|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2013) 1 ΑΑΔ 2534
17 Δεκεμβρίου, 2013
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ/στές]
ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΑΛΕΚΚΟΣ,
Εφεσείων - Εναγόμενος Αρ. 2,
v.
ΚΥΡΙΑΚΟΥ ΧΡΙΣΤΟΦΙΔΗ,
Εφεσίβλητου - Ενάγοντα.
(Πολιτική Έφεση Αρ. 63/2010)
Πολιτική Δικονομία ― Διαταγή 64 ― Επικύρωση πρωτόδικης απόφασης με την οποία εκρίθη ως θεραπεύσιμη παρατυπία η καταχώρηση σε ειδικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα (Δ.2 θ.6), αγωγής που στηριζόταν σε δόλο, απάτη και ψευδείς παραστάσεις ― Ορθή εκρίθη και η αυτεπάγγελτη ενέργεια του Δικαστηρίου για έκδοση διατάγματος απαλλαγής από την παρατυπία.
Πολιτική Δικονομία ― Διαταγή 2 Θεσμός 6(4) ― Η μη συμμόρφωση με τη Δ.2 θ.6(4) ήταν μια από τις περιπτώσεις που προσπάθησε ρητά να καλύψει η Δ.64 θ.1(3), ώστε η λανθασμένη χρήση εναρκτήριου μέσου να μην οδηγεί σε ακύρωση.
Πολιτική Δικονομία ― Παρατυπία ― Προεξάρχων κριτήριο για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου υπέρ της άρσης παρατυπίας είναι η προϋπόθεση, ότι δεν θα προκαλούσε πασιφανή αδικία στην άλλη πλευρά.
Λέξεις και φράσεις ― «δύναται» στη Διάταξη 2 Θεσμός 6.
Εφετείο ― Παρατήρηση Εφετείου ως προς την έγκαιρη λήψη μέτρων από τους δικηγόρους για θεραπεία παρατυπιών.
Η έφεση στράφηκε εναντίον πρωτόδικης απορριπτικής απόφασης σε αίτηση που προώθησε στο πλαίσιο αγωγής ο εφεσείων -εναγόμενος, εξαιτούμενος απόρριψης του κλητηρίου εξ' αιτίας του λανθασμένου τύπου στον οποίο επέλεξε να καταχωρήσει την αγωγή του ο ενάγων.
Συγκεκριμένα, ο εφεσίβλητος-ενάγων καταχώρισε ειδικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα (Δ.2 θ.6), με το οποίο αξίωνε αποζημιώσεις εναντίον του εναγόμενου 1 και του εφεσείοντος-εναγομένου 2.
Δεδομένου ότι στο κλητήριο διατυπώνονταν ισχυρισμοί για δόλο, απάτη, ψευδείς παραστάσεις και/ή για παραποίηση καταστάσεων λογαριασμών και/ή των αποτελεσμάτων του χαρτοφυλακίου του, ο εφεσείων με την υπεράσπισή του ήγειρε προδικαστική ένσταση ότι η αγωγή έπασχε από ουσιώδη παρατυπία, καθότι είχε εγερθεί σε ειδικώς αντί σε γενικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα. Αντίθετα ο εναγόμενος 1 παραιτήθηκε του όποιου δικαιώματος είχε και δεν ήγειρε οποιαδήποτε ένσταση.
Με την απορριπτική του κατάληξη το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε αρχικά ότι σύμφωνα με το λεκτικό της Δ.2 θ.6 η χρήση του Τύπου 1 ήταν επιβεβλημένη. Στη συνέχεια, θεώρησε δυνάμει της Δ.64 ότι η καταχώριση ειδικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου εντάλματος σύμφωνα με τη Δ.2 θ.6 (Τύπος 2), αντί γενικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου σύμφωνα με τη Δ.2 θ.1 (Τύπος 1), αποτελεί απλή παρατυπία, για την οποία προχώρησε στη συνέχεια με βάση τη Δ.64 θ.2, και εξέδωσε διάταγμα για απαλλαγή της.
Η έφεση στηρίχθηκε στους κάτωθι λόγους:
1. Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η μη συμμόρφωση του Εφεσίβλητου με τη Δ.2 θ.6 είναι θεραπεύσιμη παρατυπία δυνάμει της Δ.64.
2. Ήταν εσφαλμένο το διάταγμα που εξέδωσε ο πρωτόδικος δικαστής δυνάμει της Δ.64 θ.2 για απαλλαγή της παρατυπίας. Επρόκειτο για ουσιώδη παράλειψη που αφορούσε σε εναρκτήριο μέτρο και το σχετικό «διάταγμα απαλλαγής» στην ουσία εξουδετέρωνε τις ουσιώδεις πρόνοιες της Δ.2 θ.6.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι στην προκειμένη περίπτωση η χρήση από τον εφεσίβλητο του Τύπου 1 ήταν επιβεβλημένη, ήταν απόλυτα ορθή.
2. Το επόμενο ερώτημα ήταν κατά πόσον η διαπιστωθείσα μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς είναι θεραπεύσιμη ή όχι.
3. Στην προκειμένη περίπτωση η μη συμμόρφωση με τη Δ.2 θ.6(4) ήταν μια από τις περιπτώσεις που προσπάθησε ρητά να καλύψει η Δ.64 θ.1(3), ώστε η λανθασμένη χρήση εναρκτήριου μέσου να μην οδηγεί σε ακύρωση.
4. Επομένως, ήταν ορθή η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η συγκεκριμένη περίπτωση καλύπτεται πλήρως από τη Δ.64 θ.1(1) και(3) και ότι η διαδικασία δεν έπρεπε να παραμεριστεί, αλλά το Δικαστήριο θα έπρεπε να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια ώστε να την θεραπεύσει. Η σημασία τυχόν μη συμμόρφωσης με τη Δ.2 θ.6(4) δεν είναι πλέον τόσο σοβαρή και ουσιώδης ώστε να μην θεωρηθεί θεραπεύσιμη δυνάμει της Δ.64, ιδιαίτερα όταν δεν επηρεάζονται τα δικαιώματα του Εφεσείοντος, όπως στην παρούσα περίπτωση.
5. Αναφορικά με το κατά πόσον το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά επέλεξε να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια για να θεραπεύσει την παρατυπία, από τη στιγμή που στην προκειμένη περίπτωση, προέβη σε διαπίστωση ότι πρόκειτο για θεραπεύσιμη παρατυπία, δεν υπήρχε λόγος γιατί να μην μπορούσε στην ίδια διαδικασία να θεραπεύσει την παρατυπία δυνάμει της Δ.64, εφόσον το έκρινε αναγκαίο.
6. Θα ήταν τυπολατρική προσέγγιση η κρίση ότι για να θεραπευθεί η ήδη διαπιστωθείσα παρατυπία θα έπρεπε το πρωτόδικο Δικαστήριο να αναβάλει την υπόθεση, ώστε να δοθεί χρόνος στον Εφεσίβλητο να καταχωρίσει αίτηση δυνάμει της Δ.64 για να θεραπεύσει την παρατυπία.
7. Θα προέκυπτε το ερώτημα σε τι θα εξυπηρετούσε η αίτηση, εφόσον η άλλη πλευρά δεν θα μπορούσε να έχει ουσιαστικούς λόγους ένστασης, αφού το ουσιαστικό θέμα είχε ήδη κριθεί από το πρωτόδικο Δικαστήριο.
8. Οι πιο πάνω παρατηρήσεις δεν πρέπει να τύχουν παρανόησης ως προς το καθήκον του κάθε δικηγόρου ή διαδίκου που διαπιστώνει την παρατυπία να λαμβάνει έγκαιρα στην κατάλληλη περίπτωση, τα αναγκαία μέτρα για θεραπεία της.
Η έφεση απορρίφθηκε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Wunderlich κ.ά. ν. Παναγιώτου (1999) 1(A) Α.Α.Δ. 366,
Landbroke Group Plc κ.ά. ν. Παπακόκκινου (1999) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1535,
Metroinvest Ansalt a.ο. v. Commercial Union [1985] 1 WLR 513,
Πέτριχου ν. Χ"Ιωσήφ (1998) 1 Α.Α.Δ. 81,
M.I. Holdings Public Ltd v. Παναγή (2006) 1(Α) Α.Α.Δ. 298,
Αρέστη ν. Ερμογένους (2010) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1844,
Αθανασιάδης ν. Αλεξάνδρου (1991) 1 Α.Α.Δ. 945.
Έφεση.
Έφεση από τον Εναγόμενο Αρ. 2 εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας (Χατζηκυριάκου, Ε.Δ.), (Αγωγή Αρ. 637/2009), ημερομ. 16/2/2010.
M. Ζήρα (κα) για Α. Μαρκίδη, για τον Εφεσείοντα.
Μ. Χριστοδούλου (κα) για Α. Χαβιαρά, για τον Εφεσίβλητο.
Cur. adv. vult.
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη.
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Ο Εφεσίβλητος-Ενάγων καταχώρισε ειδικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα (Δ.2 θ.6), με το οποίο αξίωνε αποζημιώσεις εναντίον του Εναγόμενου 1 και του Εφεσείοντος-Εναγομένου 2.
Δεδομένου ότι στο κλητήριο διατυπώνονταν ισχυρισμοί για δόλο, απάτη, ψευδείς παραστάσεις και/ή για παραποίηση καταστάσεων λογαριασμών και/ή των αποτελεσμάτων του χαρτοφυλακίου του, ο Εφεσείων με την υπεράσπισή του ήγειρε προδικαστική ένσταση ότι η αγωγή έπασχε από ουσιώδη παρατυπία, καθότι είχε εγερθεί σε ειδικώς αντί σε γενικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα. Αντίθετα ο Εναγόμενος 1 παραιτήθηκε του όποιου δικαιώματος είχε και δεν ήγειρε οποιαδήποτε ένσταση.
Ακολούθησε αίτηση διά κλήσεως με την οποία ο Εφεσείων ζητούσε διάταγμα για απόρριψη του κλητηρίου, εξαιτίας της πιο πάνω κατ' ισχυρισμό θεμελιώδους και μη θεραπεύσιμης παράλειψης. Ο Εφεσίβλητος έφερε ένσταση, ισχυριζόμενος ότι η καταχώριση της αγωγής σε ειδικά οπισθογραφημένο κλητήριο ήταν σύμφωνα με τους περί Πολιτικής Δικονομίας Κανονισμούς.
Η πρωτόδικη δικαστής μετά από ακρόαση απέρριψε την αίτηση. Έκρινε ότι σύμφωνα με το λεκτικό της Δ.2 θ.6 ο Εφεσίβλητος ο οποίος ισχυρίζεται δόλο, δεν είχε επιλογή μεταξύ Τύπου 1 και Τύπου 2. Κατά την κρίση της, η χρήση του Τύπου 1 ήταν επιβεβλημένη. Στη συνέχεια, θεώρησε δυνάμει της Δ.64 ότι η καταχώριση ειδικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου εντάλματος σύμφωνα με τη Δ.2 θ.6 (Τύπος 2), αντί γενικώς οπισθογραφημένου κλητηρίου σύμφωνα με τη Δ.2 θ.1 (Τύπος 1), αποτελεί απλή παρατυπία, για την οποία προχώρησε δυνάμει της Δ.64 θ.2 να εκδώσει διάταγμα για απαλλαγή της.
Ο Εφεσείων με δύο λόγους έφεσης προσβάλλει την πρωτόδικη απόφαση. Με τον πρώτο παραπονείται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η μη συμμόρφωση του Εφεσίβλητου με τη Δ.2 θ.6 είναι θεραπεύσιμη παρατυπία δυνάμει της Δ.64, ενώ με τον δεύτερο λόγο έφεσης, θεωρεί εσφαλμένο το διάταγμα που εξέδωσε ο πρωτόδικος δικαστής δυνάμει της Δ.64 θ.2 για απαλλαγή της παρατυπίας. Κατά την άποψή του, επρόκειτο για ουσιώδη παράλειψη που αφορούσε σε εναρκτήριο μέτρο και το σχετικό «διάταγμα απαλλαγής» στην ουσία εξουδετερώνει τις ουσιώδεις πρόνοιες της Δ.2 θ.6.
Η διάκριση μεταξύ γενικά και ειδικά οπισθογραφημένου κλητηρίου, προκύπτει από τη Δ.2 θ.6, οι πρόνοιες της οποίας έχουν ως ακολούθως (σε ελεύθερη μετάφραση):-
«Δ.2 θ.6 Σε αγωγές-
(1) Όπου ο ενάγων ζητεί να ανακτήσει χρέος ή εκκαθαρισμένη απαίτηση σε χρήμα πληρωτέο από τον εναγόμενο, με ή χωρίς τόκο, που προκύπτει
(α) από γραμμάτιο ή συμβόλαιο, ρητό ή εξυπακουόμενο (όπως για παράδειγμα συναλλαγματική, υποσχετικό έγγραφο ή επιταγή ή άλλο συμβατικό χρέος)· ή
(β) από εγγύηση, όταν η απαίτηση εναντίον του πρωτοφειλέτη αφορά το χρέος ή εκκαθαρισμένη απαίτηση· ή
(2) Όπου ο ιδιοκτήτης ζητεί να ανακτήσει κατοχή ακίνητης περιουσίας, με ή χωρίς απαίτηση για ενοίκιο, εναντίον ενοικιαστή του οποίου η περίοδος έχει λήξει ή έχει δεόντως τερματιστεί με ειδοποίηση για εκκένωση (notice to quit) ή υπόκειται σε απώλεια δικαιώματος λόγω μη πληρωμής ενοικίου, ή εναντίον προσώπων που αντλούν δικαιώματα από τέτοιο ενοικιαστή· ή
(3) Όπου ο ενάγων ζητεί να ανακτήσει την κατοχή ειδικής κινητής περιουσίας με ή χωρίς απαίτηση για μίσθωμα από αυτή ή για αποζημιώσεις για την κατακράτηση της· και
(4) Σε όλες τις άλλες αγωγές στο Επαρχιακό Δικαστήριο (εκτός από αγωγές για λίβελλο, προφορική δυσφήμιση, κακόβουλη δίωξη, παράνομη φυλάκιση, αποπλάνηση ή αθέτηση υπόσχεσης γάμου, και σε αγωγές, στις οποίες υπάρχει ισχυρισμός για δόλο εκ μέρους του ενάγοντος)·
το κλητήριο ένταλμα δύναται, κατά την εκλογή του ενάγοντος να είναι ειδικά οπισθογραφημένο με την έκθεση απαιτήσεως του, ή την επανόρθωση ή τη θεραπεία στην οποία ισχυρίζεται ότι δικαιούται (Τύπος 2).»
Ο ευπαίδευτος συνήγορος για τον Εφεσίβλητο εισηγήθηκε ότι η πρόνοια στη Δ.2 θ.6(4) δεν δημιουργεί εξ αντιδιαστολής υποχρέωση χρήσης του Τύπου 2, όπως εσφαλμένα εκλαμβάνει ο ευπαίδευτος συνήγορος του Εφεσείοντος κατ' αντίθεση προς τη διακριτική ευχέρεια επιλογής του Τύπου που καθιερώνει η Δ.2 θ.1.
Έχουμε εξετάσει τις πρόνοιες της Δ.2 θ.6 και δεν συμφωνούμε με την εισήγηση του συνηγόρου του Εφεσίβλητου. Η Δ.2 θ.6 βασικά προβλέπει ότι ο ενάγων σ' όλες τις αγωγές μπορεί να εναγάγει τον εναγόμενο με κλητήριο στο οποίο «δύναται» ("may") να οπισθογραφήσει και την έκθεση απαίτησης. Η χρήση της αγγλικής λέξης "may" υποδηλώνει δικαίωμα και επιλογή και όχι επιτακτική πρόνοια, οπότε θα χρησιμοποιείτο το ρήμα "shall". Όμως το δικαίωμα επιλογής δεν παρέχεται στον ενάγοντα όπου η φύση της αγωγής συμπεριλαμβάνεται στις εξαιρέσεις της Δ.2 θ.6(4).
Η διαφορά μεταξύ γενικής και ειδικής οπισθογράφησης, φαίνεται σήμερα να έχει περισσότερο ιστορική σημασία παρά πρακτική και ενδεχομένως οι περιπτώσεις για τις οποίες προβλέπετο γενική οπισθογράφηση να ήταν εκείνες στις οποίες κρίθηκε ότι δεν θα έπρεπε να υπάρχουν τα στενά περιθώρια καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης, καταχώρισης έκθεσης υπεράσπισης και οι κίνδυνοι διεκδίκησης απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρισης εμφάνισης, που υπάρχουν στην περίπτωση που στο κλητήριο περιλαμβάνεται σε ειδική οπισθογράφηση και η έκθεση απαίτησης. Πέραν των πιο πάνω, φαίνεται ότι η μόνη άλλη πρακτική σημασία να ήταν ότι ο ενάγων, όπου είχε τη δυνατότητα να προχωρήσει με ειδική οπισθογράφηση αλλά προχωρούσε με γενική οπισθογράφηση, δεν εδικαιούτο έξοδα για τη μετέπειτα σύνταξη έκθεσης απαίτησης (βλ. The Annual Practice, 1955, σελ. 17).
Όμως σήμερα, εκτός των περιπτώσεων που ο ενάγων δεν έχει όλες τις πληροφορίες για τη σύνταξη της έκθεσης απαίτησης του, η γενική οπισθογράφηση δεν είχε οποιαδήποτε άλλη χρησιμότητα, αλλά αντίθετα αποτελεί πηγή καθυστέρησης και δημιουργεί περιττά έξοδα. Στο παρελθόν υπήρξαν εισηγήσεις για κατάργηση της διάκρισης, πλην ορισμένων περιπτώσεων, π.χ. όπου η αγωγή κινδύνευε να αποκλειστεί λόγω παραγραφής ή όπου παρίστατο ανάγκη να διεκδικηθεί παρεμπίπτον διάταγμα, αλλά ο ενάγων δεν είχε όλα τα στοιχεία ή το χρόνο για να συντάξει την έκθεση απαίτησης του. Σε τέτοιες περιπτώσεις, ο ενάγων θα διατηρούσε το δικαίωμα να προχωρήσει με γενική οπισθογράφηση.
Παρά τις πιο πάνω παρατηρήσεις, η πρόνοια της Δ.2 θ.6 για γενική οπισθογράφηση συνεχίζει να υφίσταται για τις σοβαρές εκείνες περιπτώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο (4) του θεσμού 6, με αποτέλεσμα σε αγωγή στην οποία υπάρχει ισχυρισμός για δόλο, ο ενάγων να μην έχει δυνατότητα επιλογής ειδικά οπισθογραφημένου κλητηρίου σύμφωνα με τον Τύπο 2. Επομένως, η κατάληξη της πρωτόδικης δικαστού ότι στην προκειμένη περίπτωση η χρήση από τον Εφεσίβλητο του Τύπου 1 ήταν επιβεβλημένη, είναι απόλυτα ορθή.
Το επόμενο ερώτημα είναι κατά πόσον η διαπιστωθείσα μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς είναι θεραπεύσιμη ή όχι. Η Δ.64 όπως τροποποιήθηκε με τον Τροποποιητικό Κανονισμό 2/1995 προβλέπει ότι:-
«Δ.64
1. (1) H μη συμμόρφωση, λόγω οποιασδήποτε πράξεως ή παραλείψεως, με τα προβλεπόμενα από τους παρόντες Κανονισμούς, αναφορικά με χρόνο, τόπο, τρόπο, τύπο, περιεχόμενο ή οτιδήποτε άλλο κατά την έναρξη ή τη φερόμενη έναρξη οποιασδήποτε διαδικασίας, ή σε σχέση με αυτή, θα θεωρείται παρατυπία και δε θα καθιστά άκυρη τη διαδικασία, οποιοδήποτε βήμα στη διαδικασία, ή οποιοδήποτε έγγραφο, απόφαση ή διάταγμα σε αυτή.
(2) Τηρουμένης της παραγράφου (3), το Δικαστήριο δύναται, εφόσο διαπιστώσει τέτοια μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς, όπως προβλέπεται στην παράγραφο (1), και υπό τέτοιους όρους ως προς τα έξοδα ή άλλως, όπως κρίνει δίκαιο, να παραμερίσει εξ ολοκλήρου ή εν μέρει τη διαδικασία στην οποία επεσυνέβη η μη συμμόρφωση, οποιοδήποτε βήμα έγινε στη διαδικασία εκείνη, ή οποιοδήποτε έγγραφο, απόφαση ή διάταγμα σε αυτή, ή ασκώντας τις εξουσίες που του παρέχουν οι παρόντες Κανονισμοί, να επιτρέψει τέτοιες τροποποιήσεις, εάν χρειάζονται, και να εκδώσει τέτοιο διάταγμα, εάν χρειάζεται, αναφορικά με τη διαδικασία γενικά, όπως κρίνει πρέπον.
(3) To Δικαστήριο δε θα παραμερίζει εξ ολοκλήρου οποιαδήποτε διαδικασία, ή το κλητήριο ένταλμα, ή άλλο εναρκτήριο μέσο με το οποίο έχει αρχίσει η διαδικασία, για το λόγο ότι έχει χρησιμοποιηθεί διαφορετικό εναρκτήριο μέσο για την έναρξη της διαδικασίας από εκείνο που απαιτεί οποιοσδήποτε από τους παρόντες Κανονισμούς.
2. Αίτηση για παραμερισμό οποιασδήποτε διαδικασίας, οποιουδήποτε βήματος που έγινε σε οποιαδήποτε διαδικασία, ή οποιουδήποτε εγγράφου, αποφάσεως ή διατάγματος σε αυτή, λόγω παρατυπίας, δε θα επιτρέπεται, εκτός εάν υποβάλλεται μέσα σε εύλογο χρόνο και προτού o διάδικος που υπέβαλε την αίτηση προβεί σε οποιοδήποτε νέο βήμα, αφότου η παρατυπία περιήλθε σε γνώση του. Οι προτεινόμενοι λόγοι για παραμερισμό δυνάμει του παρόντος Κανόνα, θα αναφέρονται στην αίτηση.»
Βασικά η νέα Δ.64 κατάργησε τη διάκριση μεταξύ άκυρης και αντικανονικής διαδικασίας. Δόθηκε στο Δικαστήριο η διακριτική ευχέρεια σε περίπτωση μη συμμόρφωσης με τους Κανονισμούς είτε να παραμερίσει τη διαδικασία, είτε να θεωρήσει τη μη συμμόρφωση θεραπεύσιμη και να εκδώσει διάταγμα για διόρθωση ή άρση της παρατυπίας.
Η νομολογία καθιέρωσε κριτήρια για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου με προεξάρχων ότι η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας υπέρ της άρσης της παρατυπίας, δεν θα οδηγούσε σε πασιφανή αδικία στην άλλη πλευρά. Σχετικές είναι οι υποθέσεις Wunderlich κ.ά. ν. Παναγιώτου (1999) 1(A) Α.Α.Δ. 366, Landbroke Group Plc κ.ά. ν. Παπακόκκινου (1999) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1535 και η αγγλική υπόθεση Metroinvest Ansalt a.ο. v. Commercial Union [1985] 1 WLR 513.
Στην προκειμένη περίπτωση η μη συμμόρφωση με τη Δ.2 θ.6(4) ήταν μια από τις περιπτώσεις που προσπάθησε ρητά να καλύψει η Δ.64 θ.1(3), ώστε η λανθασμένη χρήση εναρκτήριου μέσου να μην οδηγεί σε ακύρωση. Επομένως, είναι ορθή η κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι η συγκεκριμένη περίπτωση καλύπτεται πλήρως από τη Δ.64 θ.1(1) και(3) και ότι η διαδικασία δεν έπρεπε να παραμεριστεί, αλλά το δικαστήριο θα έπρεπε να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια ώστε να την θεραπεύσει. Όπως υποδείξαμε και πιο πάνω, η σημασία τυχόν μη συμμόρφωσης με τη Δ.2 θ.6(4) δεν είναι πλέον τόσο σοβαρή και ουσιώδης ώστε να μην θεωρηθεί θεραπεύσιμη δυνάμει της Δ.64, ιδιαίτερα όταν δεν επηρεάζονται τα δικαιώματα του Εφεσείοντος, όπως στην παρούσα περίπτωση.
Ερχόμαστε τώρα στο δεύτερο λόγο έφεσης που αφορά στον τρόπο που το πρωτόδικο δικαστήριο επέλεξε να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια για να θεραπεύσει την παρατυπία. Ο ευπαίδευτος συνήγορος για τον Εφεσείοντα θεωρεί εσφαλμένη την έκδοση διατάγματος απαλλαγής της διαπιστωθείσας παρατυπίας. Ήταν η θέση του ότι το πρωτόδικο δικαστήριο δεν είχε εξουσία να θεραπεύσει αυτεπαγγέλτως την παρατυπία, αλλά θα έπρεπε να αφήσει τον Εφεσίβλητο να αποταθεί ο ίδιος στο δικαστήριο για άρση της παρανομίας. Προς υποστήριξη της θέσης του, επικαλείται τις υποθέσεις Πέτριχου ν. Χ"Ιωσήφ (1998) 1 Α.Α.Δ. 81, Wunderlich κ.ά. ν. Παναγιώτου, ανωτέρω, M.I. Holdings Public Ltd v. Παναγή (2006) 1(Α) Α.Α.Δ. 298, Αρέστη ν. Ερμογένους (2010) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1844.
Δεν συμφωνούμε με τις θέσεις του Εφεσείοντος. Οι υποθέσεις στις οποίες έκαμε αναφορά δεν υποστηρίζουν ένα τέτοιο άκαμπτο κανόνα. Αντίθετα στην υπόθεση Wunderlich κ.ά. ν. Παναγιώτου, ανωτέρω, στην οποία έκαμε αναφορά ο δικηγόρος του Εφεσείοντος, το Εφετείο υιοθετώντας τα όσα αναφέρθηκαν στην αγγλική υπόθεση Metroinvest Ansalt a.ο. v. Commercial Union, ανωτέρω, ανέφερε τα εξής:-
«Το θέμα έχει τύχει αντιμετώπισης από το Αγγλικό Εφετείο στην Metroinvest Ansalt a.ο. v. Commercial Union [1985] 1 W.L.R. 513, 520, 521, 522. Στην υπόθεση εκείνη έχει ερμηνευθεί η νέα αγγλική Δ.2 - αντιστοιχεί με τη δική μας νέα Δ.64 - και από τη μελέτη της απόφασης προκύπτουν τα εξής:
1. Όπου διαπιστώνεται παρατυπία λόγω παράλειψης συμμόρφωσης με τους Θεσμούς το παράτυπο μέτρο ή έγγραφο παραμένει παράτυπο inter partes μέχρις ότου το ζήτημα εξεταστεί από το δικαστήριο δυνάμει της νέας Δ.64 θ.2.
2. Επιβάλλεται η εξέταση του ζητήματος της παρατυπίας από το δικαστήριο έστω και αν τέτοιο ζήτημα δεν είχε εγερθεί από τους διάδικους.
3. Η παραίτηση της άλλης πλευράς, με τρόπο ρητό ή εξυπακουόμενο, από το δικαίωμα που της παρέχεται λόγω της παρατυπίας αποτελεί καλό λόγο για να γίνει αποδεκτή η παρατυπία.
4. Ένας από τους κύριους λόγους που λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας δυνάμει της Δ.64 θ.2 είναι ο δυσμενής επηρεασμός (prejudice) της άλλης πλευράς λόγω της συγκεκριμένης παρατυπίας. Ωστόσο η νέα Δ.64 θ.2 είναι διατυπωμένη με τρόπο που να παρέχει στο δικαστήριο την ευρύτερη δυνατή εξουσία για να απονέμει δικαιοσύνη.
5. Στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας το δικαστήριο μπορεί να παραμερίσει πλήρως ή μερικώς τη διαδικασία στην οποία έχει σημειωθεί η παρατυπία ή - διαζευκτικά - "να εκδώσει τέτοιο διάταγμα αναφορικά με τη διαδικασία γενικά όπως κρίνει πρέπον".
Το πιο κάτω απόσπασμα από την απόφαση του Λόρδου Δικαστή Slade - στις σελ. 522-523 - είναι διαφωτιστικό:
"Where, in the course of proceedings, the court finds that a failure of the nature referred to in Ord. 2, r. 1(1) has occurred, which has not been waived by the other party either expressly or by implication, it is given by Ord. 2, r. 1(2) a choice of courses to pursue at its own discretion, whether or not an application under Ord. 2, r. 2 is before it. In such a situation, in the exercise of its discretion under rule 1 (2), it may either adopt the more draconian course of setting aside wholly or in part the proceedings in which the failure occurred; ... alternatively, it may 'make such order ... dealing with the proceedings generally as it thinks fit'. The last mentioned words are, in my opinion, manifestly wide enough to empower it to make a dispensing order waiving the relevant irregularity: see, for example, Leal v. Dunlop Bio-Processes International Ltd [1984] 1 W.L.R. 874, 880F, per Stephenson L.J.".
Σε ελληνική μετάφραση:
" Όπου στη διάρκεια της διαδικασίας, το δικαστήριο διαπιστώνει ότι έχει επισυμβεί παράλειψη της φύσης που αναφέρεται στην Δ.2 θ.1(1) από την οποία το άλλο μέρος δεν έχει παραιτηθεί με τρόπο ρητό ή εξυπακουόμενο, η Δ.2 θ. 1(2) παρέχει στο Δικαστήριο επιλογή της πορείας που θα ακολουθήσει με δική του διακριτική ευχέρεια, είτε υπάρχει ενώπιον του ή όχι αίτηση δυνάμει της Δ.2 θ.2. Σε τέτοια περίπτωση στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας δυνάμει του θ. 1(2), μπορεί είτε να υιοθετήσει την πλέον δρακόντια πορεία πλήρους παραμερισμού ή μερικώς της διαδικασίας στην οποία έχει επισυμβεί η παράλειψη .... Διαζευκτικά μπορεί «να εκδώσει τέτοιο διάταγμα .. αναφορικά με τη διαδικασία γενικά όπως κρίνει πρέπον». Οι τελευταίες λέξεις είναι, κατά την άποψη μου, έκδηλα τόσο ευρείες που του δίνουν εξουσία να εκδώσει διάταγμα παραίτησης από το δικαίωμα που παρέχεται λόγω της παρατυπίας: βλ. π.χ., Leal ν. Dunlop Bio-Processes International Ltd [1984] 1 W.L.R. 874, 880F, απόφαση του Δικαστή Stephenson."
(Βλ. και Panayiotis Georghiou (πιο πάνω) και Αθανασιάδης ν. Αλεξάνδρου (1991) 1 Α.Α.Δ. 945).
Υιοθετούμε την πιο πάνω θέση της Αγγλικής Νομολογίας γιατί αντανακλά την ορθή ερμηνεία της νέας Αγγλικής Δ.2 η οποία αντιστοιχεί με τη δική μας νέα Δ.64.»
Στην πιο πάνω υπόθεση το Εφετείο έκρινε ότι «το πρωτόδικο δικαστήριο έπρεπε να θεραπεύσει την παρατυπία με το να εκδώσει διάταγμα απαλλαγής από την παρατυπία» (βλ. σελ. 381 της απόφασης). Τα όσα αναφέρθηκαν μετέπειτα στις υποθέσεις M.I. Holdings Public Ltd v. Παναγή, ανωτέρω και Αρέστη ν. Ερμογένους, ανωτέρω, ότι η Δ.64 δεν «παρέχει στο Δικαστήριο εξουσία να προβαίνει αυτεπαγγέλτως σε διορθωτικές κινήσεις», ουδόλως επηρεάζουν το δικαστικό λόγο της Wunderlich κ.ά. ν. Παναγιώτου. Τα όσα αναφέρθηκαν στις πιο πάνω δύο υποθέσεις που επικαλέστηκε ο συνήγορος του Εφεσείοντος, έγιναν με αναφορά στην υπόθεση Πέτριχου ν. Χ"Ιωσήφ, ανωτέρω. Όμως εκείνο που τονίστηκε στην Πέτριχου, ήταν ότι η νέα Δ.64 δεν αποτελεί πανάκεια στη μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς, τους οποίους δεν έχει σκοπό να καταργήσει. Τονίστηκε ότι η Δ.64 δημιουργεί ένα ένδικο μέσο το οποίο ο διάδικος μπορεί να χρησιμοποιήσει για να θεραπεύσει παρατυπίες. Όμως το Δικαστήριο με κανένα τρόπο δεν περιόρισε τη διακριτική ευχέρεια του πρωτόδικου δικαστηρίου, όταν με κάποιο τρόπο εγείρεται ενώπιον του θέμα μη συμμόρφωσης με τους Κανονισμούς, να ασκήσει τη διακριτική ευχέρεια που του παρέχεται από τη Δ.64 θ.1(3) και είτε να παραμερίσει το μη θεραπεύσιμο εναρκτήριο μέσο, είτε να εκδώσει τέτοιο διάταγμα, όπως κρίνει δίκαιο και πρέπον αναφορικά με τη διαδικασία. Δεν χρειάζεται και ούτε και θα ήταν ορθό να αποφασίσουμε τελεσίδικα την εμβέλεια της διακριτικής ευχέρειας του πρωτόδικου δικαστηρίου, καθότι δεν είναι αναγκαίο για σκοπούς της παρούσας έφεσης.
Στην προκειμένη περίπτωση, από τη στιγμή που το πρωτόδικο δικαστήριο προέβη σε διαπίστωση ότι πρόκειται για θεραπεύσιμη παρατυπία, δεν βλέπουμε λόγο γιατί να μην μπορούσε στην ίδια διαδικασία να θεραπεύσει την παρατυπία δυνάμει της Δ.64, εφόσον το έκρινε αναγκαίο. Θα ήταν τυπολατρική προσέγγιση αν κρίναμε ότι για να θεραπευθεί η ήδη διαπιστωθείσα παρατυπία θα έπρεπε το πρωτόδικο δικαστήριο να αναβάλει την υπόθεση, ώστε να δοθεί χρόνος στον Εφεσίβλητο να καταχωρίσει αίτηση δυνάμει της Δ.64 για να θεραπεύσει την παρατυπία. Διερωτόμαστε σε τι θα εξυπηρετούσε η αίτηση, εφόσον η άλλη πλευρά δεν θα μπορούσε να έχει ουσιαστικούς λόγους ένστασης, αφού το ουσιαστικό θέμα είχε ήδη κριθεί από το πρωτόδικο δικαστήριο. Βέβαια οι πιο πάνω παρατηρήσεις μας δεν πρέπει να τύχουν παρανόησης ως προς το καθήκον του κάθε δικηγόρου ή διαδίκου που διαπιστώνει την παρατυπία να λαμβάνει έγκαιρα στην κατάλληλη περίπτωση τα αναγκαία μέτρα για θεραπεία της και όχι να αφήνει τα πράγματα να τύχουν διόρθωσης από το Δικαστήριο. Επομένως ούτε ο δεύτερος λόγος έφεσης ευσταθεί.
Κατά συνέπεια η έφεση αποτυγχάνει και απορρίπτεται, με έξοδα υπέρ του Εφεσίβλητου όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα.