτημα που μορφοποιήθηκε κατ΄ έφεση και σε κατ΄ ισχυρισμό κακή συγκρότηση του Συμβουλίου Προσφορών.
Το Δικαστήριο εξετάζοντας κατά προτεραιότητα τον ισχυρισμό για πάσχουσα σύνθεση, ως ζήτημα δημοσίας τάξεως και αναλύοντας τους συναφείς Κανονισμούς, οι περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Προμηθειών, Έργων και/ή Υπηρεσιών (Γενικοί) Κανονισμοί του 2007 (ΚΔΠ 201/07) και με αναφορά στις κατά καιρούς σχετικές με την επίδικη απόφαση συνεδριάσεις του Συμβουλίου: 23.1.2009, 13.4.2009 και 30.4.2009, καθώς και τα επισυνημμένα στην ένσταση παραρτήματα και τους πίνακες που ετοιμάστηκαν από τη Δημοκρατία, απέρριψε το συναφή λόγο ακυρότητας κρίνοντας ότι νομότυπα διεξήχθησαν οι συνεδριάσεις, για τους λόγους που με σαφήνεια παρατίθενται στην απόφαση του.
Με τον 1ο λόγο έφεσης οι εφεσείοντες παραπονούνται ότι το Δικαστήριο απέρριψε τις θέσεις των εφεσειόντων περί πάσχουσας σύνθεσης και συγκρότησης του Συμβουλίου Προσφορών, ή προς το τελευταίο σκέλος, ότι παρέλειψε να το εξετάσει. Οι εφεσίβλητοι υποστηρίζοντας την επιμέρους ως άνω κατάληξη του Δικαστηρίου ως ορθή, αντιπαραβάλλουν ότι δεν ηγέρθη πρωτοδίκως ζήτημα νόμιμης συγκρότησης του Συμβουλίου.
Παρά το γεγονός ότι από εξέταση των πρωτοδίκως προωθούμενων λόγων ακυρότητας δεν ετέθη ευθέως ζήτημα νόμιμης συγκρότησης του οργάνου θα το εξετάσουμε, εφόσον εγείρεται κατά το στάδιο της έφεσης, αυτεπαγγέλτως (Αναστασίου ν. ΕΤΕΚ (2003) 3 Α.Α.Δ. 616 και Συνδ. Ασφ. Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314, 319).
Τούτων δοθέντων θα εξετάσουμε ενιαία και τα δύο εγειρόμενα ζητήματα νόμιμης συγκρότησης και σύνθεσης (1ος λόγος έφεσης) όπου τούτα αλληλοκαλύπτονται (Συνδ. Ασφ. Εταιρειών Κύπρου (ανωτέρω)).
Ένα από τα προβλήματα που προέκυψαν ήταν η απουσία μέλους του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως σε δύο συνεδριάσεις, της κας Αγάθης Ζακχαίου, η οποία παρέστη μόνο κατά την πρώτη συνεδρία του Συμβουλίου στις 23.1.2009 και τούτο λόγω του ότι η θητεία της έληξε στις 29.3.2009 χωρίς να ανανεωθεί ή να αντικατασταθεί από άλλο (Κανονισμός 5(3) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικοί) Κανονισμοί του 2007, ΚΔΠ 201/07, η διάρκεια της θητείας των μελών του ΣΠ δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τα πέντε χρόνια). Η μη άμεση λοιπόν αντικατάσταση της Ζακχαίου, της οποίας η θητεία είχε λήξει διαρκούσης της διαδικασίας εξέτασης της επίδικης προσφοράς, κατέστησε κατά τους εφεσείοντες παράνομη τη συγκρότηση του οργάνου.
Το ερώτημα που εγείρεται είναι αν με την κένωση της θέσης της κας Ζακχαίου λόγω της λήξης της θητείας της, το Συμβούλιο Προσφορών έπαυσε να είναι νόμιμα συγκροτημένο. Σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 20(1)(2) του Ν. 158(Ι)/99, το οποίο προβλέπει τα της συγκρότησης συλλογικού οργάνου, η ύπαρξη κενής θέσης λόγω θανάτου ή παραίτησης ενός μέλους, δεν επιτρέπει τη νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου, εκτός αν ο Νόμος προβλέπει διαφορετικά:
«20.—(1) Για να είναι νόμιμο ένα συλλογικό όργανο πρέπει να είναι συγκροτημένο από όλα τα πρόσωπα που καθορίζει ο νόμος.
(2) Η ύπαρξη κενής θέσεως λόγω θανάτου ή παραίτησης ενός μέλους δεν επιτρέπει τη νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου, εκτός αν ο νόμος προβλέπει διαφορετικά.»
Στην παρούσα υπόθεση γίνεται ειδική πρόβλεψη από τον Κανονισμό 5(4) της ΚΔΠ 201/07:
«(4) Η κατάργηση ή χηρεία της θέσης οποιουδήποτε μέλους δεν επηρεάζει την εγκυρότητα οποιασδήποτε πράξης ή εργασίας στα Συμβούλια Προσφορών, εφόσον ο αριθμός των μελών δε μειωθεί κάτω του απαιτούμενου από την απαρτία αριθμού μελών κατά τα οριζόμενα στον Κανονισμό 8.»
«8(1) Για την έγκυρη διεξαγωγή των συνεδριών των Συμβουλίων Προσφορών απαιτείται η παρουσία τουλάχιστον τριών μελών, μεταξύ των οποίων και του Προέδρου.»
Συνεπώς, το γεγονός ότι έμεινε κενή η θέση της Ζακχαίου και δεν διορίστηκε άλλο μέλος στη θέση της, δεν επηρεάζει τη νόμιμη συγκρότηση του ΣΠ, εφόσον υπάρχει «απαρτία» στις συνεδρίες που ακολούθησαν. Τόσο στη συνεδρία ημερ. 13.4.2009 όσο και στη συνεδρία ημερ. 30.4.2009, στην οποία συμμετείχαν ο Πρόεδρος του ΣΠ και τα μέλη Π. Πέγκας και Χρ. Μαυρής, κατά την οποία λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, υπήρχε απαρτία σύμφωνα με τον Κανονισμό 8(1).
Παραμένει ως γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, ότι στη συνεδρία του διοικητικού οργάνου πρέπει να μετέχουν όλα τα μέλη που το συγκροτούν. Η απουσία μέλους από δεόντως συγκληθείσα συνεδρίαση επιτρέπεται μόνο όταν η απουσία του κρίνεται εξ αντικειμένου δικαιολογημένη, ΑΝΤΕΝΝΑ ΛΙΜΙΤΕΔ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2013) 3 Α.Α.Δ. 242, 251.
Είναι γεγονός αδιαμφισβήτητο ότι κατά τη διεξαγωγή των τριών συνεδριών δεν μετείχαν τα ίδια μέλη, του Προέδρου του ΣΠ παρόντος και στις τρεις, πλην όμως, όπως διαπίστωσε και το πρωτόδικο Δικαστήριο, όλα τα μέλη κλήθηκαν νομότυπα, άρθρο 21(3) του Ν. 158(Ι)/99 (ο Νόμος) (Αναστασίου ν. ΕΤΕΚ, ανωτέρω). Δυνάμει του άρθρου 22 του Νόμου, μέλη που δεν ήταν παρόντα σε μια από τις συνεδρίες αλλά συμμετείχαν σε άλλες που ακολούθησαν, πρέπει να ενημερώνονται δεόντως ώστε να είναι δυνατή η λήψη έγκυρης απόφασης, εκτός εάν η συνεδρία που έλαβε χώρα κατά την απουσία τους αφορούσε μόνο σε προκαταρκτικό ζήτημα, ΑΤΗΚ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 53, 59-62.
Ορθά λοιπόν το Δικαστήριο απέρριψε και τους ισχυρισμούς των εφεσειόντων κρίνοντας ότι τόσο κατά την πρώτη όσο και κατά τη δεύτερη συνεδρία, 23.1.2009 και 13.4.2009 αντιστοίχως, συζητήθηκαν προκαταρκτικά θέματα, ενώ κατά τη συνεδρία ημερ. 30.4.2009, κατά την οποία λήφθηκε η επίδικη απόφαση, το μέλος Χρ. Μαυρής που απουσίαζε στην πρώτη και προκαταρκτική συνεδρία, ενημερώθηκε πλήρως από τον Πρόεδρο του ΣΠ, όπως και καταγράφεται με λεπτομέρεια στα σχετικά πρακτικά.
Το ότι δεν φαίνεται από τα πρακτικά γιατί η κα Αγάθη Ζακχαίου δεν προσκλήθηκε να παραστεί ή ότι δεν καταγράφεται ο λόγος που απουσίαζε, θεωρούμε ότι ομιλούμε πλέον περί του αυτονόητου. Ήταν γνωστό σε όλα τα μέλη, συμπεριλαμβανομένου και του Προέδρου του Συμβουλίου ότι η θητεία της εν λόγω Ζακχαίου έληξε, ζήτημα που δεν αμφισβητείται και δεν αντέχει την περαιτέρω βάσανο και συζήτηση. Είναι αυτονόητο ότι στην παρούσα περίπτωση, λήξη θητείας μέλους, δεν ήταν αναγκαία η καταγραφή αρνητικής παρουσίας. Τούτων δοθέντων ο λόγος της ΑΝΤΕΝΝΑ (ανωτέρω), όπου εκεί κρίθηκε ως παράνομη η σύνθεση του συλλογικού οργάνου επειδή κρίθηκε αδικαιολόγητη η απουσία μέλους υπό τις περιστάσεις, η οποία έγινε κάτω από πλάνη ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής του συγκεκριμένου μέλους, δεν τυγχάνει εφαρμογής. Οι εφεσίβλητοι απέσεισαν, θεωρούμε, το αποδεικτικό βάρος που φέρουν για νόμιμη συγκρότηση και σύγκλιση του οργάνου (Αναστασίου (ανωτέρω)).
Με δεδομένο ότι κατά την τελευταία και κρίσιμη συνεδρία του ΣΠ υπήρχε απαρτία, παρουσία τουλάχιστον τριών μελών, μεταξύ των οποίων και του Προέδρου (Κανονισμός 8(1)), έγκυρη ήταν η διεξαγωγή των εν λόγω συνεδριών.
Ορθά παρατηρεί το πρωτόδικο Δικαστήριο σύμφωνα με τον Κανονισμό 8(2): «Οι αποφάσεις του Συμβουλίου Προσφορών λαμβάνονται με πλειοψηφία των παρόντων και σε περίπτωση ισοψηφίας, επικρατεί η ψήφος του Προέδρου», νοουμένου ότι υπάρχει απαρτία, Κανονισμός 8(1) και τούτο σε αναφορά με τις συνδυασμένες πρόνοιες του άρθρου 25(1)(2) του Νόμου το οποίο ορίζει τα ακόλουθα:
«25.-(1) Αν δεν ορίζεται διαφορετικά από το νόμο, οι αποφάσεις ενός συλλογικού οργάνου λαμβάνονται με απλή πλειοψηφία και, σε περίπτωση ισοψηφίας, επικρατεί η ψήφος του προέδρου.
(2) Αν δεν ορίζεται διαφορετικά από το νόμο, για τον υπολογισμό της πλειοψηφίας λαμβάνονται υπόψη τα παρόντα και μη κωλυόμενα μέλη.»
Ως εκ τούτου ο ισχυρισμός για μη νόμιμη συγκρότηση του Συμβουλίου απορρίπτεται, όπως απορρίπτεται και η θέση των εφεσειόντων για πάσχουσα σύνθεση για το λόγο ότι δεν συμμετείχαν και στις τρεις συνεδρίες τα ίδια και όλα τα μέλη.
Απορριπτέα είναι και η πρόταση των εφεσειόντων ότι λανθασμένα το Δικαστήριο έκρινε ότι η παρουσία λειτουργών της Ελεγκτικής Υπηρεσίας και του Γενικού Λογιστηρίου ή άλλων υπηρεσιακών παραγόντων, οι οποίοι εναλλάσσονταν, οδηγεί σε κακή σύνθεση του οργάνου. Τα εν λόγω πρόσωπα παρίστανται ως υπηρεσιακοί παράγοντες προς υποβοήθηση του έργου του Συμβουλίου και δεν μετέχουν στη σύνθεση. Άλλωστε όπως επιβεβαιώνεται και από τα σχετικά πρακτικά των συνεδριάσεων του ΣΠ, τα εν λόγω πρόσωπα πάντοτε αποχωρούσαν πριν τη λήψη της επίδικης απόφασης, οπότε δεν συζητείται καν ζήτημα κακής σύνθεσης του οργάνου.
Με βάση τα ανωτέρω ο 1ος λόγος έφεσης όσον αφορά την κακή σύνθεση και συγκρότηση του ΣΠ απορρίπτεται.
Ο 2ος λόγος έφεσης βεβαίως δεν μπορεί να ιδωθεί κατ΄ απομόνωση, αλλά σε συνάρτηση με τον 3ο λόγο, για έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας. Αφορά στη λανθασμένη κατά τους εφεσείοντες διαπίστωση του Δικαστηρίου, ότι η προσφορά των εφεσειόντων δεν πληρούσε τον τεχνικό όρο 2.1 ο οποίος κρίθηκε ως ουσιώδης και ο οποίος καθόρισε ένα εύρος για boot capacity μεταξύ 5.5-8 m3, επειδή οι αιτητές προσέφεραν boot capacity 9.3 m3. Οι λόγοι αυτοί θα πρέπει να αντικριστούν με το λόγο του Δικαστηρίου , ο οποίος προέβη σε δύο διαπιστώσεις: (α) ότι το ΣΠ έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία και τους Κανονισμούς, να απορρίψει ή να αποδεχθεί την προσφορά και αποφασιστική κρίση επί τυχόν απόκλισης στις τεχνικές προδιαγραφές, (β) ότι η αρμοδιότητα της Επιτροπής Αξιολόγησης (ΕΑ) περιορίζεται στην ετοιμασία εμπεριστατωμένης έκθεσης αξιολόγησης προς το ΣΠ.
Δυνάμει του Κανονισμού 3(2) της ΚΔΠ 201/07 το ΣΠ έχει αποκλειστική αρμοδιότητα να αποφασίζει για διαγωνισμούς:
«3(2) Τα Συμβούλια Προσφορών που συστήνονται σύμφωνα με τον Κανονισμό 4 έχουν εξουσία να αποφασίζουν για διαγωνισμούς που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων απεριόριστης αξίας η κάθε μια και ανεξαρτήτως ποσού.
4. Σε κάθε Υπουργείο, Ανεξάρτητο Γραφείο ή Ανεξάρτητη Υπηρεσία της Δημοκρατίας συστήνονται Συμβούλια Προσφορών, τα οποία έχουν εξουσία να αποφασίζουν για διαγωνισμούς που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων, που έχουν προκηρυχθεί από το Υπουργείο, την Υπηρεσία ή το Τμήμα που υπάγεται σ΄ αυτό ή το Ανεξάρτητο Γραφείο ή την Ανεξάρτητη Υπηρεσία της Δημοκρατίας.»
Επισημαίνεται περαιτέρω στον Κανονισμό 34(1) ότι είναι το ΣΠ που λαμβάνει την απόφαση, έχοντας προς τούτο την εξουσία να αναθέσει τη σύμβαση σε συγκεκριμένο προσφοροδότη αφού προηγουμένως μελετήσει την έκθεση αξιολόγησης:
«34(1) Όπου την εξουσία για την ανάθεση σύμβασης έχει το Συμβούλιο Προσφορών, αυτό, αφού μελετήσει την έκθεση αξιολόγησης που προβλέπεται στον Κανονισμό 33, την έκθεση της ad-hoc τεχνικής επιτροπής, όπου εφαρμόζεται, και οποιαδήπτοε άλλα στοιχεία τεθούν ενώπιόν του, έχει εξουσία, ανάλογα με την περίπτωση, να αναθέσει τη σύμβαση σε συγκεκριμένο προσφέροντα, να απορρίψει οποιαδήπτοε προσφορά ή να ακυρώσει τη διαδικασία του διαγωνισμού.»
Εξ αντιδιαστολής η ΕΑ έχει την αρμοδιότητα που ορίζεται στις πρόνοιες του Κανονισμού 9: την ετοιμασία εμπεριστατωμένης έκθεσης αξιολόγησης των προσφορών, των αιτήσεων συμμετοχής και ετοιμασίας των σχετικών πρακτικών.
Ναι μεν η ΕΑ δυνάμει του Κανονισμού 10 αποτελείται από κρατικούς υπαλλήλους που κατέχουν τεχνική ή άλλη επαγγελματική κατάρτιση, αλλά ο Νόμος και οι Κανονισμοί έχουν εναποθέσει την αποκλειστική αρμοδιότητα για τη λήψη της απόφασης στο ΣΠ, το οποίο αποτελείται από αρμόδιους και κατά κανόνα υψηλόβαθμούς αξιωματούχους της δημόσιας υπηρεσίας όπως και το Δικαστήριο παρατηρεί. Συνεπώς, η τελική εισήγηση της ΕΑ προς το ΣΠ για κατακύρωση της προσφοράς στους εφεσείοντες εφόσον έκρινε ότι η απόκλιση ως προς τις τεχνικές προδιαγραφές δεν ήταν ουσιώδης, επ΄ ουδενί δέσμευε το ΣΠ ως το αποφασίζον και το μόνο αρμόδιο να λάβει την τελική απόφαση όργανο. Ο 2ος λόγος έφεσης απορρίπτεται.
Καθοριστικής σημασίας είναι οι όροι των προσφορών όπως αυτοί διατυπώνονται στα Έγγραφα Προσφορών. Σύμφωνα με τους όρους 1.2 και 17 του διαγωνισμού:
«1.2 Οι προμήθειες θα πρέπει να συνάδουν πλήρως με τις ποσότητες, τεχνικές προδιαγραφές και σχέδια που καθορίζονται στα Έγγραφα Προσφορών».
17. Όλοι οι όροι και τεχνικές προδιαγραφές των Εγγράφων Προσφορών είναι υποχρεωτικοί για τους Προσφέροντες. Προσφορές που, κατά την κρίση του Αρμοδίου Οργάνου, παρουσιάζουν ουσιώδη απόκλιση (ποσοτική και/ή ποιοτική) από τους όρους και/ή τις τεχνικές προδιαγραφές των Εγγράφων Προσφορών ή οποιαδήποτε ουσιώδη ασάφεια που προκύπτει από τυχόν διορθώσεις ή άλλως πως, ή δεν συνοδεύεται από Εγγύηση Συμμετοχής που να πληροί τις απαιτήσεις των παρόντων Όρων, απορρίπτονται.»
Οι εφεσείοντες θεωρούν ότι η απόκλιση από τις προδιαγραφές δεν ήταν ουσιώδης. Αντιθέτως θεωρούν ότι ο καθορισμός στην προσφορά τους μεγαλύτερου εύρους boot capacity 9.3m3, από τον προβλεπόμενο στον όρο 2.1, προσέφερε μεγαλύτερο χώρο χωρίς να μειώνει τον αξιοποιήσιμο, λανθασμένα λοιπόν θεωρήθηκε από τους εφεσίβλητους, ως παράβαση ουσιώδους όρου.
Όπως έχει κατ΄ επανάληψη νομολογηθεί προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι άκυρη, Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, 72.
Σύμφωνα με τους ανωτέρω τεθέντες όρους της προσφοράς 1.2 και 17, οι εφεσείοντες επιτακτικά και όχι δυνητικά είχαν την υποχρέωση να συμμορφωθούν εφόσον η διατύπωση «θα πρέπει» και «είναι υποχρεωτικά» αντιστοίχως δεν άφηνε περιθώριο προσφοράς μεγαλύτερης χωρητικότητας ως αυτής των εφεσειόντων: 9.3m3, με αποτέλεσα ο συγκεκριμένος όρος να καθίσταται ουσιώδης.
Όπως παρατηρεί το Δικαστήριο:
«.Και έχει τη δική του σημασία το γεγονός ότι καθορίστηκε ένα εύρος στη χωρητικότητα μεταξύ 5.5-8m³ που σήμαινε ότι η αναθέτουσα αρχή ήθελε οχήματα που να είχαν αυτή την κυμαινόμενη κατ΄ ελάχιστο και κατ΄ ανώτατο όριο χωρητικότητα και όχι οποιαδήποτε μικρότερη ή μεγαλύτερη. Όπου δε προσφέρεται μια δυνατότητα στους προσφοροδότες να κινηθούν μεταξύ ενός κατωτάτου και ενός ανωτάτου σημείου, είναι και έτι δυσκολότερο να πείσουν ότι η απόκλιση από αυτές τις προδιαγραφές είναι επουσιώδης. Ιδιαίτερα εδώ όπου ο αρχικός όρος 2.1 προνοούσε για boot capacity 6-7m³, για να διαμορφωθεί αργότερα με το διορθωτικό σημείωμα αριθμός 1, στα 5.5-8m³, δίνοντας έτσι μεγαλύτερο εύρος στους προσφοροδότες. .»
Ορθή και δικαιολογημένη η κρίση του Δικαστηρίου περί παραβίασης ουσιώδους όρου του διαγωνισμού, ως όρου αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (Tamassos Suppliers (ανωτέρω) σ.73). Δεν επρόκειτο για επουσιώδη απόκλιση από τον όρο, αλλά για υπαλλακτική πρόταση εκτός του όρου «επιπλέον», υιοθετώντας το λόγο της ΑΗΚ ν. Bulk Oil A.G. (1997) 3 A.A.Δ. 192, όπως υιοθετήθηκε στην Κοινοπραξία POSEIDON GRAND MARINA OF PAFOS ν. CYBARCO PLC κ.ά., ΑΕ Αρ. 20/11 και 36/11, 21.12.2015: «.κατέτεινε και από τη φύση της σε ανισότητα η οποία ευνοούσε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο με αναφορά στο τι θα μπορούσε να συνεπαγόταν η εξασφάλιση από άποψη κόστους.» Δεν χωρεί διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από ουσιώδη όρο (Δημοκρατία ν. C.H. Heat-Flow Mech. Contractors Ltd (2005) 3 A.A.Δ. 363, 368).
Ουσιώδεις δε όροι σε δημόσιες προσφορές πρέπει να εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας, G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155, 164:
«.Όσον αφορά το λόγο αυτό, θα πρέπει να λεχθεί ότι, σύμφωνα με πάγιες νομολογημένες αρχές, οι όροι των δημοσίων προσφορών εφόσον είναι ουσιώδεις εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας.»
Οι εφεσείοντες είχαν την υποχρέωση να συμμορφωθούν αυστηρά με τις τεθείσες από τα έγγραφα προσφοράς τεχνικές προδιαγραφές και δεν εναπόκειται στους ίδιους, όπως και το Δικαστήριο παρατηρεί, να προσθέτουν ή να αφαιρούν από τις τεχνικές προδιαγραφές κατά βούληση.
Προσεκτική μελέτη του συνόλου των στοιχείων που περιβάλλουν την υπό εξέταση υπόθεση, καταδεικνύει το αθεμελίωτο του επιχειρήματος των εφεσειόντων περί έλλειψης δέουσας έρευνας ή αναιτιολόγητης απόφασης: Και δέουσα έρευνα έγινε στον απαιτούμενο βαθμό και σαφής αιτιολογία δόθηκε. Η αιτιολογική πρόταση των εφεσιβλήτων «δεν μπορεί» όπως καταλήγει και το Δικαστήριο, να απομονωθεί από «.το ευρύτερο λεκτικό και την όλη απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών, η οποία σαφώς και ρητώς στις αμέσως προηγούμενες παραγράφους καταγράφει τις θέσεις των μελών του Συμβουλίου Προσφορών και ιδιαιτέρως των εκπροσώπων της Ελεγκτικής Υπηρεσίας και του Γενικού Λογιστηρίου. Η λήψη υπόψη των εκπροσώπων στην Επιτροπή Αξιολόγησης, αλλά και των μελών του Συμβουλίου Προσφορών δεν μπορεί να καθιστά αναιτιολόγητη την απόφαση, έστω και αν δεν έγιναν δεκτές οι θέσεις των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης (δέστε κατ΄ αναλογία την υπόθεση Peratica Trading Co Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 445).»
Οι 2ος και 3ος λόγοι έφεσης απορρίπτονται.
Η έφεση απορρίπτεται, με έξοδα εναντίον των εφεσειόντων και υπέρ των εφεσιβλήτων όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Γ. ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.
Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ