Δημοκρατία και Άλλος ν. Nικόλα Bαρναβίδη και Άλλων (1998) 3 ΑΑΔ 851

Στρατός της Δημοκρατίας — Αξιωματικοί —Διορισμός αξιωματικού — Κατά πόσο μπορεί να έχει αναδρομική ισχύ — Περιστάσεις υπό τις οποίες δόθηκε αναδρομικότητα στο διορισμό Αξιωματικού στην κριθείσα περίπτωση.

Αναθεωρητική Έφεση — Λόγοι ακυρώσεως — Προβολή λόγου περί αντισυνταγματικότητας νόμου για πρώτη φορά με την αγόρευση στην έφεση — Τέτοιος λόγος δεν μπορεί να εξεταστεί, αφού δεν τέθηκε με την προσφυγή.

Στρατός της Δημοκρατίας — Αξιωματικοί — Επετηρίδα — Φύση της επετηρίδας — Η εκτελεστότητά της δε στερεί της εκτελεστότητάς τους πράξεις όπως διορισμοί ή προαγωγές που προηγούνται της μεταβολής της επετηρίδας.

Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Έννομο συμφέρον — Έννομο συμφέρον Αξιωματικού του Στρατού της Δημοκρατίας να προσβάλλει αναδρομικό κατ' εξαίρεση διορισμό Αξιωματικού εφόσον επηρεάζει την αρχαιότητά του.

Διοικητική πράξη — Έκδοση — Πράξη αναρμοδίως εκδοθείσα — Η κριθείσα περίπτωση μεταβολής της ημερομηνίας ισχύος του διορισμού Αξιωματικού του Στρατού της Δημοκρατίας όχι από το αρμόδιο Υπουργικό Συμβούλιο αλλά από τον Υπουργό Αμυνας κατ' εξουσιοδότηση —Έλλειψη αρμοδιότητας.

Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Λόγοι ακυρώσεως — Αυτεπάγγελτη εξέταση — Αναρμοδιότητα — Ως θέμα δημόσιας τάξης εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο — Θίγηκε στη συζήτηση της έφεσης και εξετάστηκε αυτεπαγγέλτως.

[Πέραν των ανωτέρω τίτλων η απόφαση του Δικαστηρίου διαβάζεται ως σύνολο.]

Οι εφέσεις απορρίπτονται χωρίς έξοδα.

Αναφερόμενες υποθέσεις:

Ζαβρός κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 349,

Σφηκουρής κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 327,

Αγαθαγγέλου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 120,

Παπακυριακού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 65.

Eφέσεις.

Εφέσεις εναντίον της απόφασης του Προέδρου του Ανωτάτου Δικαστηρίου Κύπρου (Πικής, Π.) που δόθηκε στις 27 Οκτωβρίου, 1995 (Προσφυγή Αρ. 261/94) με την οποία ακυρώθηκε ο διορισμός του ενδιαφερομένου μέρους στο βαθμο του Ταξίαρχου.

Α. Χριστοφόρου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους Εφεσείοντες στην Α.Ε. 2167 και τους Καθ' ων η αίτηση στην προσφυγή στην Α.Ε. 2173.

Σ. Οικονομίδης, για τους Εφεσίβλητους-Αιτητές στις Α.Ε. 2167 & 2173.

Ι. Νικολάου με Σ. Αναστασίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος στην Α.Ε. 2167 και Εφεσείοντα-Ενδιαφερόμενο μέρος στην Α.Ε. 2173.

Cur. adv. vult.

ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΗΣ, Δ.: Την απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Νικολάου, Δ.

ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ.: Οι εφεσίβλητοι - αιτητές στην προσφυγή - είναι αξιωματικοί του Στρατού της Δημοκρατίας. Από 1 Ιουνίου 1987 κατείχαν το βαθμό Συνταγματάρχη. Κατά τις τακτικές ετήσιες κρίσεις για το έτος 1992 κρίθηκαν ως προακτέοι κατ' εκλογήν. Επρόκειτο για την ανώτερη δυνατή διαβάθμιση. Κατ' ακολουθίαν, τα ονόματα τους τέθηκαν στο σχετικό Πίνακα Κρίσεων Αξιωματικών τον οποίο ο Υπουργός Άμυνας υπέβαλε για κύρωση στο Υπουργικό Συμβούλιο. Με την απόφαση αρ. 37.926, ημερ. 21 Αυγούστου 1992, το Υπουργικό Συμβούλιο κύρωσε τον Πίνακα, καθιστώντας τον οριστικό. Μη υπάρχοντος κωλύματος, ο Υπουργός Άμυνας θα έπρεπε με απόφαση του να προβεί εντός ενός μηνός σε προαγωγή των εφεσιβλήτων στο βαθμό Ταξίαρχου: βλ. τον Καν. 46(2) των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 (Κ.Δ.Π. 90/90 όπως τροποποιήθηκε). Όμως η προαγωγή καθυστέρησε αναιτιολόγητα μέχρι την 1 Οκτωβρίου 1992. Αυτή ήταν η επομένη της ημερομηνίας κατά την οποία ο εφεσείων Λουκής Αυγουστίδης - (ενδιαφερόμενο πρόσωπο) - διορίστηκε με σύμβαση ως Ταξίαρχος. Πάντως αυτός ο διορισμός δεν επηρέαζε την αρχαιότητα των εφεσιβλήτων αφού δεν αφορούσε μόνιμη οργανική θέση και ως εκ τούτου δεν παρείχε δικαίωμα εγγραφής στην Επετηρίδα.

Με τα όσα όμως ακολούθησαν, η κατάσταση άλλαξε. Με αποτέλεσμα εν τέλει το ενδιαφερόμενο πρόσωπο να βρεθεί, με αναδρομικό διορισμό σε νέα δημιουργηθείσα μόνιμη θέση, αρχαιότερος των εφεσιβλήτων. Κατ' αυτής της εξέλιξης ήταν που στρεφόταν η προσφυγή. Θα πρέπει λοιπόν να αναφερθούμε στο ιστορικό.

Το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, Ελληνοκύπριος, ήταν εν ενεργεία μόνιμος αξιωματικός του Ελληνικού Στρατού, κατέχοντας, κατόπιν προαγωγής στις 13 Μαρτίου 1992, το βαθμό Ταξίαρχου. Σε κάποιο στάδιο εξέφρασε την επιθυμία να προσληφθεί στο Στρατό της Κυπριακής Δημοκρατίας. Το άρθρο 8(4) του περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμου του 1990 (Ν. 33/90 όπως τροποποιήθηκε, ιδιαίτερα εδώ με τον Ν. 103/91) παρέχει στο Υπουργικό Συμβούλιο τη δυνατότητα να προβεί στον κατ' εξαίρεση διορισμό παραιτηθέντων ή αφυπηρετησάντων αξιωματικών εξ άλλου στρατεύματος. Πριν από την παραίτηση του από τον Ελληνικό Στρατό, το ενδιαφερόμενο πρόσωπο επικοινώνησε, με επιστολή ημερ. 2 Ιουλίου 1992, με τον Υπουργό Άμυνας της Κύπρου και έλαβε, όπως προκύπτει από σχετικό σημείωμα ημερ. 19 Αυγούστου 1992, θετική απόκριση. Ωστόσο κενή θέση δεν υπήρχε. Γι' αυτό διορίστηκε με σύμβαση, με παράλληλη τροχιοδρόμηση διαδικασιών για τη δημιουργία μόνιμης θέσης προορισμένης για τη δική του περίπτωση.

Με αναφορά του, ημερ. 20 Αυγούστου 1992, το ενδιαφερόμενο πρόσωπο υπέβαλε αίτημα για παραίτηση από τον Ελληνικό Στρατό, ώστε να προσληφθεί στο Στρατό της Κυπριακής Δημοκρατίας και, με επιστολή της ιδίας ημερομηνίας, ειδοποίησε σχετικά τον εδώ Υπουργό Άμυνας. Το Ανώτατο Στρατιωτικό Συμβούλιο του Ελληνικού Στρατού εξέτασε το αίτημα για παραίτηση στις 22 Σεπτεμβρίου 1992 και γνωμοδότησε αποδοχή. Στις 28 Σεπτεμβρίου 1992 ο Υπουργός Εθνικής Άμυνας συμφώνησε, οπότε το αίτημα υποβλήθηκε για λήψη απόφασης στον Πρόεδρο της Ελληνικής Δημοκρατίας ο οποίος, με Διάταγμα ημερ. 10 Οκτωβρίου 1992, το αποδέχθηκε και έθεσε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο σε αποστρατία. Το Διάταγμα κοινοποιήθηκε στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο στις 15 Οκτωβρίου 1992 στη Μονάδα όπου, καθώς φαίνεται, συνέχιζε μέχρι τότε να υπηρετεί. Και τότε ήταν που επήλθε η διαγραφή του από το Μητρώο των εν ενεργεία μονίμων Αξιωματικών του Ελληνικού Στρατού. Προτού όμως ακόμα επέλθει εκεί οριστικό αποτέλεσμα για την παραίτηση, το εδώ Υπουργικό Συμβούλιο, ενεργώντας βάσει του άρθρου 10 του Νόμου το οποίο επιτρέπει τον με σύμβαση διορισμό, αποφάσισε στις 29 Αυγούστου 1992 κατόπιν πρότασης του Υπουργού Άμυνας, τον με σύμβαση διορισμό του ενδιαφερόμενου προσώπου στο βαθμό Ταξίαρχου για ένα χρόνο "με δικαίωμα ανανέωσης για άλλο ένα χρόνο". Ο με σύμβαση διορισμός του ενδιαφερόμενου προσώπου στο Στρατό της Δημοκρατίας έγινε στις 30 Σεπτεμβρίου 1992.

Ακολούθως, για να καταστεί δυνατός ο μόνιμος διορισμός του ενδιαφερόμενου προσώπου, έγιναν ενέργειες που απέληξαν στη δημιουργία, με τον Τακτικό Προϋπολογισμό του 1993, μιας πρόσθετης μόνιμης θέσης Ταξίαρχου. Σε σχέση με την οποία προέκυπτε όμως το εξής, καθώς θεωρήθηκε, πρόβλημα. Παρεχόταν δυνατότητα αναδρομικού διορισμού στη θέση από 2 Ιανουαρίου 1993, όχι ενωρίτερα. Ενώ επιδιωκόταν ο αναδρομικός διορισμός σε μόνιμη θέση από 30 Σεπτεμβρίου 1992 ώστε να έχει το ενδιαφερόμενο πρόσωπο αρχαιότητα έναντι των εφεσιβλήτων, η καθυστέρηση της προαγωγής των οποίων δεν εξηγήθηκε με αναφορά σε οποιοδήποτε άλλο λόγο. Σε αυτό το στάδιο την πρωτοβουλία την ανέλαβε το Γενικό Επιτελείο Εθνικής Φρουράς το οποίο, στις 26 Απριλίου 1993, απευθύνθηκε στο Υπουργείο Άμυνας διατυπώνοντας εισήγηση όπως δοθεί στη νέα θέση περαιτέρω αναδρομικότητα, ήτοι, από 30 Σεπτεμβρίου 1992. Αναφέρονταν σχετικά τα εξής:

"Επειδή, όπως είναι αυτή τη στιγμή τα πράγματα, ο διορισμός του Ταξίαρχου Αυγουστίδη σε μόνιμη θέση δεν μπορεί να γίνει αναδρομικά από την ημερομηνία του αρχικού του διορισμού με σύμβαση, δηλαδή από 30.9.92, αλλά μπορεί να γίνει μόνο από 2.1.93, θα αντιμετωπίσουμε με το διορισμό του πρόβλημα ανατροπής της υφιστάμενης τώρα ιεραρχικής σχέσης μεταξύ των Ταξιαρχών της Εθνικής Φρουράς. Συγκεκριμένα, αν ο Ταξίαρχος Αυγουστίδης διοριστεί στη μόνιμη θέση του Ταξίαρχου από 2.1.93, θα καταστεί αυτόματα νεώτερος των Ταξιαρχών που προήχθηκαν μετά τις 30.9.92, από τους οποίους τώρα είναι αρχαιότερος. Επισημαίνεται άλλωστε ότι ο υπόψη Αξκός είχε ήδη προαχθεί στο βαθμό του Ταξχου από 13.3.92.

Για τον πιο πάνω λόγο το ΓΕΕΦ κρίνει σκόπιμο ότι, πριν από το διορισμό του Ταξίαρχου Αυγουστίδη στη μόνιμη θέση του Ταξίαρχου του Στρατού της Δημοκρατίας, θα πρέπει να εξασφαλιστεί η αναδρομικότητα της θέσης αυτής από 30.9.92, με Συμπληρωματικό Προϋπολογισμό, χωρίς οικονομική πρόνοια, δεδομένου ότι ο επηρεαζόμενος Ταξίαρχος δεν θα δικαιούται οποιασδήποτε αποζημίωσης."

Τα περί τότε αρχαιότητας του ενδιαφερόμενου προσώπου ήταν βέβαια έκδηλα εσφαλμένα. Στους σχετικούς Κανονισμούς - 2, 14 και 15 - που οι αρμόδιοι όφειλαν να γνωρίζουν, θα αναφερθούμε αργότερα. Ωστόσο, ο Υπουργός Άμυνας, ταυτιζόμενος με την εισήγηση του ΓΕΕΦ, υπέβαλε σχετική πρόταση στο Υπουργικό Συμβούλιο το οποίο, με απόφαση αρ. 39.225, ημερ. 28 Απριλίου 1993, την ενέκρινε και εξουσιοδότησε τον Υπουργό Οικονομικών να καταθέσει στη Βουλή των Αντιπροσώπων Συμπληρωματικό Προϋπολογισμό. Καθυστέρησε όμως η ψήφιση Συμπληρωματικού Προϋπολογισμού και ο με σύμβαση διορισμός πλησίαζε να λήξει. Ενόψει αυτού ο Υπουργός Άμυνας υπέβαλε πρόταση στο Υπουργικό Συμβούλιο για (α) το διορισμό του ενδιαφερόμενου προσώπου στη δημιουργηθείσα μόνιμη θέση Ταξίαρχου αναδρομικά από 2 Ιανουαρίου 1993 όπως προβλεπόταν με τον ήδη θεσπισθέντα Τακτικό Προϋπολογισμό του 1993, και (β) για τον καθορισμό της περαιτέρω αναδρομικότητας εφόσον ψηφιζόταν εν καιρώ ο Συμπληρωματικός Προϋπολογισμός. Το Υπουργικό Συμβούλιο έλαβε κατ' ακολουθίαν την απόφαση αρ. 39.939 ημερ. 24 Σεπτεμβρίου 1993 την οποία παραθέτουμε:

"Το Συμβούλιο αποφάσισε όπως -

α) διορίσει τον κ. Αυγουστίδη Λουκή του Σταύρου, Αξιωματικό με το βαθμό του Ταξίαρχου στο Στρατό της Δημοκρατίας από 2.1.1993, σύμφωνα με τις διατάξεις του εδαφίου (4) του άρθρου 8 των περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμων του 1990 έως 1992. και

β) εξουσιοδοτήσει τον Υπουργό Άμυνας -

(ι) να υλοποιήσει την πιο πάνω Απόφαση και να επιφέρει τροποποίηση στην ημερομηνία του διορισμού του κ. Αυγουστίδη σε περίπτωση που η Βουλή των Αντιπροσώπων, ενώπιον της οποίας εκκρεμεί σχετικό Νομοσχέδιο, αποφασίσει τη δημιουργία θέσης Ταξίαρχου αναδρομικά από τις 30.9.1992. και

(ιι) να αποσπάσει τον πιο πάνω Αξιωματικό για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά."

Ως αποτέλεσμα, το ενδιαφερόμενο πρόσωπο διορίστηκε στη μόνιμη θέση Ταξίαρχου από 2 Ιανουαρίου 1993 και, επακόλουθα, συμπεριλήφθηκε στην Επετηρίδα. Η οποία, καθώς ορίζεται στον Καν. 2, είναι το επίσημο βιβλίο στο οποίο φαίνεται η αρχαιότητα των Αξιωματικών κατά κλάδο και κατά βαθμό. Στον Καν. 15(1) και (2) προβλέπονται τα εξής σχετικά:

"15 - (1) Ο βαθμός και η αρχαιότητα του Αξιωματικού φαίνεται στη σχετική Επετηρίδα του Κλάδου του, η οποία τηρείται στο Υπουργείο Άμυνας.

(2) Στη σχετική Επετηρίδα του Κλάδου του ο Αξιωματικός εγγράφεται με βάση το βαθμό του, την αρχαιότητά του και την ημερομηνία εισόδου του στο Στρατό.

....................................................................................................."

Σύμφωνα με τον Καν. 14(1):

"Η αρχαιότητα του Αξιωματικού σε κάθε βαθμό προσδιορίζεται από την ημερομηνία του διορισμού ή της προαγωγής του στο βαθμό αυτό".

"Αξιωματικός" σημαίνει δε, σύμφωνα με τον Καν. 2, μόνιμο Αξιωματικό του Στρατού.

Ο Συμπληρωματικός Προϋπολογισμός ψηφίστηκε εν τέλει και δημοσιεύτηκε στις 10 Δεκεμβρίου 1993. Επρόκειτο για τον περί Προϋπολογισμού (Τροποποιητικό) (Αρ. 6) Νόμο του 1993 (Ν.63(ΙΙ)/93). Διαλάμβανε - σε ό,τι εδώ ενδιαφέρει - τα ακόλουθα, στο άρθρο 2:

"Το Δελτίο Δαπανών του Πρώτου Πίνακα του βασικού νόμου τροποποιείται ως ακολούθως:

(1) Με την τροποποίηση του Άρθρου 100/102 'Αποδοχές Κρατικών Υπαλλήλων - Βασικοί Μισθοί' του Κεφαλαίου 14Α "Κυπριακός Στρατός" με την προσθήκη στη στήλη των Επεξηγήσεων έναντι του εδαφίου 20 'Ταξίαρχοι' (Κλίμακα Α15) της ακόλουθης σημείωσης -

"Μια θέση 'Ταξίαρχου' (Κλίμακα Α15) έχει αναδρομική ισχύ από 30.9.92 για σκοπούς Επετηρίδας. Σε εκείνο που θα διορισθεί αναδρομικά δε θα του καταβληθούν απολαβές με βάση το βαθμό του Ταξίαρχου για την περίοδο 30.9.92 μέχρι 31.12.92."

Εν συνεχεία ο Υπουργός Άμυνας, με απόφαση ημερ. 17 Φεβρουαρίου 1994, τροποποίησε την ημερομηνία διορισμού του ενδιαφερόμενου προσώπου από 2 Ιανουαρίου 1993 σε 30 Σεπτεμβρίου 1992. Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης:

"Θέμα: Διορισμός Αξιωματικού στο Στρατό της Δημοκρατίας

———————————————————

Έχοντας υπόψη την Απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με αριθμό 39.939 και ημερομηνία 24.9.1993, καθώς και τον περί Προϋπολογισμού (Τροποποιητικό) (Αρ. 6) Νόμο του 1993(Ν. 63(ΙΙ)/93), με βάση τον οποίο τροποποιήθηκε το Άρθρο 100/102 "Αποδοχές Κρατικών Υπαλλήλων - Βασικοί Μισθοί" του Κεφαλαίου 14Α "Κυπριακός Στρατός" και δόθηκε αναδρομική ισχύ σε μια θέση Ταξίαρχου από 30.9.1992, τροποποιώ την ημερομηνία του διορισμού του Ταξίαρχου Αυγουστίδη Λουκή του Σταύρου ΑΜ:3920 στο Στρατό της Δημοκρατίας από 2.1.1993, σε 30.9.1992.

Κώστας Ηλιάδης

Υπουργός Άμυνας"

Με αυτή την εξέλιξη το ενδιαφερόμενο πρόσωπο κατέστη αρχαιότερος των εφεσιβλήτων. Έγινε δε η ανάλογη νέα εγγραφή στην Επετηρίδα.

Τέθηκαν προς συζήτηση διάφορα νομικά σημεία ανάμεσα στα οποία και η πλάνη περί τον νόμο, με ιδιαίτερη αναφορά στον περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμο και των δυνάμει αυτού εκδοθέντων Κανονισμών. Η συζήτηση περιέλαβε ωστόσο και τον Ν. 63(ΙΙ)/93 τον οποίο επικαλέστηκε η Δημοκρατία στην ένστασή της. Πρωτόδικα απασχόλησε προκαταρκτικά το κατά πόσο η προσβαλλόμενη πράξη ήταν εκτελεστή και το κατά πόσο, εν πάση περιπτώσει, οι αιτητές είχαν έννομο συμφέρον να την προσβάλουν. Ως προς το πρώτο, η Δημοκρατία και το ενδιαφερόμενο πρόσωπο προέβαλαν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της 17 Φεβρουαρίου 1994 δεν αποτελούσε παρά μόνο πράξη εκτέλεσης της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 24 Σεπτεμβρίου 1993 και ότι ανεξάρτητα από αυτό, τη μεταβολή στην υπηρεσιακή κατάσταση των αιτητών δεν την επέφερε η όποια απόφαση για αναδρομικότητα του διορισμού, αλλά η επακόλουθη μεταβολή στην Επετηρίδα. Έγινε σχετικά αναφορά στην απόφαση της Ολομέλειας στη Ζαβρός κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 349. Ως προς το έννομο συμφέρον, προβλήθηκε ότι οι αιτητές δεν εμπλέκονταν στην πράξη διορισμού του ενδιαφερόμενου προσώπου που σήμαινε ότι δεν τους επηρέαζε και ότι μόνο σε σχέση με τη μεταγενέστερη σύνταξη της Επετηρίδας θα μπορούσε να τους αναγνωριστεί έννομο συμφέρον για προσβολή της. Το Δικαστήριο κατέληξε ότι:

(α) Η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου της 24 Σεπτεμβρίου 1993 ήταν μόνο "δηλωτική των προθέσεων του αρμοδίου οργάνου να δράσει μελλοντικά με ορισμένο τρόπο, εφόσον συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις που θα καθιστούσαν τούτο εφικτό" και ότι "Ήταν η επίδικη απόφαση που καθόρισε αναδρομικά την ημερομηνία οργανικής ένταξης του ενδιαφερόμενου προσώπου στο Στρατό της Κυπριακής Δημοκρατίας από 30.9.92".

(β) Παρόλον που "η Επετηρίδα είναι καθοριστική για τις διεκδικήσεις των αξιωματικών για ανέλιξη στο στράτευμα και συνεπώς, πράξη υποκείμενη σε αναθεώρηση ...... δε μειώνει τη σημασία ατομικών διοικητικών πράξεων, όπως η απόφαση της 17.2.94, καθοριστικών για τη θέση στην ιεραρχία του επηρεαζομένου στο στράτευμα".

(γ) Οι αιτητές είχαν έννομο συμφέρον, συναρτημένο όχι με τις προσδοκίες τους για προαγωγή "η οποία εν πολλοίς θα εξαρτηθεί από την αξιολόγηση της υπηρεσίας τους στη θέση του Ταξίαρχου" αλλά εξ αιτίας του επηρεασμού της υπηρεσιακής τους κατάστασης "λόγω της ανατροπής της αρχαιότητάς τους έναντι του ενδιαφερόμενου προσώπου".

Κατόπιν απόρριψης των προκαταρκτικών ενστάσεων, το Δικαστήριο, αφού αναφέρθηκε στη Σφηκουρής κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 327, έκρινε σε σχέση με ό,τι ετίθετο στην προσφυγή πως:

".... δε συνέτρεχε κανένας βάσιμος λόγος που θα μπορούσε να δικαιολογήσει την αναδρομική προαγωγή του ενδιαφερομένου προσώπου. Εξουσία για τη διενέργεια αναδρομικών διορισμών, δεν παρέχεται από τον περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμο του 1990 [Ν. 33/90 και μεταγενέστερες τροποποιήσεις των Ν. 103/91, 25(Ι)/92, 7(Ι)/95 ΚΑΙ 14(Ι)/95]. ούτε συνέτρεχε άλλος λόγος ο οποίος θα μπορούσε να δικαιολογήσει τον αναδρομικό διορισμό του ενδιαφερομένου προσώπου."

Η Δημοκρατία και το ενδιαφερόμενο πρόσωπο εφεσίβαλαν την απόφαση. Η Δημοκρατία έθεσε ως μόνο λόγο έφεσης ότι η πρωτόδικη κατάληξη πως η προσδοθείσα αναδρομικότητα δεν προβλεπόταν από το Νόμο ήταν εσφαλμένη ενόψει της ρητής περί τούτου πρόνοιας στον Ν. 63(ΙΙ)/93. Ενώ το ενδαφερόμενο πρόσωπο αμφισβήτησε - με σχετικούς λόγους έφεσης - και τις πρωτόδικες καταλήξεις επί των προκαταρκτικών ζητημάτων. Έπειτα, με την αγόρευση τους στην έφεση οι εφεσίβλητοι ήγειραν ζήτημα συνταγματικότητας του Ν. 63(ΙΙ)/93. Το οποίο όμως, σύμφωνα με πάγια νομολογία, δεν μπορεί να εξεταστεί αφού δεν τέθηκε με την προσφυγή. Είμαστε λοιπόν υποχρεωμένοι να εκλάβουμε τον εν λόγω Νόμο ως συνταγματικό.

Αναφορικά με τα προκαταρκτικά ζητήματα εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης απόφασης και του εννόμου συμφέροντος των εφεσιβλήτων, συμφωνούμε με τις πρωτόδικες καταλήξεις και το σκεπτικό τους στο βαθμό που τις υποστηρίζει. Η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 24 Σεπτεμβρίου 1993 αποτελούσε, στο μέρος που αφορούσε το ενδεχόμενο έλευσης νομοθετικής εξουσιοδότησης για περαιτέρω αναδρομικότητα στο διορισμό του ενδιαφερόμενου μέρους, απλή έκφραση πρόθεσης ως προς το πώς θα ενεργούσε στο μέλλον και όχι απόφαση επί υπαρκτού τότε ζητήματος αφού δεν υπήρχε το έρεισμα το οποίο θα μπορούσε να ενεργοποιήσει την άσκηση σχετικής εξουσίας. Έπειτα, η προσβαλλόμενη απόφαση της 17 Φεβρουαρίου 1994, ήταν αφεαυτής εκτελεστή γιατί καθόριζε οριστικά νέο καθεστώς υπηρεσιακής υπόστασης συγκριτικά μεταξύ των εφεσιβλήτων και του ενδαφερόμενου προσώπου: βλ. την Αγαθαγγέλου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 120. Η απόφαση της Ολομέλειας στη Ζαβρός (ανωτέρω) σύμφωνα με την οποία η κατάταξη στην Επετηρίδα αποτελεί "εκτελεστή διοικητική πράξη που προσβάλλεται ευθέως απο τα άτομα των οποίων επηρεάζονται τα συμφέροντα" δεν υποδηλοί ότι πράξεις διορισμού ή προαγωγής δεν τελειούνται πριν από την ανάλογη μεταβολή στην Επετηρίδα έτσι ώστε να μην είναι στο μεταξύ από μόνες τους εκτελεστές. Η εν λόγω απόφαση της Ολομέλειας απέβλεπε να υπογραμμίσει ότι η μεταβολή στην Επετηρίδα αποτελεί κι αυτή αυτοτελή διοικητική πράξη την οποία επιβάλλει η νέα πλέον υφιστάμενη και οριστικοποιηθείσα τάξη πραγμάτων κατόπιν είτε προηγηθείσας πράξης διορισμού ή προαγωγής, είτε ακόμα και στην απουσία τους. Δηλαδή, η ενημέρωση της Επετηρίδας αποτελεί πράξη χωριστή από ό,τιδήποτε είχε αποτελέσει την αιτία. Τέλος, το έννομο συμφέρον των αιτητών έχει ακόμα ευρύτερη βάση από εκείνη που διέκρινε το Δικαστήριο πρωτόδικα. Το ζήτημα καλύπτεται από την απόφαση της Ολομέλειας στην Παπακυριακού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 65, στην οποία έγινε αναφορά στη Σφηκουρής (ανωτέρω) και υποδείχθηκε η σε τέτοιες περιπτώσεις διττή όψη του εννόμου συμφέροντος.

Απομένει λοιπόν για εξέταση το κύριο ζήτημα της αναδρομικότητας του διορισμού του ενδιαφερόμενου προσώπου από 30 Σεπτεμβρίου 1992. Είναι προφανές ότι το Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη τον Ν. 63(ΙΙ)/93 που ρητά προέβλεπε για αναδρομικότητα σε μια θέση Ταξίαρχου. Παρατηρούμε σε σχέση με αυτό τον Νόμο ότι παρόλον που περιέχει πρόνοιες οι οποίες σημασία θα είχαν μόνο σε περίπτωση που θα επιλεγόταν για αναδρομικότητα το ενδιαφερόμενο πρόσωπο - στην πραγματικότητα αυτή ήταν η σκοπιμότητα που προοριζόταν να εξυπηρετήσει ο Νόμος - εντούτοις διατυπώθηκε απρόσωπα. Δεν προσδιορίζει ποιά από όλες τις θέσεις θα έχει αναδρομική ισχύ. Και είναι επίσης αξιοσημείωτο ότι αναφέρεται με γενικό τρόπο "Σε εκείνο που θα διοριστεί αναδρομικά .....". Θα έπρεπε λοιπόν να είχε γίνει επιλογή, με βάση τις καθιερωμένες αρχές, από το κατά νόμο αρμόδιο όργανο που ήταν το Υπουργικό Συμβούλιο. Ήδη σχολιάσαμε και απορρίψαμε την άποψη ότι το Υπουργικό Συμβούλιο μπορούσε να λάβει απόφαση επί του προκειμένου πριν από τη θέσπιση νόμου που να παρείχε το αναγκαίο έρεισμα για εξέταση ζητήματος. Εδώ θα μας απασχολήσει μόνο το τελευταίο. Είναι πρόδηλο ότι αφότου θεσπίστηκε ο Νόμος, το Υπουργικό Συμβούλιο δεν έλαβε επί του ζητήματος απόφαση. Την απόφαση, που είναι η προσβαλλόμενη, την έλαβε ο Υπουργός Άμυνας. Αναρμοδίως. Αυτό αποτελεί ζήτημα δημόσιας τάξης. Το οποίο εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως. Εδώ το έθιξε ο συνήγορος των εφεσιβλήτων και περιλήφθηκε στη συζήτηση της έφεσης.

Με τη διαπίστωση περί αναρμοδιότητας, καθίσταται επιβεβλημένη η ακύρωση. Υπήρξε ήδη ακύρωση πρωτόδικα αλλά για διαφορετικό λόγο που δεν είναι δυνατό να υποστηριχθεί. Η ακύρωση παραμένει έχουσα τώρα ως λόγο την αναρμοδιότητα.

Οι εφέσεις αποτυγχάνουν. Και απορρίπτονται. Έχοντας υπόψη την όλη πορεία της υπόθεσης δεν εκδίδουμε διαταγή για έξοδα.

Οι εφέσεις απορρίπτονται χωρίς έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία