---

ΑΝΑΦΟΡΕΣ:

---

Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:

Aθανασίου Kυριακή Σ. και Άλλος, ως Διαχειριστές της περιουσίας του Σάββα Aθανασίου, αποβιώσαντος ν. Aντώνη Kουνούνη (1997) 1 ΑΑΔ 614

Νικολάου Νίκος ν. Aντώνη Παπαϊωάνου (2011) 1 ΑΑΔ 1797

Γεναγρίτη Μέλανη ν. Εργολάβοι Οικοδομών Κώστας Παναγή (Λυσιώτης) Λτδ (2016) 1 ΑΑΔ 1008, ECLI:CY:AD:2016:A204

DEMETRIS NICOLA MEITANIS ν. THE REPUBLIC (1967) 2 CLR 31

NEOPHYTOS ANASTASSI ν. THE POLICE (1975) 2 CLR 143

ANDREAS G. HJISAVVA ALIAS KOUTRAS ν. THE REPUBLIC (1976) 2 CLR 13

ZISIMIDES ν. THE REPUBLIC (1978) 2 CLR 382

MOUSOULIDES ν. REPUBLIC (1983) 2 CLR 336

PAPACHRYSOSTOMOU ν. POLICE (1988) 2 CLR 55

Ττοουλιάς ν. Δημοκρατίας (1989) 2 ΑΑΔ 258

Χριστόφορου ν. Αστυνομίας (1990) 2 ΑΑΔ 250

Kωνσταντινίδης Kώστας Eυστρατίου ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (1997) 2 ΑΑΔ 109

Xριστούδια Xρίστος ν. Aστυνομίας (2001) 2 ΑΑΔ 689

Xατζημάρκου Xαράλαμπος ν. Δημοκρατίας (2002) 2 ΑΑΔ 482

Nvoorwzefr Aly ν. Δημοκρατίας (2002) 2 ΑΑΔ 505

Petrosyan Spartak ν. Αστυνομίας (2003) 2 ΑΑΔ 90

Ιωάννου Δημήτρης ν. Αστυνομίας (2006) 2 ΑΑΔ 14

Λαζάρου Παντελής και Άλλη ν. Δημοκρατίας (2010) 2 ΑΑΔ 633

ALI ABDULLAH HAZZAZ ASSAD ν. ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ, Ποινική Έφεση Αρ. 164/2016, 6/12/2017, ECLI:CY:AD:2017:B447

Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:

Ν. 12(I)/2006 - Ο περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2006

Ν. 95(I)/2012 - Ο περί Ποινικού Κώδικα (Τροποποιητικός) (Αρ. 2) Νόμος του 2012

Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:

Σ.Σ. κ.α. ν. ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, Ποινική Έφεση Αρ. 147/2016, 148/2016, 20/11/2019, ECLI:CY:AD:2019:B477

Μ. ΓΙΩΡΚΑΣ v. ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ, Ποινική Έφεση Αρ. 27/2021, 16/3/2022, ECLI:CY:AD:2022:B97

MOHAMED ALI κ.α. v. ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Ποινική Αίτηση Αρ. 6/2023, 22/6/2023, ECLI:CY:AD:2023:B217

ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ κ.α. v. ΑΝΤΩΝΙΟΥ ΚΟΥΡΟΥΖΙΔΗ κ.α., Ποινική Έφεση Αρ. 19/2020, 34/2020, 37/2020, 39/2020, 41/2020 και 44/2020, 20/7/2022, ECLI:CY:AD:2022:B337

Α.Σ. v. ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Ποινική Έφεση Αρ. 156/2017, 10/3/2021, ECLI:CY:AD:2021:B89

Δ. Α. v. ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Ποινική Έφεση Αρ. 57/2020, 6/10/2021, ECLI:CY:AD:2021:B432

G. HUΤΑΝU v. ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, Ποινική Αίτηση Αρ. 31/2019, 15/10/2020, ECLI:CY:AD:2020:B351

---

ΚΕΙΜΕΝΟ ΑΠΟΦΑΣΗΣ:

---

public Παμπαλλής, Κώστας Σταύρου Μιχαηλίδου, Δέσπω Λιάτσος, Αντώνης Ηρ. Κυριακίδης με Ηρ. Ζησίμου (κα) και Π. Οδυσσέως (κα) για Ηρακλής Ν. Κυριακίδης ΔΕΠΕ, για τον εφεσείοντα. Φρ. Κακούρη (κα), δημόσιος κατήγορος εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για την εφεσίβλητη. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2018-11-09 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΚΟΥΣΟΥΛΙΔΗΣ ν. ΑΣΤΥΝΟΜΙΑ, Ποινική Έφεση Αρ. 10/2018, 9/11/2018 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2018:B490

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

(Ποινική Έφεση Αρ. 10/2018)

 

9 Νοεμβρίου, 2018

 

[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ/ΣΤΕΣ]

 

XXXXX ΚΟΥΣΟΥΛΙΔΗΣ

Εφεσείων

ΚΑΙ

 

ΑΣΤΥΝΟΜΙΑ

Εφεσίβλητη

---------

 

Ηρ. Κυριακίδης με Ηρ. Ζησίμου (κα) και Π. Οδυσσέως (κα) για Ηρακλής Ν. Κυριακίδης ΔΕΠΕ, για τον εφεσείοντα.

Φρ. Κακούρη (κα), δημόσιος κατήγορος εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για την εφεσίβλητη.

 

------------------

 

ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.:  Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τη Δ. Μιχαηλίδου, Δ.

 

---------

 

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.:  Στις 2.12.2012, προκηρύχθηκε ανοιχτός διαγωνισμός, δυνάμει του περί Συντονισμού των Διαδικασιών Συνάψεων Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών Νόμου, Ν. 12(Ι)/2006 και Ν. 91(Ι)/2010 (ο Νόμος), για τη συντήρηση μαγνητικού τομογράφου κατασκευής Siemens, τύπου Symphony Maestro 1.5T, του Γενικού Νοσοκομείου Λευκωσίας (ο διαγωνισμός) με προϋπολογισμό €590.000 (χωρίς ΦΠΑ). Αναθέτουσα Αρχή, το Τμήμα Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών.

 

Η εταιρεία AGF Trading & Engineering Ltd, (παραπονούμενη εταιρεία), είχε ήδη αναλάβει, μετά από κατακύρωση διαγωνισμού, την προμήθεια και συντήρηση του μαγνητικού τομογράφου, κατασκευής Siemens, υπό τον ως άνω τύπο, στο Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας.  Εν όψει της λήξης της εν λόγω σύμβασης, προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός για το θέμα της συντήρησης του.

 

Η διαδικασία, σύμφωνα με τα βασικά στοιχεία του διαγωνισμού, παραρτήματα και έντυπα υποβολής προσφοράς, ήταν ανοικτή, με κριτήριο ανάθεσης, αποκλειστικά το κατ΄ αξιολόγηση χαμηλότερο ποσό προσφοράς, νοουμένου ότι, η σχετική προσφορά ικανοποιεί τους όρους και τις απαιτήσεις των εγγράφων του διαγωνισμού.  Αρμόδιος λειτουργός ορίστηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ο εφεσείων, τον οποίο υποβοηθούσε ο ΜΚ15, προϊστάμενος του Τομέα Συντήρησης από την 1.2.2012.  Τόσο ο τόπος διευθέτησης των εγγράφων του διαγωνισμού, όσο και ο τρόπος παραλαβής τους, ορίστηκε μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος σύναψης συμβάσεων. 

 

Η υπόθεση εναντίον του εφεσείοντος διερευνήθηκε από την Αστυνομική Διεύθυνση Λευκωσίας, από τον εξεταστή της υπόθεσης Υπ/μο Παπαλαμπριανού (ΜΚ5), κατόπιν γραπτής καταγγελίας του «ιδιοκτήτη» της παραπονούμενης εταιρείας ΧΧΧXX Χριστοδουλίδη (ΜΚ3) στις 15.2.2013, ενώ λήφθηκαν καταθέσεις από μεγάλο αριθμό προσώπων και από τον ίδιο τον εφεσείοντα, ο οποίος ανακρινόμενος, τήρησε σιωπή, αρνούμενος τις κατηγορίες.  Ενώπιον του Δικαστηρίου, ο εφεσείων αρνήθηκε ενοχή και η υπόθεση οδηγήθηκε σε ακρόαση. 

 

Ήταν η θέση της Κατηγορούσας Αρχής, όπως μορφοποιήθηκε στις κατηγορίες 1 και 2, και όπως επ΄ ακροατηρίω προωθήθηκε, ότι ο εφεσείων, εκμεταλλευόμενος τη θέση του και ως υπεύθυνος λειτουργός του διαγωνισμού, ζήτησε από τον ιδιοκτήτη της παραπονούμενης εταιρείας, να αυξήσει το ποσό της προσφοράς του κατά 8 ως 10% και να το αποδώσει στον ίδιο, ώστε να «βοηθήσει» να κατακυρωθεί η προσφορά στην εν λόγω εταιρεία (1^η κατηγορία - δεκασμός δημοσίου λειτουργού κατά παράβαση των άρθρων 100(α) και 29 του Ποινικού Κώδικα, ΚΕΦ. 154, όπως τροποποιήθηκε με τον Νόμο 95(Ι)/2012 και κατάχρηση εξουσίας κατά παράβαση των άρθρων 105, 106 και 29 του ΚΕΦ. 154 (2^η κατηγορία).

 

Ενώπιον του Δικαστηρίου, κατέθεσαν εκ μέρους της Κατηγορούσας Αρχής αριθμός μαρτύρων (17), με ουσιώδη και κύρια τη μαρτυρία του διευθυντή της παραπονουμένης εταιρείας, ΜΚ3.

 

Καταγράφηκαν από το Δικαστήριο συνοπτικά τα αναντίλεκτα γεγονότα τα οποία απετέλεσαν και ευρήματα του και που αξίζει, για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης και εν όψει της φύσης των κατηγοριών και της υπερασπιστικής γραμμής, να τα μεταφέρουμε αυτούσια:

 

«Η διαδικασία του Διαγωνισμού ήταν ανοιχτή και η εκτιμωμένη αξία ανερχόταν στο ποσό των €590.000 χωρίς ΦΠΑ.  Τα απαραίτητα έγγραφα υπογράφθηκαν την 1.11.2012 από τον Εφεσείοντα και παραδόθηκαν στον Ροβέρτο Παπακυριακού (Μ.Κ. 13) στις 2.11.2012 με σκοπό την δημιουργία χώρου διαγωνισμού, την φόρτωση και δημοσίευσή του. Ταυτόχρονα δόθηκαν στον Μ.Κ. 13 τα έγγραφα του Διαγωνισμού, τα έγγραφα που αφορούν στη βεβαίωση διαθεσιμότητας πιστώσεων και στην εκτίμηση κόστους για την συντήρηση του εξοπλισμού, όλα τα έγγραφα σχετικά με το διορισμό της επιτροπής αξιολόγησης, τις δηλώσεις ευσυνείδητης και αμερόληπτης εκτέλεσης καθηκόντων και αποκάλυψης τυχόν συγγένειας και σε εσωτερικό έντυπο εκτίμησης κόστους στο οποίο επισυνάπτεται αναλυτική εκτίμηση κόστους για την συντήρηση του εξοπλισμού.

 

Χρησιμοποιώντας τα στοιχεία αυτά όπως και κάποια άλλα επιπρόσθετα στοιχεία των εγγράφων του Διαγωνισμού, ο Μ.Κ. 13 δημιούργησε χώρο στο σύστημα και ο Διαγωνισμός προκηρύχθηκε μέσω του ΗΣΣΣ.

 

Σύμφωνα με τα έγγραφα του Διαγωνισμού (Τεκμήριο 4(4)), καθορίστηκαν οι πιο κάτω ημερομηνίες: (α) Προθεσμία για την υποβολή σχολίων/ ερωτήσεων/ εισηγήσεων η 28.12.2012. (β) Η αποστολή απαντήσεων από την αναθέτουσα αρχή μέχρι τις 4.1.2013 και (γ) Η προθεσμία υποβολής των προσφορών μέχρι την 11.1.2013 και ώρα 9:00. Οι ημερομηνίες (α) και (γ) καταχωρήθηκαν από τον Μ.Κ. 13, σε αντίστοιχα πεδία στο ΗΣΣΣ κατά την φόρτωση του Διαγωνισμού. 

 

Με βάση Συμπληρωματικό Έγγραφο αρ. 1 (Τεκμήριο 4(5)), το οποίο φορτώθηκε στο σύστημα από τον κ XXXXX Παναγιώτου (Μ.Κ. 15), στις 21.12.2012 δόθηκε παράταση στον Διαγωνισμό με νέα ημερομηνία λήξης την 1.2.2013.  Η απόφαση για την παράταση στην ημερομηνία λήξης υποβολής των προσφορών λήφθηκε από τον κ XXXXX Χαραλάμπους (Μ.Κ. 17), ο οποίος κατά τον ουσιώδη χρόνο ήταν ο Διευθυντής της ΗΜΥ και ανάμεσα στα καθήκοντα του ήταν ο καθορισμός του αρμόδιου τομέα που θα αναλάμβανε τη διαδικασία προκήρυξης του Διαγωνισμού ανάλογα με το αντικείμενο του και ο διορισμός τριμελούς επιτροπής αξιολόγησης προσφορών.  Δόθηκε, λοιπόν, παράταση στην προθεσμία υποβολής των προσφορών από 11.1.2013 σε 1.2.2013 και αυτόματα, και σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία, δόθηκε παράταση στην διάρκεια ισχύος των προσφορών από 11.5.2013 σε 11.6.2013 και στην περίοδο ισχύος εγγύησης συμμετοχής από 11.6.2013 σε 11.7.2013.

 

Δεν δόθηκε, ωστόσο, παράταση στην προθεσμία υποβολής σχολίων η οποία συνέχισε να έχει ημερομηνία λήξης 28.12.2012.  Σύμφωνα με τη μαρτυρία της κας XXXXX Γεωργίου (Μ.Κ. 6) η οποία εργάζεται στο Γενικό Λογιστήριο της Κυπριακής Δημοκρατίας στη Διεύθυνση Δημοσίων Συμβάσεων, ως Λογιστής, και ανάμεσα στα καθήκοντα της είναι η υποστήριξη και ανάπτυξη του ΗΣΣΣ, ο Ν. 12(Ι)/2006, δεν επιβάλλει υποχρέωση στην αναθέτουσα αρχή ώστε να δοθεί παράταση και στην ημερομηνία λήξης της υποβολής σχολίων/ εισηγήσεων κ.λ.π. από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς σε περίπτωση παράτασης της ημερομηνίας λήξης ενός διαγωνισμού.  Η ημερομηνία λήξης υποβολής σχολίων δεν καθορίζεται από την Νομοθεσία, αλλά ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή εκ των προτέρων, ούτως ώστε να υπάρχει το απαραίτητο χρονικό περιθώριο για να μελετηθούν οι εισηγήσεις των οικονομικών φορέων λαμβάνοντας υπόψη ότι τις τελευταίες 6 μέρες δεν επιτρέπεται καμία δημοσίευση διευκρίνισης αλλά ούτε και αλλαγή στα έγγραφα.

 

Ακολούθως, στις 11.1.2013 σύμφωνα με οδηγίες του Εφεσείοντος προς τον Μ.Κ. 15, εκδόθηκε  Συμπληρωματικό Έγγραφο αρ. 2 (Τεκμήριο 4(6)), τροποποιώντας τους όρους του Διαγωνισμού, χωρίς να δοθεί εκ νέου παράταση για την υποβολή προσφοράς  και παράταση προθεσμίας υποβολής σχολίων από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς και απαντήσεων από την αρμόδια αρχή.  Με το συγκεκριμένο συμπληρωματικό έγγραφο, μεταξύ άλλων, τροποποιείτο το ύψος της εγγύησης πιστής εκτέλεσης σε 5% του ποσού της σύμβασης, ενώ παράλληλα προστέθηκε απαίτηση περί υποβολής «πιστοποιητικού εκπαίδευσης που κατέχει είτε συλλογικά ως εταιρεία είτε ατομικά ως άτομο για συντήρηση σε σύστημα μαγνητικής τομογραφίας από εταιρεία κατασκευής μαγνητικού τομογράφου» καθώς επίσης υποβολή βεβαίωσης από τον προσφοροδότη «ότι είναι σε θέση να εξασφαλίζει υλικά, ανταλλακτικά και αναλώσιμα για το συγκεκριμένο εξοπλισμό για όλη τη διάρκεια της σύμβασης».  Επίσης τροποποιήθηκε το Παράρτημα 16 των όρων του Διαγωνισμού ώστε ο ανάδοχος να είναι υπόχρεος να ειδοποιεί τον εργοδότη σε περίπτωση μείωσης του ποσοστού Ηλίου όπως επίσης να είναι παρών κατά την πλήρωση του μαγνητικού τομογράφου με Ήλιο.  Η υποχρέωση προμήθειας και εγκατάστασης του Ηλίου εξακολουθούσε να βαρύνει τον ανάδοχο, εκτός στην περίπτωση που καθορίζεται στη Σημείωση 8 του νέου Παραρτήματος 16.

 

Προσφορά στα πλαίσια του Διαγωνισμού υποβλήθηκε μόνο από την κοινοπραξία XXXXX Χριστοφίδη, XXXXX Σώζου και Synchrotech Solutions Ltd, πλην, όμως, αυτή δεν επιλέγηκε λόγω του μεταξύ άλλων ότι η εγγύηση συμμετοχής που υπέβαλε δεν ικανοποιούσε τους όρους του Διαγωνισμού, ο οποίος και τελικά ακυρώθηκε (βλέπε επιστολή της ΗΜΥ προς την Κοινοπραξία ημερομηνίας 21.3.2013 - Τεκμήριο 4(27)).»

 

 

Το Δικαστήριο, σε μια ιδιαιτέρως λεπτομερή απόφαση, στηρίχθηκε «κυριολεκτικά» στη μαρτυρία του ΜΚ3, ο οποίος, άφησε εξαιρετικές εντυπώσεις, ως τη μαρτυρία που υποστυλώνει την κατηγορία.  Άλλη αξιόπιστη μαρτυρία, προερχόμενη από την Αστυνομία που εξέτασε την υπόθεση και από την Υπηρεσία, στην οποία υπηρετούσε ο εφεσείων, ενετάχθηκε στην όλη εικόνα για να οδηγήσει τελικά το Δικαστήριο σε εύρημα ενοχής του εφεσείοντος. 

 

Η υπερασπιστική γραμμή του εφεσείοντος και οι επιμέρους θέσεις του εφ΄ όλης της ύλης, απορρίφθηκαν από το Δικαστήριο, ως ανειλικρινείς και εκ των υστέρων θέσεις, με στόχο, ως έκρινε το Δικαστήριο, τον αποπροσανατολισμό του Δικαστηρίου από την αληθή και πραγματική εικόνα που απέδιδαν τα γεγονότα.

 

Η μαρτυρία του ΜΚ3, περιστράφηκε γύρω από το ιστορικό της υπόθεσης και στα όσα έλαβαν χώρα, προ της προκήρυξης του διαγωνισμού, την κατ΄ ιδίαν συζήτηση που είχε με τον εφεσείοντα επί του θέματος, όσο και τη μετέπειτα τηλεφωνική επικοινωνία τους - η οποία σημειώνουμε μαγνητοφωνήθηκε από τον ΜΚ3 - και αφορούσαν στην πρόταση του εφεσείοντος για λήψη ωφελήματος με αντάλλαγμα τη βοήθεια που θα παρείχε στην εταιρεία «.ώστε να της κατακυρωθούν οι συγκεκριμένες συμβάσεις συντήρησης του μαγνητικού τομογράφου και των αξονικών τομογράφων στα Νοσοκομεία Λευκωσίας και Αμμοχώστου.»

 

Εξετάζοντας το πρωτόδικο Δικαστήριο στη συνέχεια τις υπερασπιστικές θέσεις, σε αντιπαραβολή με τη μαρτυρία του ΜΚ3 κατέληξε στα ακόλουθα:

 

«Σε ότι αφορά στον κ Χριστοδουλίδη, θα πρέπει να σημειώσω από την αρχή ότι άφησε εξαιρετική εντύπωση στο Δικαστήριο και για τους λόγους που θα επεξηγηθούν πιο κάτω κρίνεται ως μάρτυρας της αλήθειας.  Η μαρτυρία του ήταν σαφής και σταθερή και ο ίδιος δεν υπέπεσε σε αντιφάσεις ούτε διαφοροποίησε οποιαδήποτε θέση του. 

 

Στα πλαίσια της κατάθεσης του στο Δικαστήριο, ο κ Χριστοδουλίδης αναφέρθηκε με λεπτομέρεια στο ιστορικό της υπόθεσης και ειδικότερα κατέθεσε τα όσα έλαβαν χώρα πριν από την προκήρυξη του Διαγωνισμού, τις συζητήσεις που είχε με τον Εφεσείοντα επί του θέματος, όπως επίσης τα όσα αφορούσαν στην πρόταση του Εφεσείοντος για λήψη ωφελήματος με αντάλλαγμα τη βοήθεια που θα παρείχε στην εταιρεία AGF ώστε να της κατακυρωθούν οι συγκεκριμένες συμβάσεις συντήρησης του μαγνητικού τομογράφου και των αξονικών τομογράφων στα Νοσοκομεία Λευκωσίας και Αμμοχώστου.

 

Η σαφήνεια με την οποία κατέθεσε αναφορικά με τα όσα διαμείφθηκαν μεταξύ του ίδιου και του Εφεσείοντος τόσο κατά την κατ' ιδίαν συνάντηση τους στα γραφεία της εταιρείας AGF όσο και κατά την μετέπειτα τηλεφωνική επικοινωνία τους δεν αφήνει στο Δικαστήριο οποιαδήποτε αμφιβολία ως προς την αλήθεια των θέσεων του αλλά και των όσων ο Εφεσείων του πρότεινε.  Οι λεπτομέρειες που δόθηκαν σε σχέση με την τηλεφωνική τους συνομιλία, η οποία παρατέθηκε από τον μάρτυρα σχεδόν αυτούσια, αλλά και τον τρόπο με τον οποίο ο Εφεσείων εισηγήθηκε να ενεργήσουν ώστε η πληρωμή να δικαιολογηθεί λογιστικά, ήτοι την έκδοση τιμολογίων από υπεράκτια εταιρεία, έχουν πείσει το Δικαστήριο ως προς τη γνησιότητα των θέσεων του κ Χριστοδουλίδη.

 

Παρατηρώ ότι δεν διαφεύγει της προσοχής του Δικαστηρίου το γεγονός ότι, ως θίγεται από την υπεράσπιση, ο κ Χριστοδουλίδης δεν φαίνεται να αρνήθηκε κατηγορηματικά την πρόταση του Εφεσείοντος.  Επί τούτου, όμως, ο μάρτυρας έδωσε σαφείς και πειστικές εξηγήσεις αφού, όπως ανέφερε, προκειμένου να κερδίσει χρόνο και να αποφασίσει πως θα χειριστεί το όλο ζήτημα δεν απέρριψε από την αρχή την εισήγηση του Εφεσείοντος.

[.] 

Σε γενικότερο πλαίσιο, παρατηρώ ότι η μαρτυρία του κ Χριστοδουλίδη ήταν πλήρης και λεπτομερής ενώ για όσα θέματα δεν μπορούσε να τοποθετηθεί είτε λόγω του ότι δεν είχε στην κατοχή του τα αναγκαία έγγραφα είτε λόγω της παρόδου χρόνου, αυτός δεν δίσταζε να το αναφέρει.  Ένδειξη της ειλικρινούς στάσης του Μ.Κ. 3 αποτελεί και η χωρίς υπεκφυγές τοποθέτηση του ότι πριν από την τροποποίηση των όρων του Διαγωνισμού με βάση το Συμπληρωματικό Έγγραφο αρ. 2 η μοναδική εταιρεία που είχε δικαίωμα συμμετοχής και κατακύρωσης του Διαγωνισμού ήταν η AGF ως ο μοναδικός εξουσιοδοτημένος αντιπρόσωπος της εταιρείας Siemens στην Κύπρο.  Ο μάρτυρας δεν έκρυψε την διαφωνία του αλλά και τη δυσαρέσκεια του για την αλλαγή των όρων του Διαγωνισμού και την διεύρυνση της συμμετοχής, επεξηγώντας και τους λόγους για αυτό. Eπί τούτου δε η εταιρεία AGF προσπάθησε να τοποθετηθεί μέσω της διαδικασίας υποβολής σχολίων ετοιμάζοντας τα σχόλια και εισηγήσεις της σύμφωνα με την επιστολή ημερ. 18.1.2013 (Τεκμήρια 4(7) και 4(8)).

            [.]

Δεν διαφεύγει επίσης της προσοχής του Δικαστηρίου ότι η καταγγελία του Μ.Κ. 3 στην Αστυνομία πράγματι έλαβε χώρα στις 15.2.2013 δηλαδή τέσσερις μήνες μετά από το επίδικο περιστατικό, θέμα το οποίο τονίστηκε ιδιαίτερα από την υπεράσπιση.  Παρόλα αυτά, κρίνω ότι το στοιχείο αυτό δεν αλλοιώνει την όλη εικόνα ως προς την γνησιότητα των θέσεων του, έχοντας υπόψη ότι  μέσω των επιστολών που απέστειλε η εταιρεία AGF στις 28.1.2013 (Τεκμήριο 4(9)) όσον και με την επιστολή των δικηγόρων της ημερομηνίας 12.2.2013 (Τεκμήριο 4(20)) προβάλλονταν οι θέσεις της εταιρείας ως προς την παράτυπη διαδικασία που ακολουθήθηκε στα πλαίσια του Διαγωνισμού και υποβάλλονταν τα ανάλογα παράπονα.  Να σημειωθεί ότι και οι δύο αυτές επιστολές που στάληκαν στην ΗΜΥ δεν έχουν απαντηθεί μέχρι σήμερα για τους λόγους που ανέφερε ο Μ.Κ. 10.  Περαιτέρω, όπως ο ίδιος ο Μ.Κ. 3 εξήγησε, πρόθεση του ήταν να αποφευχθούν ακραίες κινήσεις ώστε να μην επηρεαστούν οι πιθανότητες κατακύρωσης του Διαγωνισμού στην εταιρεία AGF, θέση η οποία κρίνεται ικανοποιητική και γίνεται αποδεκτή από το Δικαστήριο.»

 

Οι λόγοι έφεσης, έντεκα τον αριθμό - ο 12^ος λόγος που αφορούσε την ποινή αποσύρθηκε και δεν απασχολεί για σκοπούς της παρούσας απόφασης - εν πολλοίς αλληλοκαλυπτόμενοι, μπορούν να ενταχθούν σε τρεις ενότητες ως ακολούθως:

 

1.  Εσφαλμένη αξιολόγηση της μαρτυρίας των ΜΚ3, και  εφεσείοντος, κατά παράβαση των νομολογιακών αρχών.  Πλημμέλεια του Δικαστηρίου να αποδεχθεί τη μαρτυρία του ΜΚ3 ανεπιφύλακτα και χωρίς να προειδοποιήσει τον εαυτό του αναφορικά με τους κινδύνους αποδοχής της, ή να εξετάσει ή και λανθασμένα, να δικαιολογήσει το κίνητρο της παραπονούμενης εταιρείας (2^ος λόγος έφεσης).  Αντιφάσεις στη μαρτυρία του ΜΚ3, αλλά και άλλων μαρτύρων κατηγορίας, που δημιουργούν ρήγματα στη μαρτυρία της Κατηγορούσας Αρχής και καθιστούν την καταδίκη του εφεσείοντος ακροσφαλή (3^ος και 9^ος λόγος έφεσης). Λανθασμένη αξιολόγηση και αποκλεισμός μαρτυρίας που δόθηκε εκ μέρους του εφεσείοντος (ΜΥ1), με αποτέλεσμα, το Δικαστήριο να οδηγηθεί σε αυθαίρετα συμπεράσματα ή να αξιοποιήσει άλλα, επουσιώδη στοιχεία, σε βάρος του εφεσείοντος (7^ος λόγος έφεσης).  Ανεπίτρεπτος σχολιασμός εκ μέρους του Δικαστηρίου, του δικαιώματος του εφεσείοντος, να μην δώσει απαντήσεις σε ερωτήσεις που του υποβλήθηκαν, κατά τη λήψη της ανακριτικής του κατάθεσης, στοιχείο το οποίο επενέργησε επιβαρυντικά στο μυαλό του Δικαστηρίου (8^ος λόγος έφεσης).

 

2. Παραβίαση των συνταγματικών δικαιωμάτων του εφεσείοντος και τον αρχών της δίκαιης δίκης και/ή του Νόμου περί Προστασίας του Απορρήτου της Ιδιωτικής Επικοινωνίας, Ν. 92(Ι)/1996. Το Δικαστήριο αποδέχθηκε εξ ακοής μεταφορά ισχυριζόμενης, μαγνητοφωνημένης, τηλεφωνικής επικοινωνίας, μεταξύ εφεσείοντος και ΜΚ3, επί της οποίας μάλιστα βάσισε λανθασμένα την καταδίκη του εφεσείοντος (10^ος και 11^ος λόγος έφεσης).  Λόγος που συναρτάται άμεσα και με τη λανθασμένη αξιολόγηση της μαρτυρίας.

 

3. Ο 4^ος, 5^ος και 6^ος λόγος έφεσης προσβάλλουν ως λανθασμένη την καταδίκη του εφεσείοντος στη βάση ασαφούς κατηγορητηρίου και ως λανθασμένα και αναιτιολόγητα τα συμπεράσματα του Δικαστηρίου, ότι αποδείχθηκαν τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος της κατάχρησης εξουσίας, στη βάση του λανθασμένου συμπεράσματος του, ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο, 17.10.2012, ο εφεσείων ήταν υπεύθυνος λειτουργός του διαγωνισμού και μέλος της επιτροπής αξιολόγησης.

 

Η εντύπωση που προσλαμβάνει το Δικαστήριο, θετική ή αρνητική, από μάρτυρα, αποτελεί στοιχείο εξαιρετικής σημασίας για την κρίση του επί της αξιοπιστίας.  Εκείνο που απαιτεί ιδιαίτερη προσοχή, είναι η βαρύτητα που αποδίδεται στη συμπεριφορά του μάρτυρα ενώ καταθέτει στο εδώλιο, εφόσον, εξωτερικά γνωρίσματα, αν και δυνατόν να προσδώσουν θετικότητα στη μαρτυρία, όπως ο σταθερός λόγος ή η ηρεμία του μάρτυρα, δεν θα πρέπει να αποτελούν στην απουσία επαρκούς αιτιολογίας και αξιολόγησης σοβαρό και αποκλειστικό λόγο αποδοχής της (Νικολάου ν. Παπαϊωάννου (2011) 1 Α.Α.Δ. 1797 και Μέλανη Γεναγρίτη ν. Εργολάβοι Οικοδομών Κώστας Παναγή (Λυσιώτης) Λτδ, Πολιτική Έφεση Αρ. 416/12, 15.4.2016, ECLI:CY:AD:2016:A204).

 

Το καθήκον του Δικαστηρίου, σε περίπτωση που διαπιστώνει ίδιο συμφέρον, όφελος ή κίνητρο, ενεργοποιείται όχι μόνο σε περίπτωση αξιολόγησης μαρτυρίας συνεργού και συναυτουργού, εν τη στενή έννοια, όπου και ενυπάρχει ειδικό καθήκον πλήρους και ειδικής προειδοποίησης, αλλά και σε άλλες περιπτώσεις, οι οποίες, αναλόγως βεβαίως του μαρτυρικού υλικού και των γεγονότων που έχουν τεθεί ενώπιον του Δικαστηρίου, οι μάρτυρες ενδεχομένως να διακατέχονται από ιδιοτελή ή αλλότρια κίνητρα, ώστε η μαρτυρία τους χρήζει να αντικριστεί με ιδιαίτερη προσοχή (Αεροπόρος κ.α. ν. Αστυνομίας (1993) 1 Α.Α.Δ. 1778, Petrosyan ν. Αστυνομίας (2003) 2 Α.Α.Δ. 90 και Ali Abdullah Hazzaz Assad v. Αστυνομίας, Ποινική Έφεση Αρ. 164/16, 6.12.2017, ECLI:CY:AD:2017:B447).  Όσο μεγαλύτερο το συμφέρον, τόσο μεγαλύτερη προσοχή απαιτείται (Papachrysostomou v. The Police (1988) 2 C.L.R. 55, Χατζημάρκου ν. Δημοκρατίας (2002) 2 Α.Α.Δ. 482 και Λαζάρου κ.α ν. Δημοκρατίας (2010) 2 Α.Α.Δ. 633).

 

Μάρτυρας που σκοπεύει να εξυπηρετήσει δικό του συμφέρον, θεωρείται πρόσωπο, που παρόλο που δεν χαρακτηρίζεται ως συνεργός τοποθετείται στο μεταίχμιο (Zisimides ν. The Republic (1978) 2 C.L.R. 382, Ιωάννου ν. Αστυνομίας (2006) 2 Α.Α.Δ. 14, R. v. Prater [1960] 1 All E.R. 298).  Για το ποιος μάρτυρας μπορεί να χαρακτηριστεί ως ύποπτος έχων αλλότρια κίνητρα, παρά το γεγονός ότι δεν εντάσσονται αυστηρώς στην κατηγορία του συνεργού ή συναυτουργού, ποικίλει αναλόγως των γεγονότων της υπόθεσης (Archbold Criminal Pleading, Evidence and Practice, 2012 ed., p. 519 και τις R. v. Beck, 24 Cr.App.R. 221[1] και R. v. Spencer (1987) A.C. 128.

 

Από την αδιαμφισβήτητη μαρτυρία, όπως την κατέγραψε το πρωτόδικο Δικαστήριο, και τα ίδια τα ευρήματα του, προκύπτει ότι η παραπονούμενη εταιρεία είχε το μονοπώλιο στην αγορά και προδήλως είχε συμφέρον από την έκβαση του διαγωνισμού, το οποίο ήταν μεγάλο, λαμβανομένου υπόψη του ύψους του συμβολαίου, €590.000. 

 

Κατ΄ επέκταση, συμφέρον είχε θεωρούμε και ο ΜΚ3, ως διευθυντής της παραπονούμενης εταιρείας, αλλά και η σύζυγος του ΜΚ4, και ως εκ της θέσης της στην εταιρεία, γραμματέας της παραπονούμενης εταιρείας και υπεύθυνη για την τήρηση λογιστικών βιβλίων, ετοιμασία οικονομικού φακέλου προσφορών και υπεύθυνη για το σύστημα διαπίστευσης ποιότητας της εταιρείας ISO. 

 

Ορθά θεωρούμε, παραπονείται ο συνήγορος ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε τη μαρτυρία του ΜΚ3 ανεπιφύλακτα, χωρίς να αυτοπροειδοποιηθεί αναφορικά με τους κινδύνους αποδοχής της, στη συνέχεια την αποδέχθηκε και χωρίς να καταστήσει προηγουμένως σαφές ότι ήταν διατεθειμένο να καταδικάσει χωρίς να αναζητήσει ενισχυτική μαρτυρία, ενέταξε στην εικόνα τη μαρτυρία των ΜΚ4 και ΜΚ11 ως ενισχυτική, για να καταλήξει επί σαθρού υποβάθρου στην ενοχή του κατηγορουμένου.

 

Παρόλο που το Δικαστήριο εξετάζει την υπερασπιστική γραμμή και το κίνητρο/συμφέρον του ΜΚ3, εν τούτοις διαπιστώνουμε ότι δεν έστρεψε ουσιαστικά την προσοχή του προς αυτή την κατεύθυνση (Mousoulides v. The Republic (1983) 2 C.L.R. 336).  Αρκέστηκε σε αξιολόγηση και χαρακτηρισμό της μαρτυρίας του ΜΚ3 ως αξιόπιστη, αποδεχόμενο ως  «ικανοποιητική», την εξήγηση που έδωσε ο μάρτυρας, ότι «έπρεπε να κινηθεί μεθοδικά και προσεκτικά για να μην δημιουργήσει υποψίες και να διασφαλίσει τα συμφέροντα της εταιρείας του σε σχέση με την ευνοϊκή κατάληξη της προσφοράς του ώστε να μην επηρεαστούν οι πιθανότητες να κατακυρωθεί η προσφορά στην εταιρεία του», δικαιολογώντας έτσι συλλήβδην την όλη συμπεριφορά και στάση του.  Θεωρεί και αρκείται το Δικαστήριο στη διαπίστωση ότι «.με δεδομένη την κατακύρωση της συγκεκριμένης σύμβασης μετά από διαπραγμάτευση η οποία ακολούθησε με την εταιρεία AGF, ο ΜΚ3 δεν είχε πλέον οποιοδήποτε συμφέρον στην προώθηση της καταγγελίας, σε αντίθεση με τα όσα προωθούνται από την υπεράσπιση.»  

 

Αντιθέτως, θα λέγαμε, ό,τι προηγήθηκε και ό,τι ακολούθησε την καταγγελία είχαν την ιδιαίτερη σημασία τους: το γεγονός ότι ο ΜΚ3 δεν απέρριψε αμέσως την πρόταση του εφεσείοντος, ότι την σκεφτόταν και τη διερευνούσε, «ήθελε να αποφύγει ακραίες κινήσεις», οι αποτυχημένες προσπάθειες του μέσω πολλαπλών επιστολών του για ακύρωση του Διαγωνισμού, για διαδικαστικούς λόγους, χωρίς όμως αποτέλεσμα, το γεγονός ότι η εταιρεία, συνειδητά επέλεξε τελικά να μην υποβάλει προσφορά, η ιδιαίτερα μεγάλη καθυστέρηση στην υποβολή της καταγγελίας, τέσσερις και πλέον μήνες μετά και δέκα μέρες μετά που ο ΜΚ3 έμαθε ότι υπήρχε και άλλη έγκυρη προσφορά και η εν τέλει κατακύρωση της στην παραπονούμενη, μετά την υποβολή της καταγγελίας, ήσαν σωρευτικά ιδωμένα τρανταχτά στοιχεία που πρόβαλλαν ως επιτακτική την ανάγκη αυτοκαθοδήγησης του Δικαστηρίου.  Αντιθέτως το Δικαστήριο αντί να αυτοπροειδοποιηθεί για τους κινδύνους αποδοχής της μαρτυρίας του ΜΚ3, χωρίς να εξετάσει και να καταστήσει ξεκάθαρο ότι ήταν διατεθειμένο να στηριχτεί «αποκλειστικά» στη μαρτυρία του ΜΚ3 και να καταδικάσει τον εφεσείοντα ή αν η μαρτυρία του χρειαζόταν ενίσχυση (Τtooulias v. The Republic (1989) 2 C.L.R. 258) αρκείται στην εντύπωση που προσλαμβάνει από τον ΜΚ3 και στο χαρακτηρισμό μαρτυρίας της Κατηγορούσας Αρχής ως ενισχυτικής μαρτυρίας.  Όμως η μαρτυρία των ΜΚ4 και ΜΚ11 δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ενισχυτική: δεν προέρχεται από άλλη ανεξάρτητη πηγή, αλλά από τον ίδιο τον ΜΚ3.

 

Η αναφορά του Δικαστηρίου σε ενισχυτική μαρτυρία, είναι αποτέλεσμα της σύγχυσης που παρουσιάζεται συχνά στα Δικαστήρια που μεταχειρίζονται την υποστηρικτική μαρτυρία (supportive evidence) ως ενισχυτική (Κωνσταντινίδης ν. Δημοκρατίας (1997) 2 Α.Α.Δ. 109 και Χριστούδιας ν. Αστυνομίας (2001) 2 Α.Α.Δ. 689).  Υποστηρικτική μαρτυρία είναι η μαρτυρία που δυνατόν να τεκμηριώσει και να στηρίξει τη μαρτυρία άλλου μάρτυρα, ως προς τα επίδικα ζητήματα (Hadjisavva alias Koutras v. The Republic (1976) 2 C.L.R. 13).  Ενώ ενισχυτική, η μαρτυρία που επιβεβαιώνει μαρτυρία που χρειάζεται ενίσχυση στο βαθμό που να εισηγείται ότι, όχι μόνο ότι διαπράχθηκε αδίκημα αλλά και ότι διαπράχθηκε από τον εφεσείοντα (Meitanis v. The Republic (1967) 2 C.L.R. 31).  Προϋποθέσεις και όροι που δεν συντρέχουν για τη μαρτυρία του ΜΚ4 και ΜΚ11.

Τι μετέφεραν η ΜΚ4 και ο ΜΚ11, προς το Δικαστήριο;  Η μεν ΜΚ4 τα όσα ο ΜΚ3 της είχε μεταφέρει σε σχέση με συζήτηση που είχε ο ίδιος με τον εφεσείοντα και δη την πρόταση του τελευταίου, τη δική της επικοινωνία με τον ΜΚ11, για διερεύνηση των ενδεχόμενων κινδύνων σε περίπτωση αποδοχής από τον ΜΚ3 της πρότασης του εφεσείοντος, προκειμένου «αυτός να βοηθήσει το σύζυγο της να χειριστεί το όλο θέμα».  Ο δε ΜΚ11 μετέφερε ό,τι του μετέφερε η ΜΚ4 για όσα της ανέφερε ο ΜΚ3, χωρίς να του κατονομάσει το όνομα του λειτουργού, αλλά αορίστως ότι «του ζητήθηκε να καταβάλουν προμήθεια προκειμένου αυτή να κατακυρωθεί (η προσφορά) υπέρ τους»ˑ ή ότι η ΜΚ4 ήταν «έντονη, ανήσυχη και του ανέφερε ότι αν γινόταν κάτι τέτοιο, δηλαδή αν η εταιρεία συγκατατίθετο στην καταβολή της προμήθειας, θα υπήρχε κίνδυνος απώλειας της αντιπροσωπείας της SIEMENS.  Παράκληση της ήταν όπως ο μάρτυρας μιλήσει με το σύζυγο της, για το θέμα αυτό.»  Στη δεύτερη δε συνάντηση που είχε ο ΜΚ11 με τον ΜΚ3, ότι ο τελευταίος επανέφερε ξανά την πρόταση που του έγινε από το δημόσιο λειτουργό, χωρίς να δώσει και πάλι λεπτομέρειες, παρά μόνο τον τρόπο που του εισηγήθηκε ο δημόσιος υπάλληλος: «θα μπορούσε να εκδώσει και παραδώσει τιμολόγια από την υπεράκτια εταιρεία για τα χρήματα που θα λάμβανε.» 

 

To Δικαστήριο εξάλλου, χαρακτηρίζοντας τον τρόπο κατάθεσης του εφεσείοντος ως πτωχή, αυτό εγκλωβίζεται από την προηγούμενη κατάληξη του, περί αξιοπιστίας ιδιαιτέρως του ΜΚ3 και απορρίπτει ή δεν αξιολογεί πλείστες από τις θέσεις του, επειδή θεωρεί ότι δεν είχαν υποβληθεί κατά το στάδιο της αντεξέτασης των μαρτύρων της Κατηγορούσας Αρχής: ο εφεσείων δεν απάντησε σε ερωτήσεις που του υποβλήθηκαν σε σχέση με τα επίδικα ζητήματα στα πλαίσια της ανακριτικής του κατάθεσης, αλλά τοποθετήθηκε για πρώτη φορά στα πλαίσια της ακροαματικής διαδικασίας.  Η προσθήκη στη συλλογιστική του Δικαστηρίου, «ως είχε κάθε δικαίωμα να πράξει», δεν περισώζει το ζήτημα.  Το δικαίωμα της σιωπής του εφεσείοντος είναι αναφαίρετο.  Κατά την ανακριτική του κατάθεση ο εφεσείων δεν είχε υποχρέωση να προβάλει οποιαδήποτε εκδοχή ή να δώσει οποιεσδήποτε εξηγήσεις (Anastassi v. The Police (1975) 2 C.L.R. 143, Χριστοφόρου ν. Αστυνομίας (1990) 2 Α.Α.Δ. 250).  Κατέθεσε ενόρκως ενώπιον του Δικαστηρίου, όπου και είχε την ευκαιρία και κάθε δικαίωμα, να δώσει τις εξηγήσεις του και να τοποθετηθεί συνολικά επί των κατηγοριών, αλλά και σε επί μέρους ζητήματα, οπότε και η επιλογή του κατά το ανακριτικό στάδιο να παραμείνει σιωπηλός, δεν μπορούσε να αναχθεί σε όψιμες ή εκ των υστέρων αιτιάσεις, ώστε να οδηγούν το Δικαστήριο σε εξαγωγή δυσμενών συμπερασμάτων.  Αντιθέτως, οι υπερασπιστικές θέσεις του εφεσείοντος, όχι μόνο τέθηκαν κατά την αντεξέταση αλλά απετέλεσαν το κύριο μέρος της μαρτυρίας της Κατηγορούσας Αρχής ο φάκελος της υπόθεσης και τα έγγραφα που αφορούσαν την προσφορά, τεκμήριο 4, σχετικός φάκελος του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων σε αναφορά με την επίδικη προσφορά.  Από τα έγγραφα και την όλη αλληλογραφία με τις παρατηρήσεις και εισηγήσεις του εφεσείοντος και εν γένει από το σύνολο της μαρτυρίας, αναδύεται προφανώς η υπερασπιστική θέση του εφεσείοντος, «οι αλλαγές οι οποίες είχαν εισαχθεί στο Διαγωνισμό, σύμφωνα με το συμπληρωματικό έγγραφο αρ.2, ήταν ουσιώδεις αφενός στη διερεύνηση του πεδίου συμμετοχής και τη διαδικασία πλήρωσης του μαγνητικού τομογράφου με ήλιο».

 

Ενώ όμως το Δικαστήριο καταγράφει ως αδιαμφισβήτητο γεγονός την αναγκαιότητα αλλαγών στους όρους του Διαγωνισμού, έρχεται στη συνέχεια να απορρίψει το σχετικό ισχυρισμό με το ακόλουθο σκεπτικό:

 

«.παρά την προσπάθεια του Εφεσείοντος να πείσει το Δικαστήριο ως προς την αναγκαιότητα συμπερίληψης όρων στο Διαγωνισμό σε σχέση με το θέμα του Ηλίου, κάτι τέτοιο δεν κατέστη εφικτό ενώ σε γενικότερο πλαίσιο δεν έχουν δοθεί από τον Εφεσείοντα επαρκείς και/ή ικανοποιητικοί λόγοι αφενός σε σχέση με την διεύρυνση των όρων συμμετοχής στις 11.1.2013 και όχι κατά την προκήρυξη του Διαγωνισμού (θέμα το οποίο δεν συνδέεται απόλυτα με το ζήτημα του Ηλίου αλλά ήταν παράγοντας που προϋπήρχε έχοντας υπόψη τα όσα αναφέρονται στις παραγράφους 4 και 5 της Γραπτής Δήλωσης του Εφεσείοντος) .»

 

 

Με δεδομένο όμως ότι η προηγούμενη σύμβαση είχε λήξει στις 14.11.2012, ενώ η ημερομηνία υποβολής προσφορών από τους ενδεχόμενους οικονομικούς φορείς έληξε την 11.1.2013, παρατάθηκε η ισχύς της υφιστάμενης σύμβασης με την εταιρεία, κατ΄ εφαρμογή της διαδικασίας διαπραγμάτευσης για περίοδο επιπλέον τεσσάρων μηνών, μέχρι δηλαδή την ολοκλήρωση της διαδικασίας ανάθεσης της νέας προσφοράς στον επιτυχόντα προσφοροδότη και σύναψη της νέας σύμβασης, ο εφεσείων είχε υποχρέωση και καθήκον να διερευνήσει και το ζήτημα του ηλίου με τον ΜΚ3.  Υπήρχε ενώπιον του Δικαστηρίου αποδεκτή μαρτυρία ότι για την μεν διερεύνηση των όρων συμμετοχής υπήρξε συνεδρία και συναπόφαση, για τη δε συμπερίληψη του ηλίου στα καθήκοντα του αναδόχου, υπήρξε ρητή οδηγία από το Υπουργείο Υγείας (τεκμήριο 21).

 

Ο εφεσείων έδωσε λεπτομέρειες και στοιχεία και αναφέρθηκε σε έγγραφα που καταδείκνυαν ότι η παραπονούμενη εταιρεία απαιτούσε καταβολή €6.000 για εργατικά πλήρωσης του ηλίου, ενώ στην προηγούμενη σύμβαση που είχε λήξει, δεν υπήρχε τέτοια απαίτηση: οι υπηρεσίες σε αυτό το πεδίο παρέχονταν δωρεάν (τεκμήριο 8, τηλεομοιότυπο ημερ. 15.11.2012). 

 

Ο ΜΥ1 Ματσουκάρης, λειτουργός ελέγχου στο Τμήμα Ελέγχου του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων, του οποίου επίσης το Δικαστήριο απέρριψε τη μαρτυρία ο οποίος κλήθηκε να ενισχύσει τις θέσεις του εφεσείοντος σε σχέση με το θέμα του ήλιου, παρόλο που δεν ήταν σε θέση να τοποθετηθεί θετικά ότι αυτός ήταν ο λόγος τροποποίησης των όρων του διαγωνισμού με βάση το συμπληρωματικό έγγραφο αρ.2, στην ανακριτική του κατάθεση (τεκμήριο 37) επεξηγεί, τονίζοντας την αλλαγή την οποία μάλιστα ο ίδιος εισηγήθηκε να συμπεριληφθεί με το δεύτερο συμπληρωματικό έγγραφο: στόχευε να σπάσει ουσιαστικά το μονοπώλιο των εταιρειών, ώστε να γίνονται αποδεκτά πιστοποιητικά εκπαίδευσης και ικανότητας διεκπεραίωσης της συντήρησης, από μηχανικούς εκπαιδευμένους σε ίδιου τύπου μηχανήματα και άλλων κατασκευαστριών εταιρειών, όχι μόνο της παραπονούμενης.  Κάτι που ήταν εφικτό εφόσον, κατά το μάρτυρα, ο συγκεκριμένος τομογράφος δεν καλυπτόταν από εγγύηση της κατασκευάστριας εταιρείας, άρα δεν υπήρχε οποιοδήποτε κώλυμα να συντηρηθεί από τρίτους.  Ο όρος δεν συμπεριλήφθη τελικά στους όρους του Διαγωνισμού, είναι γεγονός ουδέτερο και λανθασμένα ενετάχθη από το Δικαστήριο ως αξιολογικό στοιχείο που καταδεικνύει την ένοχη πρόθεση του εφεσείοντος: άλλο οι εισηγήσεις και άλλο η τελική αποδοχή τους από την Αναθέτουσα Αρχή και την Επιτροπή Αξιολόγησης.

 

Οι δικαστικές αποφάσεις πρέπει να αιτιολογούνται.  Διάκριση όμως πρέπει να γίνει μεταξύ ευρημάτων αξιοπιστίας και γενικότερα ευρημάτων ως προς τα πρωτογενή γεγονότα αφενός και αφετέρου της απόσεισης του βάρους απόδειξης.  (Αθανασίου ν. Κουνούνη (1997) 1 Α.Α.Δ. 614).

 

Το Δικαστήριο θα πρέπει να έχει ειδικότερα υπόψη του πως τυχόν οποιαδήποτε αποτυχία της Υπεράσπισης θα είναι μοιραία, μόνο αν η υπόθεση της Κατηγορούσας Αρχής, στο βαθμό που παραμένει ακλόνητη από την Υπεράσπιση, είναι επαρκώς ισχυρή ώστε να οδηγήσει σε καταδίκη. 

 

Τούτων δοθέντων είναι η κατάληξη μας ότι οι παραλείψεις του πρωτόδικου Δικαστηρίου: να αυτοκαθοδηγηθεί και να αυτοπροειδοποιηθεί για το κίνητρο του ΜΚ3 και η παράλειψη του να τοποθετηθεί με σαφήνεια ότι ήταν διατεθειμένο να στηριχθεί μόνο στη μαρτυρία του ΜΚ3 για να καταδικάσει, πλημμέλειες που διασυνδέθηκαν άμεσα με το λανθασμένο χαρακτηρισμό της μαρτυρίας των ΜΚ4 και ΜΚ11 ως ενισχυτικής, δεν είναι δυνατόν να αφήσει άθικτη την καταδίκη.  Τα σφάλματα του Δικαστηρίου αποτελούν ιδιαίτερη πτυχή της υπόθεσης συνυφασμένη με το γενικότερο ζήτημα της αξιολόγησης του συνόλου της μαρτυρίας, η οποία προσήχθη εκ μέρους της Κατηγορούσας Αρχής, που είχε άμεση δυναμική επίδραση στην κατάληξη του Δικαστηρίου περί αναξιοπιστίας του κατηγορουμένου (Nvoorwzefr v. Δημοκρατίας (2002) 2 Α.Α.Δ. 505, 512-513) και τελικά περί απόδειξης των κατηγοριών πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας.

 

 

 

 

 

Η έφεση επιτυγχάνει.  Η πρωτόδικη καταδίκη ακυρώνεται.  Εν όψει της κατάληξης μας καθίσταται αχρείαστη η ενασχόληση μας με τους λοιπούς λόγους έφεσης ως ανωτέρω.

 

 

                                                                   Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.

 

                                                                   Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.

 

                                                                   Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.

 

 

 

/φκ