|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2004) 3 ΑΑΔ 279
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 3413)
(Συνεκδικασθείσες υποθ. 288/2000, 302/2000 και 303/2000)
24 Μαρτίου, 2004
[ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Π., ΚΡΟΝΙΔΗΣ, ΗΛΙΑΔΗΣ, ΚΡΑΜΒΗΣ, ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ/στές]
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Εφεσείουσα-Καθ΄ης η Αίτηση,
ν.
ΑΝΤΩΝΙΟΥ Ι. ΑΝΤΩΝΙΟΥ Κ.Α.,
Εφεσιβλήτων-Αιτητών.
- - - - - -
Δ. Καλλίγερος,
Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Εφεσείουσα.Α. Ευσταθίου, για τον Εφεσίβλητο-Αιτητή στην 288/2000.
Στ. Ησαΐας, για τον Εφεσίβλητο-Αιτητή στην 302/2000.
Σ. Ανδρέου,
για τον Εφεσίβλητο-Αιτητή στην 303/2000.Α.Σ. Αγγελίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος Κ. Περικλέους.
- - - - - -
ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Π.
: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Γαβριηλίδης, Δ.Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ.: Με απόφαση της ΕΔΥ, ημερ. 12 Οκτωβρίου 1999, επιλέγηκαν τα ενδιαφερόμενα μέρη Κ. Αγρότης και Κ. Περικλέους για προαγωγή στη μόνιμη (Τακτ. Προϋπ.) θέση Πρώτου Λειτουργού Πληροφορικής, Τμήμα Μηχανογραφικών Υπηρεσιών, αναδρομικά από 1 Δεκεμβρίου 1993. Η απόφαση αποτέλεσε το αντικείμενο της προσφυγής 288/2000 του Α. Αντωνίου, αναφορικά και με τις δύο προαγωγές, και των προσφυγών 302/2000 και 303/2000 των Γ. Χατζηγεωργίου και Α. Κυπριανού, αντιστοίχως, αναφορικά μόνο με την προαγωγή της Κ. Περικλέους.
Η απόφαση της 12 Οκτωβρίου 1999 ήταν το αποτέλεσμα δεύτερης επανεξέτασης. Η πρώτη απόφαση της ΕΔΥ, ημερ. 3 Νοεμβρίου 1993, ανακλήθηκε στις 13 Οκτωβρίου 1995 ενόψει γνωμάτευσης της Νομικής Υπηρεσίας ότι οι εντυπώσεις της ΕΔΥ για την απόδοση των υποψηφίων στην ενώπιόν της προφορική εξέταση δεν ήταν αιτιολογημένες. Ακολούθησε, κατόπιν επανεξέτασης, η δεύτερη απόφαση, ημερ. 7 Δεκεμβρίου 1995, η οποία όμως ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στις 29 Σεπτεμβρίου 1998 λόγω (α) έλλειψης δέουσας έρευνας σχετικά με τα προσόντα του εκ των τότε προαχθέντων Κ. Καλοψιδιώτη και (β) της μη αιτιολόγησης των εντυπώσεων της Συμβουλευτικής Επιτροπής από την προφορική εξέταση που διεξήγαγε.
Κατά τη δεύτερη επανεξέταση, η διαδικασία άρχισε και πάλι από το στάδιο της Συμβουλευτικής Επιτροπής. Εν τω μεταξύ, τη θέση του Προϊσταμένου του Τμήματος κατέλαβε ο εκ των υποψηφίων Κ. Αγρότης. Επειδή, όμως, αυτός δε μπορούσε να είναι την ίδια ώρα και μέλος της Συμβουλευτικής Επιτροπής, ο αριθμός των μελών της συμπληρώθηκε με λειτουργό ο οποίος, όπως και τα υπόλοιπα μέλη, κατείχε άλλη θέση.
Ο συνάδελφός μας που επιλήφθηκε πρωτόδικα των προσφυγών ακύρωσε την απόφαση της 12 Οκτωβρίου 1999 πάνω στη βάση ότι η σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής ήταν κακή. Παραθέτουμε το σχετικό απόσπασμα:
"Προβλέπεται στο άρθρο 32(1)(β) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, (Ν. 1/90 όπως τροποποιήθηκε) ότι:
"32. - (1) Συνιστώνται οι ακόλουθες Συμβουλευτικές Επιτροπές για να συμβουλεύουν την Επιτροπή σε σχέση με την πλήρωση κενών θέσεων Πρώτου Διορισμού ή Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής, αφού εξαιρεθούν οι περιπτώσεις πλήρωσης των θέσεων Προϊσταμένων Τμημάτων:
.................................. .................................................. ................................
(β) για την πλήρωση κενών θέσεων σε Τμήμα που υπάγεται σε Υπουργείο συνιστάται Επιτροπή από τον Προϊστάμενο του οικείου Τμήματος ή της Υπηρεσίας, που θα ενεργεί ως Πρόεδρος, και τέσσερις άλλους λειτουργούς που ακολουθούν ιεραρχικά:
Νοείται ότι κάθε φορά που πρόκειται για πλήρωση θέσεων οι κάτοχοι των οποίων είναι ιεραρχικά αμέσως υφιστάμενοι του Προϊσταμένου του οικείου Τμήματος, ως Πρόεδρος της Συμβουλευτικής Επιτροπής ενεργεί ο Γενικός Διευθυντής του οικείου Υπουργείου και τα υπόλοιπα μέλη αυτής, από τα οποία το ένα θα είναι ο οικείος Προϊστάμενος, θα επιλέγονται από το Γενικό Διευθυντή του οικείου Υπουργείου και θα εγκρίνονται από την αρμόδια αρχή για τη συγκεκριμένη περίπτωσηֹ"
Στην προκείμενη περίπτωση επειδή στο μεταξύ τη θέση Προϊσταμένου του Τμήματος την κατέλαβε ο εκ των υποψηφίων Κ. Αγρότης, ο οποίος βέβαια δεν μπορούσε να είναι και μέλος της Συμβουλευτικής Επιτροπής, ο προβλεπόμενος αριθμός μελών συμπληρώθηκε με λειτουργό ο οποίος, όπως και τα υπόλοιπα μέλη, κατείχε άλλη θέση.
Ο αιτητής εισηγήθηκε ότι «η Συμβουλευτική Επιτροπή έπρεπε να λειτουργήσει ως τετραμελής και όχι ως πενταμελής....» και παρέπεμψε στην Ξενής Λάρκος ν. Δημοκρατίας, υπόθ. Αρ. 588/98, ημερ. 5 Απριλίου 2000, όπου υποδείχθηκε ότι:
«.... ο νόμος, όταν εναποθέτει την άσκηση εξουσίας σε καθοριζόμενο αξιωματούχο, η εκχώρησή της δεν επιτρέπεται εκτός αν ο ίδιος νόμος ρητά το επιτρέπει....»
Ο συνήγορος της Δημοκρατίας αντέτεινε ότι ορθά δεν συμμετείχε ο προϊστάμενος «αφού υπήρχε αντικειμενικό κώλυμα» και επομένως παρεχόταν «.... ευχέρεια και/ή δυνατότητα στην Διοίκηση να ακολουθήσει μια παραπλήσια αρχή που παρέχει τα ίδια εχέγγυα με την προβλεπόμενη από τον Νόμο». Παρέπεμψε στις υποθέσεις Γιάλλουρος ν. Δημοκρατίας (1986) 3 Α.Α.Δ. 677, Γιωργάκης ν. Δημοκρατίας (1987) 3 Α.Α.Δ. 348, Βανέζης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 2522 και Μακρής κ.α. ν. Δημοκρατίας, προσφ. Αρ. 759/86 ημερ. 28 Φεβρουαρίου 1990, και στο άρθρο 13(3) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, (Ν. 158(Ι)/99), ο οποίος όμως δημοσιεύτηκε στις 31 Δεκεμβρίου 1999 και είναι μεταγενέστερος του εδώ ουσιώδους χρόνου.
Δεν συμμερίζομαι, ως προς τη λύση του προβλήματος, την άποψη ούτε της μιας πλευράς ούτε της άλλης. Το άρθρο 32(1)(β) (ανωτέρω) απαιτεί τη συμμετοχή του Προϊσταμένου του οικείου Τμήματος και επομένως δεν θα ήταν δυνατό να συσταθεί νόμιμα η Συμβουλευτική Επιτροπή χωρίς αυτόν, είτε με μόνο τα υπόλοιπα μέλη είτε με την αντικατάστασή του με λειτουργό άλλης θέσης. Όπως πρόσφατα υπέδειξε η πλειοψηφία της Πλήρους Ολομέλειας στη Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη Α.Ε. 2641, ημερ. 16 Νοεμβρίου 2001:
«Επιτακτική νομοθετική πρόνοια τηρείται εκτός εάν κριθεί αντισυνταγματική, και υπερισχύει έναντι οποιασδήποτε άλλης αρχής ή κανόνα. Τίποτε δε στη νομολογία δεν υποστηρίζει το αντίθετο.»
Λύση προσφερόταν με αναπληρωματικό διορισμό βάσει του άρθρου 42 του Νόμου. Παρόμοιο πρόβλημα παρουσιάστηκε στην Ξενή Λάρκου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2482, ημερ. 3 Νοεμβρίου 2000, όπου σε σύσταση προέβη ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου επειδή ο Προϊστάμενος του Τμήματος βρισκόταν με προαφυπηρετική άδεια. Εκδίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας, ο Αρτεμίδης, Δ., ανέφερε σχετικά τα εξής:
«Έχουμε τη γνώμη πως το κενό θα μπορούσε νόμιμα να πληρωθεί με αναπληρωματικό διορισμό, όπως ειδικά προβλέπεται στο άρθρο 42 του Νόμου. Ο διορισθείς θα είχε αρμοδιότητα να εκτελεί όλα τα καθήκοντα της θέσης, και στην προκείμενη περίπτωση να προβεί στις συστάσεις ενώπιον της Ε.Δ.Υ. Ο διευθυντής του Υπουργείου Οικονομικών δεν ήταν αρμόδιος να κάνει τις συστάσεις, έστω και αν προίσταται όλων των λειτουργών που υπάγονται στο υπουργείο, γιατί ο Νόμος, όπως υποδείξαμε πιο πάνω, καθορίζει ρητά την υπηρεσιακή ιδιότητα του λειτουργού που προβαίνει στις συστάσεις ενώπιον της Ε.Δ.Υ.»
Η κακή σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής επιβάλλει την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης και καθιστά άτοπη την εξέταση οποιουδήποτε άλλου ζητήματος."
Με την έφεση αμφισβητείται η ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης. Προβάλλεται ένας και μόνο λόγος: Ότι "το Πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα αποφάσισε ότι δεν συμμερίζεται, ως προς τη λύση του προβλήματος, την άποψη ούτε της μιας πλευράς ούτε της άλλης διότι ο Νόμος απαιτεί τη συμμετοχή του Προϊσταμένου του οικείου Τμήματος και επομένως δεν θα ήταν δυνατό να συσταθεί νόμιμα η Συμβουλευτική Επιτροπή χωρίς αυτόν, είτε με μόνο τα υπόλοιπα μέλη είτε με την αντικατάστασή του με λειτουργό άλλης θέσης. Καθώς επίσης και ότι λύση προσφερόταν με αναπληρωματικό διορισμό βάσει του άρθρου 42 του Νόμου." Και τούτο, "διότι η πορεία που ακολουθήθηκε από την ΕΔΥ δεν ήταν παράνομη αφενός και αφετέρου καλύπτεται από την επικληθείσα από τους Εφεσείοντες πρωτοδίκως παγιωμένη νομολογία περί πραγματικής αδυναμίας τηρήσεως τύπου από τη διοίκηση. Η οποία και ενσωματώθηκε σε νόμο με τον περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο του 1999 (Ν.158(Ι)/99, άρθρο 13(3))."
Ο προβαλλόμενος λόγος έφεσης ευσταθεί.
Το άρθρο 42 των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων έχει ως εξής:
"42.-(1) Όταν κενούται θέση για οποιοδήποτε λόγο ή ο κάτοχος αυτής απουσιάζει με άδεια ή δεν μπορεί να εκτελεί τα καθήκοντα της θέσης του, δύναται να διοριστεί άλλο πρόσωπο για να ενεργεί αναπληρωματικά στη θέση αυτή κάτω από τέτοιους όρους, όπως θα καθοριστούν.
(2) Αναπληρωματικός διορισμός γίνεται ύστερα από σύσταση της αρμόδιας αρχής."
Από το πιο πάνω άρθρο προκύπτει ότι, στην παρούσα υπόθεση, δεν ετίθετο θέμα αναπληρωματικού διορισμού Προϊσταμένου του Τμήματος. Η θέση του Προϊσταμένου του Τμήματος δεν είχε κενωθεί. Ο κάτοχός της δεν απουσίαζε με άδεια. Μπορούσε, επίσης, να εκτελεί τα καθήκοντα της θέσης. Το συγκεκριμένο, λόγω ασυμβίβαστου, κώλυμα συμμετοχής του στη Συμβουλευτική Επιτροπή δε συνιστούσε αδυναμία εκτέλεσης των καθηκόντων της θέσης. Συνιστούσε, απλώς, αδυναμία συμμετοχής στη Συμβουλευτική Επιτροπή στη συγκεκριμένη περίπτωση. Τυχόν αναπληρωματικός διορισμός Προϊσταμένου του Τμήματος, όπως ορθά παρατήρησε ο δικηγόρος της εφεσείουσας, θα οδηγούσε στην ταυτόχρονη ύπαρξη δύο Προϊσταμένων του Τμήματος. Πράγμα ανεπίτρεπτο. Η υπόθεση Ξενή Λάρκου ν. Δημοκρατίας, ΑΕ2482, 3.11.2000, διαφοροποιείται από την παρούσα διότι εκεί ο Προϊσταμένος του Τμήματος ήταν με προαφυπηρετική άδεια. Υπήρχε, δηλαδή, κενό. Και, επομένως, η θέση του μπορούσε νόμιμα να πληρωθεί με αναπληρωματικό διορισμό. Ο αναπληρωτής θα είχε αρμοδιότητα να εκτελεί όλα τα καθήκοντα της θέσης. Δε θα υπήρχαν δύο Προϊστάμενοι του Τμήματος ταυτόχρονα. Εφόσον, λοιπόν, στην παρούσα υπόθεση, δεν ετίθετο θέμα αναπληρωματικού διορισμού ενώ, την ίδια ώρα, λόγω του κωλύματος ήταν αδύνατη η συμμετοχή του Προϊσταμένου του Τμήματος, εδημιουργείτο αντικειμενική αδυναμία τήρησης της διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος, με αποτέλεσμα να εγείρεται θέμα εφαρμογής της νομολογιακής αρχής σύμφωνα με την οποία η αντικειμενική αδυναμία τήρησης της διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος παρέχει τη δυνατότητα στη διοίκηση να ακολουθήσει μια παραπλήσια διαδικασία που παρέχει τα ίδια ή τα πλησιέστερα δυνατά εχέγγυα με την προβλεπόμενη από το νόμο. (Βλ. σχετικά Γιάλλουρος ν. Δημοκρατίας (1986) 3 ΑΑΔ 677, στη σελ. 684, Γιωργάκης ν. Δημοκρατίας (1987) 3 ΑΑΔ 348, στη σελ. 359, Παναγιώτης Βανέζης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 2522, στις σελ. 2537-2539, Ανδρέας Μακρής κ.α. ν. Δημοκρατίας, 28.2.1990). Ακολουθήθηκε ως παραπλήσια διαδικασία, για συμπλήρωση του κενού στη σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η τοποθέτηση στη θέση του κωλυομένου Προϊσταμένου του Τμήματος ενός επιπλέον λειτουργού στο επίπεδο των λοιπών συμμετεχόντων λειτουργών. Ορθά, κατά την άποψή μας. Ήταν η καλύτερη, υπό τις περιστάσεις, παραπλήσια διαδικασία η οποία, ουσιαστικά, εξασφάλιζε τα ίδια εχέγγυα με την προβλεπόμενη από το άρθρο 32(1)(β) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν.1/90 όπως τροποποιήθηκε).
Η έφεση επιτυγχάνει. Όμως, υπό τις περιστάσεις, θεωρούμε δίκαιο να μην επιδικάσουμε έξοδα εις βάρος των εφεσιβλήτων.
Π.
Δ.
Δ.
Δ.
Δ.
/ΧΤΘ