|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2009) 3 ΑΑΔ 303
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 142/2006
(Υπόθεση Αρ. 1112/2002)
[ΑΡΤΕΜΗΣ, Π., ΗΛΙΑΔΗΣ, ΦΩΤΙΟΥ,
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στές]
ΕΥΤΥΧΙΑ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ - SNOW
Εφεσείoυσα-Αιτήτρια,
και
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Εφεσίβλητοι-Καθ΄ων η αίτηση,
― ― ― ―
Ξ. Ευγενίου (κα) με Σ. Αγγελίδη, για εφεσείουσα
Λ. Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, με Κ. Ουστά, ασκούμενη δικηγόρο, για εφεσίβλητους
Ι. Νικολάου, Για ενδιαφερόμενο μέρος
Π. Αρτέμη, Π.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΑΡΤΕΜΗΣ, Π.: Με την παρούσα έφεση η εφεσείουσα προσβάλλει την πρωτοδίκη απόφαση με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή που είχε καταχωρήσει εναντίον του διορισμού των ενδιαφερόμενων μερών στη θέση Λειτουργού Γεωργίας.
Με τον πρώτο λόγο έφεσης προσβάλλεται ως λανθασμένη η κατάληξη του πρωτόδικου δικαστή ότι δεν έπασχε η σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, παρότι συμμετείχε ως πρόεδρος ο Διευθυντής του Ινστιτούτου Γεωργικών Ερευνών. Με το δεύτερο λόγο έφεσης, ο οποίος σχετίζεται άμεσα με τον πρώτο, η εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε ότι ορθά εφαρμόστηκε το άρθρο 32(3) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νóμου, Ν.1/90.
H σύνθεση των Συμβουλευτικών Επιτροπών για θέσεις πρώτου διορισμού καθορίζεται από το άρθρο 32(1) (β) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1/90, ως ίσχυε πριν την τροποποίηση με το Νόμο 96(1)/06, το οποίο προνοεί ότι:
«Για την πλήρωση κενών θέσεων σε τμήμα που υπάγεται σε υπουργείο συνίσταται Επιτροπή από τον Προϊστάμενο του οικείου τμήματος ή της Υπηρεσίας που θα ενεργεί ως πρόεδρος και τέσσερις άλλους λειτουργούς που ακολουθούν ιεραρχικά....»
Ο νόμος ρητά αναφέρει ότι η σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής πρέπει να είναι πενταμελής. Δεν μετείχε στη σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, λόγω κωλύματος και συγκεκριμένα λόγω του ότι ήταν συγγενής εξ αίματος με ένα από τους υποψηφίους, ο προϊστάμενος του οικείου τμήματος, ήτοι ο Διευθυντής του Τμήματος Γεωργίας και για αυτό είχε οριστεί από το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου, ο Διευθυντής του Γεωργικού Ινστιτούτου Ερευνών ως πρόεδρος της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Δεν φαίνεται από το φάκελο αν είχε αρχικά συσταθεί η Συμβουλευτική Επιτροπή με πρόεδρο το Διευθυντή του Τμήματος Γεωργίας, ο οποίος, λόγω κωλύματος, αποχώρησε ή αν η Συμβουλευτική είχε συσταθεί εξ υπαρχής με πρόεδρο το Διευθυντή του Γεωργικού Ινστιτούτου Ερευνών.
Η εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι, όπως προνοεί το άρθρο 32(5), σε περίπτωση απουσίας ή κωλύματος του Πρόεδρου, καθήκοντα Προέδρου εκτελεί ο ιεραρχικά ανώτερος, ή, αν δεν υπάρχει τέτοιος, ο αρχαιότερος από τα μέλη.
Προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να εξετάσει τον συγκεκριμένο λόγο γιατί δεν περιλαμβάνεται στους λόγους έφεσης. Ο συγκεκριμένος λόγος όμως άπτεται θέματος δημόσιας τάξης που και αυτεπάγγελτα θα μπορούσε να εξεταστεί από το Δικαστήριο.
Δεδομένου ότι ο Διευθυντής του Τμήματος Γεωργίας εκωλύετο να συμμετάσχει στη σύνθεση, έπρεπε, σύμφωνα με το άρθρο 32(5), καθήκοντα πρόεδρου να εκτελεί ο ιεραρχικά ανώτερος ή, αν δεν υπήρχε τέτοιος, ο αρχαιότερος από τα μέλη. Επομένως εσφαλμένα είχε ορισθεί ως πρόεδρος ο Διευθυντής του Γεωργικού Ινστιτούτου Ερευνών.
Ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου, στηριζόμενος στο άρθρο 32(3), όρισε ως πρόεδρο της Συμβουλευτικής Επιτροπής το Διευθυντή του Ινστιτούτου Γεωργικών Ερευνών.
Το άρθρο 32 (3) προνοεί ότι «όταν λόγω της μη ύπαρξης κατάλληλων λειτουργών ή λόγω κωλύματος, κρίνεται αναγκαίο όπως μέλη μιας Συμβουλευτικής Επιτροπής επιλέγονται υπάλληλοι από άλλο Υπουργείο, ανεξάρτητο γραφείο ή υπηρεσία στην οποία δεν υπάγεται η θέση που θα πληρωθεί, η επιλογή θα γίνεται ύστερα από συνεννόηση με την αρμόδια αρχή που προΐσταται των υπάλληλων αυτών.»
Το άρθρο όμως αναφέρει επίσης, ότι επιλέγονται υπάλληλοι από άλλη υπηρεσία στην περίπτωση μη ύπαρξης κατάλληλων λειτουργών ή λόγω κωλύματος. Στην παρούσα περίπτωση δεν υπάρχει οποιοδήποτε στοιχείο το οποίο να καταδεικνύει ότι δεν υπήρχαν κατάλληλοι λειτουργοί για να ασκήσουν τα καθήκοντα του προέδρου.
Οι εφεσίβλητοι ισχυρίζονται ότι ορθά έπραξε ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Γεωργίας, αφού το άρθρο 13(3) των περί Γενικών Αρχών Διοικητικού Δικαίου προβλέπει ότι αν υπάρχει αντικειμενική αδυναμία τήρησης της διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος, η διοίκηση μπορεί να ακολουθήσει μια παραπλήσια διαδικασία που παρέχει τα ίδια εχέγγυα με την προβλεπόμενη από το νόμο
Στην παρούσα περίπτωση δεν υπήρχε τέτοια αντικειμενική αδυναμία όσον αφορά τον πρόεδρο, αλλά μόνο ως προς τον αριθμό των μελών της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η όποια έπρεπε να απαρτίζεται από 5 άτομα. Θα έπρεπε, επομένως, να διορισθεί πέμπτο μέλος ούτως ώστε η σύνθεση να ήταν πενταμελής.
Εφόσον ο νόμος ρητά ανέφερε για τον ορισμό προέδρου, η καταλληλότερη παραπλήσια διαδικασία ήταν ο διορισμός νέου μέλους της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Στην Δημοκρατία ν. Αντωνίου ( 2004) 3 ΑΑΔ 279 έχουν λεχθεί τα εξής:
«Εφόσον, λοιπόν, στην παρούσα υπόθεση, δεν ετίθετο θέμα αναπληρωματικού διορισμού ενώ, την ίδια ώρα, λόγω του κωλύματος ήταν αδύνατη η συμμετοχή του Προϊσταμένου του Τμήματος, δημιουργείτο αντικειμενική αδυναμία τήρησης της διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος, με αποτέλεσμα να εγείρεται θέμα εφαρμογής της νομολογιακής αρχής σύμφωνα με την οποία η αντικειμενική αδυναμία τήρησης της διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος παρέχει τη δυνατότητα στη διοίκηση να ακολουθήσει μια παραπλήσια διαδικασία που παρέχει τα ίδια ή τα πλησιέστερα δυνατά εχέγγυα με την προβλεπόμενη από το νόμο. (Βλ. σχετικά Γιάλλουρος ν. Δημοκρατίας (1986) 3 ΑΑΔ 677, στη σελ. 684, Γιωργάκης ν. Δημοκρατίας (1987) 3 ΑΑΔ 348, στη σελ. 359, Παναγιώτης Βανέζης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 2522, στις σελ. 2537-2539, Ανδρέας Μακρής κ.α. ν. Δημοκρατίας, 28.2.1990). Ακολουθήθηκε ως παραπλήσια διαδικασία, για συμπλήρωση του κενού στη σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η τοποθέτηση στη θέση του κωλυομένου Προϊσταμένου του Τμήματος ενός επιπλέον λειτουργού στο επίπεδο των λοιπών συμμετεχόντων λειτουργών. Ορθά, κατά την άποψή μας. Ήταν η καλύτερη, υπό τις περιστάσεις, παραπλήσια διαδικασία η οποία, ουσιαστικά, εξασφάλιζε τα ίδια εχέγγυα με την προβλεπόμενη από το άρθρο 32(1)(β) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν.1/90 όπως τροποποιήθηκε).»
Περαιτέρω, δεν υπάρχει οποιοδήποτε στοιχείο το οποίο να καταδεικνύει ότι υπήρξε οποιαδήποτε συνεννόηση με την αρμόδια αρχή, δηλαδή τον Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου, ως προς την επιλογή του πέμπτου λειτουργού της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Όπως αναφέρεται στην πρωτοδίκη απόφαση, στην υπόθεση Βασιλειάδης ν. Δημοκρατίας, Υπ. αρ. 665/01, ημερ. 2.2.2004:
«Σαφώς προκύπτει ότι η επιλογή γίνεται σε συνεννόηση με την αρμόδια αρχή των υπαλλήλων που επιλέγονται. Αυτό όμως που χρήζει εξέτασης είναι ποίος κάμνει την επιλογή. Είναι ένα θέμα στο οποίο τα μέρη δεν έχουν στρέψει την προσοχή τους. Όμως από τη στιγμή που εγείρεται θέμα νομιμότητας της Επιτροπής μπορεί το Δικαστήριο και από μόνο του να το εξετάσει. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ανάλογο ζήτημα παρόλον ότι όχι με τον ίδιο ακριβώς τρόπο ηγέρθη και συζητήθηκε στην υπόθεση Δάφνη Παπαδοπούλου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας πρσφ. Αρ. 384/00, ημερ. 15/4/03. Ετέθη θέμα κακής σύνθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής για την πλήρωση θέσεων Εισαγγελέα στη Νομική Υπηρεσία. Η εισήγηση ήταν ότι υπήρξε κακή σύνθεση εφόσον ο Γενικός Εισαγγελέας επέλεξε προσωπικά τους τρεις Γενικούς Διευθυντές που παρακάθησαν σ' αυτή χωρίς συνεννόηση με το Υπουργικό Συμβούλιο. Σύμφωνα με το άρθρο 2(δ) του Νόμου 1/90 (όπως τροποποιήθηκε) αρμόδια αρχή για τους Γενικούς Διευθυντές των Υπουργείων είναι το Υπουργικό Συμβούλιο. Ο αδελφός δικαστής Χατζηχαμπής που εξέδωσε την απόφαση δέχθηκε ότι η μεν επιλογή των μελών της Επιτροπής έπρεπε να γίνει από τον Πρόεδρο της, δηλαδή, το Γενικό Εισαγγελέα, ήταν όμως επιτακτικό όπως με βάση τις πρόνοιες του άρθρ. 32(3) η επιλογή γίνει σε συνεννόηση με την αρμόδια αρχή δηλαδή το Υπουργικό Συμβούλιο. Σύμφωνα με τα γεγονότα της υπόθεσης ο Γενικός Εισαγγελέας αποφάσισε ως προς το ποιοί γενικοί διευθυντές θα απάρτιζαν την Επιτροπή πλην του ιδίου και του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα και «Επικοινώνησε με τους αντίστοιχους υπουργούς, που συμφώνησαν». Ο δικαστής Χατζηχαμπής αποφάνθηκε ότι η σύσταση της Επιτροπής ήταν παράνομη εφόσον «η συνεννόηση του Γενικού Εισαγγελέα με τους τρεις Υπουργούς .......... δεν ικανοποιούσε τις πρόνοιες των άρθρ. 32(3) και 2(δ)».
Σημειώνεται ότι η απόφαση αυτή ανετράπη από την Πλήρη Ολομέλεια στις Αντώνης Βασιλειάδης κ.α. ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 3773 και Α.Ε. 3774, ημερ. 3.7.06, αφού διαπιστώθηκε ότι λανθασμένα θεωρήθηκε ότι δεν υπήρξε η απαιτούμενη συνεννόηση.
(Δέστε επί του προκειμένου και Βασιλειάδης κ.α. ν. Τσιάππα κ.α. (2005) 3 Α.Α.Δ. 402, σελ. 417.)
Κάτω από το φως των πιο πάνω, η έφεση πρέπει να επιτύχει. Ως εκ τούτου, δεν παρίσταται ανάγκη ν΄ασχοληθούμε με τους υπόλοιπους λόγους έφεσης.
Ενόψει των πιο πάνω, η έφεση επιτυγχάνει, η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται και η επίδικη πράξη ακυρώνεται. Επιδικάζονται €2000 έξοδα πλέον ΦΠΑ εναντίον των εφεσίβλητων και υπέρ της εφεσείουσας.
Π. Δ. Δ. Δ. Δ.
/Χ.Π.