Βαριάνου Αθηνά ν. Δρ. Ανδρέα Π. Βορκά (2010) 1 ΑΑΔ 1541

Αμέλεια ― Ιατρική αμέλεια ― Κατά πόσο οφθαλμίατρος ο οποίος διενήργησε επέμβαση με ακτίνες λέιζερ στην ενάγουσα για μείωση μυωπίας, η οποία προκάλεσε σοβαρή ζημιά στους κερατοειδείς χιτώνες και των δύο οφθαλμών της, ήταν υπεύθυνος ιατρικής αμέλειας ― Κατά πόσο ο οφθαλμίατρος ήταν ή όχι αμελής για τον τρόπο που προειδοποίησε την ενάγουσα σε σχέση με τους κινδύνους και τις επιπλοκές που ενδεχομένως να προέκυπταν από την επέμβαση, πριν αυτή δώσει τη συγκατάθεσή της ― Αρχές που διατυπώθηκαν στην υπόθεση Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All E.R. 118 (Bolam test) και πεδίο εφαρμογής τους ― Ποίο το νέο κριτήριο που διαμορφώθηκε σε σχέση με το θέμα της αποκάλυψης των σχετικών πληροφοριών από τον ιατρό στον ασθενή των ενδεχομένων κινδύνων μιας επέμβασης ή μιας θεραπείας.

Αμέλεια ― Ιατρική αμέλεια ― Αιτιώδης συνάφεια ― Ανάγκη να καταδεικνύεται πάντοτε η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παραβίασης του καθήκοντος επιμέλειας και της ζημιάς που προκύπτει ― Η αιτιώδης συνάφεια είναι θέμα πραγματικό που θα πρέπει να αποφασίζεται κατά τη δίκη ― Διαμόρφωση νέου κριτηρίου σε σχέση με την αιτιώδη συνάφεια σε υποθέσεις όπου εξετάζεται θέμα ιατρικής αμέλειας.

Πολιτική Δικονομία ― Δικόγραφα ― Έκθεση υπεράσπισης ― Ιατρική αμέλεια ― Ο εναγόμενος ιατρός οφείλει να δικογραφεί με ξεκάθαρο τρόπο τη γραμμή υπεράσπισης που προτίθεται να ακολουθήσει.

Πολιτική Δικονομία ― Δικόγραφα ― Καθορίζουν τα επίδικα θέματα ― Το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν μπορεί να επεκτείνεται στην επίλυση θεμάτων που δεν περιλαμβάνονται στα δικόγραφα, ούτε και να επιτρέπει σε διάδικο κατά τη δίκη να προβάλλει ζητήματα και θέσεις που δεν είχαν δικογραφηθεί προηγουμένως, παρέχοντας έτσι σε αυτόν την ευκαιρία να ελίσσεται κατά το δοκούν και να καταλαμβάνει τον αντίδικό του εξ απροόπτου.

Πολιτική Δικονομία ― Δικόγραφα ― Ορθή δικογράφηση ισχυρισμών ― Τι προβλέπουν οι Θεσμοί Πολιτικής Δικονομίας σε σχέση με την ορθή δικογράφηση των ισχυρισμών των διαδίκων ― Δ.19, θ.1, Δ.19, θ.2, Δ.19, θ.4, Δ.19, θ.13, Δ.19, θ.15 και Δ.19, θ.16 ― Παραβιάσεις της Δ.19, έχουν αναπόφευκτα αντίκτυπο στον τρόπο διεξαγωγής της δίκης ― Η μη υποβολή ένστασης στη λήψη μαρτυρίας επί μη δικογραφημένων ζητημάτων, δεν μπορεί να δικαιολογήσει τις μαζικές παραβάσεις των Θεσμών.

Απόδειξη ― Ιατρική μαρτυρία ―- Εσφαλμένη αξιολόγηση ιατρικής μαρτυρίας ― Χρησιμοποίηση λανθασμένου κριτηρίου για αξιολόγηση μαρτύρων ως ειδικών ή μη ― Η επέμβαση του Εφετείου κρίθηκε αναγκαία.

Απόδειξη ― Αξιοπιστία μαρτύρων ― Αξιολόγηση αξιοπιστίας μαρτύρων ― Το Δικαστήριο έχει την ευχέρεια να δεχθεί μέρος της μαρτυρίας ενός, κατά τα άλλα αξιόπιστου μάρτυρα, και να απορρίψει άλλο μέρος της μαρτυρίας του ― Τέτοια επιλογή δεν υπάρχει όπου ένας μάρτυρας κριθεί αναξιόπιστος ― Συγχυσμένος τρόπος αξιολόγησης της αξιοπιστίας της ενάγουσας και κατάληξη σε μη εύλογα επιτρεπτά ευρήματα αξιοπιστίας ― Η επέμβαση του Εφετείου κρίθηκε αναγκαία.

Απόδειξη ― Αξιολόγηση μαρτυρίας ― Αλληλοσυνάρτηση της μαρτυρίας δύο μαρτύρων για σκοπούς αξιολόγησης ― Δεν είναι επιτρεπτή.

Αποζημιώσεις ― Γενικές αποζημιώσεις ― Σωματικές βλάβες ― Επιδίκαση ποσού £12.000 ή €20.503 πλέον τόκο 8% ετησίως από την 21.5.1999 ημερομηνία γένεσης του αγώγιμου δικαιώματος, για τη σοβαρή απώλεια όρασης για διάστημα τεσσάρων ετών και για τη σοβαρή ταλαιπωρία και απώλεια των ανέσεων και απολαύσεων της ζωής της ενάγουσας, ανύπαντρης κοπέλλας ηλικίας 29 ετών κατά τον ουσιώδη χρόνο.

Η εφεσείουσα - ενάγουσα (η εφεσείουσα) καταχώρησε αγωγή εναντίον του εφεσίβλητου - εναγόμενου (ο εφεσίβλητος), ο οποίος ασκεί το επάγγελμα του οφθαλμίατρου σε δικό του ιατρείο στη Λάρνακα, αξιώνοντας αποζημιώσεις για την σοβαρή και ανεπανόρθωτη ζημιά που, όπως ισχυρίστηκε, είχε υποστεί στους κερατοειδείς χιτώνες και των δύο οφθαλμών της, από την επέμβαση με λέιζερ την οποία διενήργησε σε αυτήν ο εφεσίβλητος την 21.5.99. Στόχος της επέμβασης ήταν η διόρθωση της μυωπίας της, ώστε να απαλλαγεί από τα γυαλιά και τους φακούς επαφής που φορούσε. Η επέμβαση διήρκεσε περίπου 30 - 45 λεπτά και διενεργήθηκε με το μηχάνημα «Excimer Laser» στο ιατρείο του εφεσίβλητου. Για αντιμετώπιση των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν στα μάτια της, στις 23.4.2000 και 20.7.2001, η εφεσείουσα υπεβλήθη στην Ελλάδα σε επιτυχή επέμβαση μεταμόσχευσης κερατοειδούς και στα δύο της μάτια. Το 2003 επισκέφθηκε τον Dr. Israel Strassman στο Ισραήλ, ο οποίος είναι οφθαλμίατρος με ειδικότητα στη νευροοφθαλμολογία και στη χειρουργική του αμφιβληστροειδούς.

Η εφεσείουσα υποστήριξε με την αγωγή της ότι ο εφεσίβλητος επέδειξε αμέλεια έναντί της, διενεργώντας την πιο πάνω επέμβαση καθ' ον χρόνο αυτή έπασχε από κερατόκωνο, γεγονός το οποίο ο εφεσίβλητος αντελήφθηκε και/ή όφειλε να αντιληφθεί και ενώ ήταν ανεπίτρεπτο και/ή επικίνδυνο γι' αυτήν να υποβληθεί στην εν λόγω επέμβαση λόγω του ψηλού βαθμού μυωπίας από την οποία έπασχε.

Υποστήριξε επίσης η εφεσείουσα ότι ο εφεσίβλητος παρέλειψε να λάβει τα δέοντα μέτρα ώστε να διαπιστώσει κατά πόσο υπήρχε ιστορικό κερατόκωνου στην οικογένειά της, που όντως υπήρχε, και επίσης ότι παρέλειψε να της εξηγήσει τους πιθανούς κινδύνους και/ή επιπλοκές που, ενδεχομένως, να προέκυπταν από την πιο πάνω επέμβαση, παρά το γεγονός ότι η επέμβαση ήταν ουσιαστικά κοσμητικής φύσεως και δεν επιβάλλετο να γίνει. Η εφεσείουσα επικαλέσθηκε επίσης την αρχή res ipsa loquitur.

Ο εφεσίβλητος στην έκθεση υπεράσπισής του, περίπου μιας σελίδας, αρνείτο γενικά όλους τους ισχυρισμούς της εφεσείουσας χωρίς να προβάλλει κάτι συγκεκριμένο.

Κατά την ακροαματική διαδικασία κατέθεσε η ίδια η εφεσείουσα και οι ιατροί Δρ. Γ. Παπαμιχαήλ (Μ.Ε.3), ο οποίος της είχε συστήσει να ακολουθήσει συγκεκριμένη αγωγή όταν τον επισκέφθηκε τον Σεπτέμβρη του 1999 και ο Dr. Strassman (M.E.2). Ήταν η θέση τους ότι άτομα που έχουν ψηλή μυωπία δεν πρέπει να υποβάλλονται με χρήση του συγκεκριμένου λέιζερ (excimer laser) σε επέμβαση για μείωση της μυωπίας. Οι κίνδυνοι είναι πιο αυξημένοι, αν ο ψηλός βαθμός μυωπίας συνυπάρχει με κερατόκωνο. Σε τέτοιες περιπτώσεις το άτομο θα πρέπει να ενημερώνεται για τους κινδύνους, ιδιαίτερα όταν η συγκεκριμένη επέμβαση γίνεται για κοσμητικούς λόγους και όχι για ιατρικούς. Όμως αναγνώρισαν ότι υπάρχει και άλλη σχολή σκέψης για το αν ενδείκνυται η χρήση λέιζερ στις πιο πάνω περιπτώσεις ασθενών.

Η υπεράσπιση κάλεσε ένα μάρτυρα (Μ.Υ.1) ο οποίος ανέφερε ότι ο Δρ. Παπαμιχαήλ, ο οποίος διέγνωσε και κερατόκωνο στον κερατοειδή του δεξιού ματιού τον απέτρεψε από του να υποβληθεί σε επέμβαση με λέιζερ για τη μυωπία του. Όμως ο εφεσίβλητος διενήργησε επιτυχώς επέμβαση στα μάτια του με excimer laser για μείωση της μυωπίας του, παρά την ύπαρξη κερατόκωνου.

Ο εφεσίβλητος στη δική του μαρτυρία κατέθεσε ότι διενήργησε περίπου 1700 επεμβάσεις για διόρθωση κερατοειδούς με χρήση excimer laser και υπεραμύνθηκε της θεραπείας με λέιζερ, ως εξαλείφουσας ή μεταθέτουσας χρονικά την ανάγκη για μεταμόσχευση κερατοειδούς σε ασθενείς με κερατόκωνο, αφού παρέχει δυνατότητα για πλήρη θεραπεία ή βελτίωση της κατάστασης του κερατοειδούς.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι οι δύο ιατροί που κατάθεσαν για την εφεσείουσα δεν ήταν ειδικοί στον τομέα της διαθλαστικής χειρουργικής, ενώ αντίθετα, θεώρησε τον εφεσίβλητο ως ειδικό στον εν λόγω τομέα. Στη συνέχεια βρήκε ότι δεν αποδείχθηκε ότι ο εφεσίβλητος υπήρξε κατά οποιονδήποτε τρόπο αμελής σε σχέση με την επέμβαση με excimer laser. Περαιτέρω, ανέφερε ότι ακόμη και αν διαπιστωνόταν αμέλεια εκ μέρους του εφεσίβλητου, θα υπήρχε πρόβλημα αιτιώδους συνάφειας, αφού δεν αποδείχθηκε ότι η αμέλεια του ήταν η αιτία για τη ζημιά που υπέστη η εφεσείουσα. Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω διαπιστώσεων, το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε την αγωγή με έξοδα εις βάρος της εφεσείουσας. Ακολουθώντας την ορθή πρακτική, σημείωσε ότι σε περίπτωση που το αποτέλεσμα θα ήταν διαφορετικό, οι αποζημιώσεις που θα επιδίκαζε επί πλήρους ευθύνης, θα ήταν £2.500 συμφωνηθείσες ειδικές αποζημιώσεις, πλέον τόκο 8% από 1.6.2001, £12.000 γενικές αποζημιώσεις, πλέον τόκο 8% από την ημερομηνία που προέκυψε το αγώγιμο δικαίωμα (21.5.99).

Η εφεσείουσα αμφισβήτησε την ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης, προβάλλοντας τους ακόλουθους λόγους έφεσης:

1. Το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε σε απόφαση αντίθετη με την δικογραφημένη γραμμή της υπεράσπισης.

2. Έγινε εσφαλμένη αξιολόγηση των δύο ειδικών ιατρών και της μαρτυρίας της εφεσείουσας και του εφεσίβλητου.

3. Δεν υπήρξε εύρημα για το τι ακριβώς θα έπρεπε ο εφεσίβλητος να προειδοποιήσει την εφεσείουσα.

4. Ήταν εσφαλμένο το εύρημα ότι υπήρξε πλήρης ενημέρωση της εφεσείουσας για τους κινδύνους.

5. Έγινε εσφαλμένη εφαρμογή του «Bolam test».

6. Ήταν εσφαλμένο το εύρημα ότι δεν αποδείχθηκε αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της ενέργειας του εφεσίβλητου και της ζημίας η οποία προκλήθηκε στην εφεσείουσα.

7. Οι γενικές αποζημιώσεις ήσαν ανεπαρκείς.

Αποφασίστηκε ότι:

1. Ο εναγόμενος είχε υποχρέωση δυνάμει της Δ.19, θ.13 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών όπως «εγείρει με το δικόγραφό του όλα τα ζητήματα που δείχνουν ότι η αγωγή δεν μπορεί να ευσταθήσει .... και σε όλους τους λόγους υπεράσπισης, .... οι οποίοι αν δεν εγείρονταν, πιθανόν να καταλάμβαναν την άλλη πλευρά εξ' απροόπτου ....».

Πιο σημαντικές είναι ίσως οι πρόνοιες της Δ.19, θ.15 οι οποίες προνοούν ότι η γενική άρνηση των ισχυρισμών της έκθεσης απαίτησης δεν είναι αρκετή.

Τέλος η Δ.19, θ.16 αποθαρρύνει τη γενική άρνηση ως τρόπο δικογράφησης.

Στην προκείμενη περίπτωση, διαπιστώνονται μαζικές παραβιάσεις της Δ.19 οι οποίες αναπόφευκτα είχαν αντίκτυπο στον τρόπο διεξαγωγής της δίκης. Ο εφεσίβλητος παραβίασε, κατ' αρχήν, τη Δ.19, θ.1, αφού, δεδομένης της φύσης της υπόθεσης που αφορούσε ιατρική αμέλεια και το Δικαστήριο καλείτο να αποφασίσει επί λεπτών θεμάτων, δεν έπρεπε να καταχωρήσει το λακωνικό δικόγραφο που καταχώρησε, στο οποίο πέραν της γενικής του άρνησης, δεν προβλήθηκε κανένας ισχυρισμός και καμία θέση.

Περαιτέρω, κατά παράβαση των προνοιών της Δ.19, θ.4 και 13, από την έκθεση υπεράσπισης απουσιάζει παντελώς οποιαδήποτε αναφορά σε ουσιώδη γεγονότα, στα οποία ο εφεσίβλητος στήριζε την υπεράσπισή του. Περαιτέρω, κατά παράβαση της Δ.19, θ.15 παρέλειψε να ασχοληθεί ειδικά με κάθε ισχυρισμό γεγονότος, την αλήθεια του οποίου δεν παραδεχόταν.

Ο γενικός τρόπος με τον οποίο δικογράφησε την υπεράσπισή του ο εφεσίβλητος, στέρησε την αντίδικη πλευρά να γνωρίζει από πριν τις θέσεις του, τις οποίες πρόβαλε για πρώτη φορά κατά τη δίκη και του επέτρεπε να ελίσσεται κατά το δοκούν. Το πρωτόδικο Δικαστήριο κακώς το επέτρεψε να προβάλει ζητήματα και θέσεις που δεν είχε προηγουμένως δικογραφήσει και κακώς στηρίχθηκε στη μαρτυρία του. Η δε μη έγερση ένστασης στη λήψη της μαρτυρίας, δεν μπορεί να δικαιολογήσει τις μαζικές παραβάσεις των Θεσμών. Ούτε και είναι βέβαιο ότι δεν αδικήθηκε η πλευρά της εφεσείουσας, όπως αναφέρει το πρωτόδικο Δικαστήριο, επειδή έλαβε γνώση της θέσης του εφεσίβλητου κατά την αντεξέταση.

2. Παρά τις διαπιστώσεις του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι και οι δύο ιατροί είχαν το αναγκαίο επίπεδο γνώσεων στο τομέα των ενδείξεων και αντενδείξεων σε σχέση με τις επεμβάσεις με excimer laser, το Δικαστήριο δεν δέχθηκε τον ιατρό Strassman ως ειδικό να καταθέσει για τις ενδείξεις και αντεδείξεις. Το σχετικό εύρημα του Δικαστηρίου είναι εμφανώς λανθασμένο. Ο ιατρός Strassman απάντησε με σαφήνεια για ό,τι ερωτήθηκε αναφορικά με τη θεραπεία με την προαναφερθείσα μέθοδο και πότε ενδείκνυται, και ήταν σαφώς η άποψή του ότι μια τέτοια επέμβαση δεν ενδείκνυται όταν ο ασθενής έχει ψηλό βαθμό μυωπίας, κερατόκωνο ή γενικά λεπτό κερατοειδή. Ο ίδιος δήλωσε ότι έχει «πολύ καλές γνώσεις» ως προς τις ενδείξεις και αντενδείξεις της επέμβασης. Στη συνέχεια, ο μάρτυρας αντεξετάστηκε για τις δύο «ισχυρές σχολές οφθαλμολογικής σκέψης» που υπάρχουν παγκοσμίως για τη χρήση excimer laser στις περιπτώσεις ασθενών με ψηλή μυωπία, κερατόκωνο και γενικά λεπτό κερατοειδή. Σύμφωνα με την υποβολή του δικηγόρου του εφεσίβλητου, η μια σχολή υποστηρίζει ότι αντενδείκνυται η επέμβαση με excimer laser και η άλλη το αντίθετο. Ο μάρτυρας γνώριζε τόσο τα άρθρα που έχουν γραφτεί επί του θέματος, όσο και τους συγγραφείς στους οποίους αναφέρθηκε ο δικηγόρος του εφεσίβλητου. Ο ισοπεδωτικός τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας του ιατρού Strassman, που τελικά οδήγησε στη μη αποδοχή της, ήταν εσφαλμένος.

Το ίδιο εσφαλμένος είναι και ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας του Δρ. Γ. Παπαμιχαήλ.

Αφ' ης στιγμής το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι οι δύο ιατροί δεν ήσαν ειδικοί για θέματα επεμβάσεων με excimer laser, δεν έπρεπε να συνεχίζει να εξετάζει τη μαρτυρία τους για τις ενδείξεις και αντεδείξεις.

3. Ο τρόπος συγγραφής της πρωτόδικης απόφασης είναι κάπως ανορθόδοξος γι' αυτό και δεν είναι εύκολο να εντοπιστεί η αξιολόγηση της μαρτυρίας της εφεσείουσας. Το Δικαστήριο ενώ εξέταζε το θέμα της ενημέρωσης που έτυχε η εφεσείουσα από τον εφεσίβλητο, φαίνεται να προέβη και σε αξιολόγηση της μαρτυρίας της. Στην προκείμενη περίπτωση, δεν είναι καθαρή η κρίση του Δικαστηρίου για την αξιοπιστία της εφεσείουσας, και κατά πόσο ήταν θετική ή αρνητική. Ως εκ τούτου, η επιλογή επιμέρους τμημάτων της μαρτυρίας της, παραμένει μετέωρη και ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της συγχυσμένος. Ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της εφεσείουσας είναι εσφαλμένος, ενόψει δε του συνόλου της μαρτυρίας τα ευρήματα αξιοπιστίας αναφορικά με την εφεσείουσα, δεν ήταν εύλογα επιτρεπτά.

Φαίνεται ότι το Δικαστήριο αποδεχόμενο τη θέση του εφεσίβλητου και θεωρώντας την ως μέτρο σύγκρισης, έκρινε ότι αυτόματα καταρρίπτεται και η θέση της εφεσείουσας. Όμως, δεν επιτρέπεται αυτός ο κύκλος αλληλοσυνάρτησης της μαρτυρίας δύο μαρτύρων για σκοπούς αξιολόγησης.

4. Το πρωτόδικο Δικαστήριο παραγνώρισε τον σημαντικό παράγοντα ότι ο εφεσίβλητος ήταν διάδικος με συμφέρον στην έκβαση της υπόθεσης. Πέραν τούτου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά, κατά καιρούς ενεργούσε και ως αντιπρόσωπος της κατασκευάστριας εταιρείας του excimer laser για σκοπούς εκπαίδευσης άλλων ιατρών, όχι μόνο στην Κύπρο αλλά και σε άλλες χώρες, με αποτέλεσμα η αξιολόγηση της μαρτυρίας του να χρειαζόταν ιδιαίτερη προσοχή.

5. Το πρωτόδικο Δικαστήριο, χωρίς να καταλήξει σε εύρημα αξιοπιστίας σε σχέση με τον εφεσίβλητο, αποδέχθηκε τη θέση του ότι προειδοποίησε την εφεσείουσα για τους κινδύνους, ενώ απέρριψε την περί του αντιθέτου δική της θέση.

Όμως και επί της ουσίας το εύρημα του Δικαστηρίου για προειδοποίηση της εφεσείουσας για πιθανούς κινδύνους και επιπλοκές που θα μπορούσαν να προκύψουν, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ούτε από τη μαρτυρία του ιδίου του εφεσίβλητου. Η προειδοποίηση ήταν σημαντική γιατί σύμφωνα με τη θέση της εφεσείουσας, δεν θα συγκατατίθετο στην επέμβαση, ιδιαίτερα για να υποστεί μια κοσμητικής φύσης επέμβαση η οποία δεν ήταν απαραίτητη για την υγεία της.

6. Οι αρχές στην υπόθεση Bolam, στην οποία επίδικο θέμα ήταν κατά πόσο η προειδοποίηση για κινδύνους που έδωσε ιατρός στον ασθενή ήταν ικανοποιητική, εφαρμόζονται καθολικά σε όλες τις περιπτώσεις που κάποιος επαγγελματίας ασκεί επάγγελμα για το οποίο χρειάζονται ειδικές γνώσεις και πείρα.

Ανεξάρτητα όμως από αυτό, ακόμη και αν η επέμβαση θεωρηθεί ότι ήταν αναγκαία για ιατρικούς λόγους, ως ο ισχυρισμός του εφεσίβλητου, το Δικαστήριο εφάρμοσε λανθασμένο κριτήριο για να αποφασίσει κατά πόσο ο εφεσίβλητος ήταν ή όχι αμελής με τον τρόπο που προειδοποίησε την εφεσείουσα για τους κινδύνους.

Σύμφωνα με το «Bolam test», ένας ιατρός δεν είναι ένοχος αμέλειας αν η πρακτική που ακολούθησε είναι αποδεκτή από ένα υπεύθυνο σώμα εξειδικευμένων ιατρών, ανεξάρτητα αν ένα άλλο σώμα διατηρεί διαφορετική άποψη. Ειδικά σε σχέση με προειδοποίηση για κινδύνους, ο ιατρός δεν είναι αμελής αν παραλείψει να προειδοποιήσει εκεί όπου οι κίνδυνοι είναι μηδαμινοί.

Το συγκεκριμένο κριτήριο στην υπόθεση Bolam, τελικά περιορίστηκε μερικώς με την απόφαση του δικαστηρίου της Βουλής των Λόρδων στην υπόθεση Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1997] 4 All E.R. 771, στην οποία αποφασίστηκε ότι ένας ιατρός θα μπορούσε να βρεθεί ένοχος για αμέλεια, παρά το ότι μια μερίδα επαγγελματιών ιατρών με τη γνώμη τους επικροτούν τον τρόπο που ενήργησε, αν το δικαστήριο ικανοποιηθεί ότι η άποψή τους δεν ήταν λογική ή υπεύθυνη. Αξιολογώντας τη γνώμη της μερίδας ιατρών που επικροτεί τη θεραπεία, το δικαστήριο οφείλει να αποφασίσει αν αυτή η ιατρική πρακτική θέτει ή όχι τον ασθενή σε περιττό κίνδυνο.

Η προσπάθεια διάβρωσης του κριτηρίου Bolam από τις υποθέσεις Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643 και Bolitho κορυφώθηκε στην υπόθεση Pearce v. United Bristol Healthcare NHS Trust [1999] 48 B.M.L.R 118. Φαίνεται ότι το νέο κριτήριο που διαμορφώθηκε από το Αγγλικό Εφετείο με την απόφαση του Λόρδου Woοlf, είναι ότι σε περίπτωση που υπάρχει σημαντικός κίνδυνος, ένας λογικός ιατρός οφείλει να αποκαλύψει εκείνες τις πληροφορίες που ο μέσος λογικός ασθενής θα ήθελε να γνωρίζει προτού δώσει τη συγκατάθεσή του.

Στην προκειμένη περίπτωση, το βασικό κριτήριο που θα έπρεπε να εφαρμοστεί θα ήταν αυτό στην υπόθεση Pearce, ανωτέρω, ενόψει του ότι είναι πολύ πιο λογικό, εφόσον κριτής του τι πρέπει να αποκαλυφθεί, γίνεται πλέον ο μέσος λογικός ασθενής. Και ο μέσος λογικός ασθενής θα ήθελε να γνωρίζει ότι μια μεγάλη μερίδα επαγγελματιών ιατρών, θεωρούσε ως μη ενδεδειγμένη την συγκεκριμένη επέμβαση στην περίπτωση της εφεσείουσας και ότι αν αυτή υποβαλλόταν σε τέτοια επέμβαση, ανεξάρτητα αν ήταν για κοσμητικούς ή ιατρικούς σκοπούς, είχε κινδύνους να συμβούν αυτά που συνέβησαν στην εφεσείουσα που ταυτίζονται με αυτά που περιέγραψαν οι ιατροί Strassman και Παπαμιχαήλ. Δηλαδή να προκληθεί θαμπάδα κερατοειδούς η οποία να προκαλούσε εκ των υστέρων οπτική δυσλειτουργία επειδή αφαιρέθηκε περισσότερο μέρος του κερατοειδούς ιστού, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί ανώμαλο σχήμα του κερατοειδούς. Σε τελική ανάλυση, ο κίνδυνος όπως προκύπτει από τη μαρτυρία είναι να μην διορθωθεί η όραση, να παραμείνει η θαμπάδα στον κερατοειδή και να οδηγηθεί συντομότερα ο ασθενής σε μεταμόσχευση του κερατοειδούς.

7. Η κατάληξη του Δικαστηρίου ότι η εφεσείουσα απέτυχε να αποδείξει ότι η ζημιά που υπέστη ήταν ακριβώς το αποτέλεσμα των εγγενών κινδύνων ως αποτέλεσμα της επέμβασης με excimer laser στην ίδια, η οποία είχε ψηλή μυωπία και ενδείξεις κερατόκωνου, είναι εσφαλμένη. Η άποψη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι τα συμπτώματα της εφεσείουσας ήταν «τυπικά συμπτώματα μετά από επέμβαση με excimer laser» δεν βρίσκει σύμφωνο το Εφετείο.

Η εφεσείουσα με τη μαρτυρία της και με αυτή των μαρτύρων της, απέδειξε στον απαιτούμενο βαθμό ότι η βλάβη που υπέστη είναι το αποτέλεσμα της επαλήθευσης των εγγενών κινδύνων που υπήρχαν.

Το αντικειμενικό κριτήριο το οποίο τελικά υιοθετήθηκε από τη σχετική νομολογία σε σχέση με το θέμα της αιτιώδους συνάφειας, είναι ορθότερο από το υποκειμενικό και σήμερα συνάδει με τις αρχές που εμπεριέχονται στον περί της Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και της Αξιοπρέπειας του Ανθρώπου αναφορικά με την Εφαρμογή της Βιολογίας και Ιατρικής (Κυρωτικό) και Άλλες Συναφείς με την Εφαρμογή της Σύμβασης Διατάξεις Νόμο του 2001 (Ν. 31(ΙΙΙ)/01).

Επίσης, η μερική παρέκκλιση από τις παραδοσιακές αρχές αιτιώδους συνάφειας είναι η μόνη διέξοδος ώστε να απονεμηθεί ορθώς δικαιοσύνη σε υποθέσεις παράλειψης προειδοποίησης για κινδύνους.

8. Ενόψει του ότι η όραση της εφεσείουσας επανήλθε σε υποφερτά επίπεδα, το ποσό που θα επιδίκαζε το πρωτόδικο δικαστήριο είναι λογικό και δίκαιο για να αποζημιώσει την εφεσείουσα για την βλάβη και την ταλαιπωρία που υπέστη.

Η έφεση επιτυγχάνει. Εκδίδεται απόφαση υπέρ της εφεσείουσας για £2.500 ή €4.271 συμφωνηθείσες ειδικές αποζημιώσεις, πλέον τόκο 8% ετησίως από το μέσο της περιόδου που διήρκησε η θεραπεία της εφεσείουσας κατά τη διάρκεια της οποίας έγιναν όλα τα έξοδα, δηλαδή από 1.6.2001. Επίσης, επιδικάζεται ποσό £12.000 ή €20.503 υπό μορφή γενικών αποζημιώσεων, πλέον τόκο 8% ετησίως από την ημερομηνία γένεσης του αγώγιμου δικαιώματος ήτοι από την 21.5.1999.

Η έφεση επιτράπηκε με έξοδα πρωτοδίκως και κατ' έφεση υπέρ της εφεσείουσας. Τα έξοδα της έφεσης καθορίστηκαν σε €3.000, πλέον Φ.Π.Α.. Εκδόθηκε απόφαση υπέρ της εφεσείουσας ως ανωτέρω.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Μελάς v. Κυριάκου (2003) 1 Α.Α.Δ. 826,

Latifundia Properties Ltd. v. Ψάκη κ.ά. (2003) 1 Α.Α.Δ. 670,

Παπαγεωργίου v. Κλάππα (1991) 1 Α.Α.Δ. 24,

Mohamed v. Δημοκρατίας (2010) 2 A.A.Δ. 266,

Γιασεμή v. Ρούσου (1996) 1 Α.Α.Δ. 1098,

Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All E.R. 118,

Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643,

Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1997] 4 All E.R. 771,

Pearce v. United Bristol Healthcare NHS Trust [1999] 48 B.M.L.R. 118,

Αγγελή v. Βορκά (2007) 1 Α.Α.Δ. 761,

McAllister v. Lewsham [1994] 5 Med L.R. 343,

Chester v. Affshar [2002] 3 All E.R. 532,

Chester v. Affshar [2004] 4 All E.R. 587,

Chappel v. Hart [1998] 72 ALJR 1344, Aust HC,

Smitt v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority (1988) [1994] 5 Med. L.R. 285,

Smitt v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority [2002] All E.R. Annual Review, σελ. 278-8.

Έφεση.

Έφεση από την εφεσείουσα εναντίον της απόφασης του Eπαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακας (Γιασεμής, Π.E.Δ.), (Aγωγή Aρ. 2124/03), ημερομ. 31.7.2006.

Μ. Κυπριανού, για την Εφεσείουσα.

Κ. Λοΐζου, για τον Εφεσίβλητο.

Cur. adv. vult.

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τον Δικαστή κ. Γ. Ερωτοκρίτου.

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Σύμφωνα με την Έκθεση Απαίτησης και τη μαρτυρία, η Εφεσείουσα είχε ψηλού βαθμού μυωπία και στα δύο μάτια (17 και 12 βαθμούς αντίστοιχα) και αναγκαζόταν να χρησιμοποιεί γυαλιά ή φακούς επαφής, για να βλέπει. Η ίδια τότε, δεν γνώριζε ότι τα μάτια της είχαν ενδείξεις για ύπαρξη κερατόκωνου, η οποία είναι μια άλλη πάθηση των ματιών. Τον Μάιο του 1999, κάποιος θείος της είχε υποβληθεί από τον Εφεσίβλητο σε επιτυχή επέμβαση με ακτίνες λέιζερ για μείωση της μυωπίας του. Ζήτησε από το θείο της και της διευθέτησε ραντεβού με τον Εφεσίβλητο, με σκοπό να υποβληθεί και η ίδια σε επέμβαση για διόρθωση της μυωπίας της, ώστε να απαλλαγεί από τα γυαλιά και τους φακούς επαφής που φορούσε. Την 21.5.99 που ορίστηκε το ραντεβού, επισκέφθηκε τον Εφεσίβλητο, ο οποίος ασκεί το επάγγελμα του οφθαλμίατρου σε δικό του ιατρείο στη Λάρνακα. Ήταν η πρώτη φορά που τον επισκεπτόταν. Ο Εφεσίβλητος την εξέτασε για περίπου 10 λεπτά με διάφορα μηχανήματα, ενώ της έκανε και τοπογραφίες του κερατοειδούς και των δύο ματιών (επισυνημμένες στο Τεκμήριο 1). Αφού της ζήτησε να πληρώσει £900, ο Εφεσίβλητος διενήργησε την επέμβαση στα μάτια της με ακτίνες λέιζερ με το μηχάνημα «Excimer Laser». Η επέμβαση διήρκεσε περίπου 30-45 λεπτά. Όταν επέστρεψε στο σπίτι της στη Λευκωσία άρχισε να έχει ενοχλήσεις στα μάτια.

Την επομένη, επειδή ο Εφεσίβλητος απουσίαζε στο εξωτερικό, η Εφεσείουσα για αντιμετώπιση των ενοχλήσεων, επισκέφθηκε τον ιατρό Αναστασιάδη ο οποίος απόρησε που είχε υποβληθεί στην επέμβαση με λέιζερ. Αφού ο ιατρός μίλησε στο τηλέφωνο με τον Εφεσίβλητο, της έδωσε φαρμακευτική αγωγή. Επισκέφθηκε τον Εφεσίβλητο μια εβδομάδα μετά και ξανά μετά από δύο μήνες. Δεν της έδωσε κάποια σαφή απάντηση για την κατάσταση των ματιών της, η οποία συνέχιζε. Του ζήτησε και της έδωσε ιατρικό πιστοποιητικό για τη θεραπεία που της παρέσχε και την κατάσταση των ματιών της. Πρόκειται για το Τεκμ. 1. Στο πιστοποιητικό αυτό αναφέρεται ότι «Χαρτογραφία του κερατοειδούς έδειξε ανώμαλη επιφάνεια αλλά το Holladay Diagnostic test, ήτο εκτός κερατόκωνου». Τον Σεπτέμβρη του 1999 επισκέφθηκε και τον οφθαλμίατρο Γ. Παπαμιχαήλ, ο οποίος της συνέστησε συγκεκριμένη αγωγή.

Με την παράγραφο 4 της Έκθεσης Απαίτησης, η Εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι υπέστη σοβαρή ζημιά στους κερατοειδείς χιτώνες και των δύο οφθαλμών, οι οποίοι υπέστησαν ουλές, κερεκτασία, λέπτυνση, παραμόρφωση, δημιουργήθηκε θολότητα κερατοειδούς, μόλυνση και η όραση της υπέστη σοβαρή και ανεπανόρθωτη ζημιά. Πέραν των πιο πάνω σωματικών βλαβών, υπέστη και ψυχολογική βλάβη. Το αποκορύφωμα των ενεργειών της Εφεσείουσας για αντιμετώπιση των προβλημάτων που δημιουργήθηκαν στα μάτια της, ήταν στις 23.4.2000 και 20.7.2001 να υποβληθεί στην Ελλάδα σε επιτυχή επέμβαση για μεταμόσχευση κερατοειδούς και στα δύο μάτια. Το 2003 επισκέφθηκε τον Dr. Israel Strassman στο Ισραήλ, ο οποίος είναι οφθαλμίατρος με ειδικότητα τη νευροοφθαλμολογία και στη χειρουργική του αμφιβληστροειδούς.

Με την αγωγή της, καταλόγισε στον Εφεσίβλητο αμέλεια. Σύμφωνα με τις Λεπτομέρειες της παραγράφου 5 της Έκθεσης Απαίτησης, ο Εφεσίβλητος:-

«Α. Υπέβαλε την ενάγουσα στην εν λόγω επέμβαση καθ' όν χρόνο η ενάγουσα έπασχε από κερατόκωνο γεγονός το οποίο ο εναγόμενος αντελήφθηκε και/ή όφειλε να είχε αντιληφθεί.

Β. Παρέλειψε να ρωτήσει την ενάγουσα αναφορικά με το οικογενειακό της ιστορικό, πράγμα που εάν έπραττε θα μάθαινε ότι τα δύο πρώτα εξαδέλφια της ενάγουσας έπασχαν από κερατόκωνο γεγονός που καθιστούσε πολύ πιθανό και η ενάγουσα να έπασχε από κερατόκωνο.

Γ. Υπέβαλε την ενάγουσα στην εν λόγω επέμβαση ενώ αυτό ήταν ανεπίτρεπτο και/ή επικίνδυνο και/ή που αντενδείκνυτο λόγω του ότι έπασχε από κερατόκωνο.

Δ. Υπέβαλε την ενάγουσα στην εν λόγω επέμβαση ενώ αυτό ήταν ανεπίτρεπτο και/ή επικίνδυνο και/ή που αντενδείκνυτο λόγω του ψηλού βαθμού μυωπίας από την οποία έπασχε η ενάγουσα.

Ε. Ο εναγόμενος όφειλε να συμβούλευε την ενάγουσα να μην υποβληθεί στην εν λόγω επέμβαση και όφειλε ο ίδιος να αρνείτο να την υποβάλει στην εν λόγω επέμβαση αφού ο συνδυασμός του ψηλού βαθμού μυωπίας και του κερατόκωνου δημιουργούσαν αυξημένους κινδύνους για τα μάτια και την όραση της ενάγουσας.

ΣΤ. Υπέβαλε την ενάγουσα στην εν λόγω επέμβαση χωρίς πρώτα να εξηγήσει στην ενάγουσα τους πιθανούς κινδύνους και/ή επιπλοκές που θα μπορούσαν να προκύψουν από την εν λόγω επέμβαση παρά το γεγονός ότι η επέμβαση ήταν ουσιαστικά κοσμητικής φύσεως και δεν επιβάλλετο να γίνει.

Ζ. Παρέλειψε και/ή απέτυχε να προσφέρει στην ενάγουσα την κατάλληλη ιατρική φροντίδα και/ή θεραπεία μετά την προαναφερόμενη επέμβαση.

Η. Παρέλειψε να λάβει τις ενδεδειγμένες και/ή οποιεσδήποτε προφυλάξεις προτού υποβάλει την ενάγουσα στην επέμβαση και/ή προτού υποβάλει την ενάγουσα σε οποιαδήποτε θεραπεία.

Θ. Παρέλειψε να εκτιμήσει τη σοβαρότητα της κατάστασης της ενάγουσας.

Ι. Παρέλειψε να λάβει τα αναγκαία ή οποιαδήποτε μέτρα για τη σωστή διάγνωση της κατάστασης της ενάγουσας και/ή της θεραπείας που όφειλε να ακολουθήσει.

Κ. Η ενάγουσα θα βασισθεί στην αρχή Res Ipsa Loquitur.»

Ο Εφεσίβλητος με μια λακωνική Έκθεση Υπεράσπισης, περίπου μιας σελίδας, αρνείται γενικά όλους τους ισχυρισμούς της Εφεσείουσας, χωρίς να προβάλλει κάτι συγκεκριμένο.

Κατά τη δίκη που ακολούθησε, για την Εφεσείουσα κατάθεσαν πέραν της ιδίας και δύο ιατροί, ο Δρ. Γ. Παπαμιχαήλ και ο Dr. Strassman. Ήταν η θέση τους ότι άτομα που έχουν ψηλή μυωπία δεν πρέπει να υποβάλλονται με χρήση του συγκεκριμένου λέιζερ (excimer laser) σε επέμβαση για μείωση της μυωπίας. Οι κίνδυνοι είναι πιο αυξημένοι, αν ο ψηλός βαθμός μυωπίας συνυπάρχει με κερατόκωνο. Σε τέτοιες περιπτώσεις το άτομο θα πρέπει να ενημερώνεται για τους κινδύνους, ιδιαίτερα όταν η συγκεκριμένη επέμβαση γίνεται για κοσμητικούς λόγους και όχι για ιατρικούς. Όμως αναγνώρισαν ότι υπάρχει και άλλη σχολή σκέψης για το αν ενδείκνυται η χρήση λέιζερ στις πιο πάνω περιπτώσεις ασθενών.

Από την άλλη, η υπεράσπιση κάλεσε ένα μάρτυρα (Γ. Ιωάννου, Μ.Υ.1), ο οποίος ανέφερε ότι παλαιότερα υπέφερε από μυωπία. Επισκέφθηκε τον Δρ. Παπαμιχαήλ, ο οποίος διέγνωσε και κερατόκωνο στον κερατοειδή του δεξιού ματιού και τον απέτρεψε από του να υποβληθεί σε επέμβαση με λέιζερ. Όμως, στη συνέχεια, επισκέφθηκε τον Εφεσίβλητο, ο οποίος παρά την ύπαρξη κερατόκωνου, διενήργησε επέμβαση στα μάτια του με excimer laser για μείωση της μυωπίας, η οποία ήταν επιτυχής.

Ο ίδιος ο Εφεσίβλητος, στη δική του μαρτυρία κατέθεσε ότι διενήργησε περίπου 17000 επεμβάσεις για διόρθωση κερατοειδούς με χρήση excimer laser. Μεταξύ αυτών, υπήρχαν και ασθενείς με κερατόκωνο, μια πάθηση η οποία προκαλεί ανωμαλία στο σχήμα και στην επιφάνεια του κερατοειδούς. Ένα ποσοστό περί το 20% των ασθενών με κερατόκωνο, θα πρέπει, είπε, αργά ή γρήγορα να υποβληθούν σε επέμβαση για μεταμόσχευση κερατοειδούς. Η θεραπεία αυτή εγκυμονεί κινδύνους, με κυριότερο τη μόλυνση που μπορεί να οδηγήσει σε πλήρη απώλεια της όρασης. Αντίθετα, η θεραπεία με λέιζερ, εξαλείφει ή μεταθέτει χρονικά την ανάγκη για μεταμόσχευση, αφού παρέχει δυνατότητα για πλήρη θεραπεία ή βελτίωση της κατάστασης του κερατοειδούς. Ο Εφεσίβλητος, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του πρωτόδικου δικαστηρίου οι οποίες συνοψίζονται στη σελίδα 10 της πρωτόδικης απόφασης:-

«.... δέχθηκε ότι από τη διενεργηθείσα σ' αυτή τοπογραφία των ματιών της διαπίστωσε ότι σε σχέση ειδικά με το δεξί μάτι υπήρχαν ενδείξεις για ύπαρξη κερατόκωνου. Ενώ συγχρόνως διέγνωσε ότι είχε ψηλή μυωπία, δηλαδή 17 βαθμούς μυωπία με δύο βαθμούς αστιγματισμό στο δεξί, σύνολο 19 βαθμούς και 12 βαθμούς μυωπία με 1,5 βαθμό αστιγματισμό στο αριστερό. Μετά από διόρθωση η όραση της ήταν 2/10 στο δεξί και 6/10 στο αριστερό. Με αυτή τη διάγνωση θεώρησε ότι η ενάγουσα ήταν υποψήφια για μεταμόσχευση κερατοειδή. Δεν ήταν, όπως είπε, η περίπτωση της απλής μυωπίας σε σχέση με την οποία η θεραπεία με excimer laser είναι εθελοντική απλώς για να βγάλει ο ασθενής τα γυαλιά ή τους φακούς επαφής. Αλλά ήταν περίπτωση ασθενούς με κερατόκωνο και ψηλή μυωπία για την οποία δεν υπήρχε τέλεια θεραπεία και ο γιατρός όφειλε, κατά την έκφρασή του, να εξηγήσει στην ασθενή ότι με την επέμβαση θα προβεί στην ελάττωση της μυωπίας και του αστιγματισμού. Αυτό όπως είπε, το εξήγησε στην ενάγουσα πριν διενεργήσει την επέμβαση.»

Αναφορικά με τις αντενδείξεις και τους κινδύνους που επεσήμαναν οι δύο ειδικοί ιατροί που κάλεσε η Εφεσείουσα, ο Εφεσίβλητος σύμφωνα με την πρωτόδικη απόφαση (σελίδα 13), ανέφερε κατά την αντεξέταση ότι:-

«.... είναι πάρα πολλοί εκείνοι οι οποίοι λένε ότι δεν πρέπει να γίνεται επέμβαση με excimer laser σε κερατόκωνο. Αυτοί, όπως είπε, έχουν ως μοναδικό σκοπό τη θεραπεία της μυωπίας. Ενώ πολλοί άλλοι το συνιστούν για μείωση της μυωπίας και για τα άλλα θετικά ωφελήματα που προανάφερε περιλαμβανομένης και της καθυστέρησης στην ανάγκη μεταμόσχευσης κερατοειδή.»

Τέλος, επέμεινε ότι λόγω της αυξημένης μυωπίας που είχε η Εφεσείουσα (17 και 12 βαθμούς αντίστοιχα), της εξήγησε ότι η θεραπεία στόχευε στο να ελαττώσει μόνο τη μυωπία και όχι να την εξαλείψει.

Το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε ότι οι δύο ιατροί που κατάθεσαν για την Εφεσείουσα δεν ήταν ειδικοί στον τομέα της διαθλαστικής χειρουργικής, ενώ αντίθετα, θεώρησε τον Εφεσίβλητο ως ειδικό στον εν λόγω τομέα. Στη συνέχεια βρήκε ότι δεν αποδείχθηκε ότι ο Εφεσίβλητος υπήρξε κατά οποιονδήποτε τρόπο αμελής σε σχέση με την επέμβαση με excimer laser. Περαιτέρω, ανέφερε ότι ακόμη και αν διαπιστωνόταν αμέλεια εκ μέρους του Εφεσίβλητου, θα υπήρχε πρόβλημα αιτιώδους συνάφειας, αφού δεν αποδείχθηκε ότι η αμέλεια του ήταν η αιτία για τη ζημιά που υπέστη η Εφεσείουσα. Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω διαπιστώσεων, το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε την αγωγή με έξοδα εις βάρος της Εφεσείουσας. Ακολουθώντας την ορθή πρακτική, σημείωσε ότι σε περίπτωση που το αποτέλεσμα θα ήταν διαφορετικό, οι αποζημιώσεις που θα επιδίκαζε επί πλήρους ευθύνης, θα ήταν £2.500 συμφωνηθείσες ειδικές αποζημιώσεις, πλέον τόκο 8% από 1.6.2001, £12.000 γενικές αποζημιώσεις, πλέον τόκο 8% από την ημερομηνία που προέκυψε το αγώγιμο δικαίωμα (21.5.99).

Η Εφεσείουσα προσβάλλει την πρωτόδικη απόφαση και με 14 λόγους έφεσης, επιδιώκει την ανατροπή της.

Το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε σε απόφαση αντίθετη με τη δικογραφημένη γραμμή υπεράσπισης - Λόγοι έφεσης 2 και 3

Για να γίνουν καλύτερα κατανοητοί οι λόγοι έφεσης, θα παραθέσω αυτούσια τη λακωνική Έκθεση Υπεράσπισης του Εφεσίβλητου, γύρω από την οποία περιστρέφονται οι λόγοι έφεσης 2 και 3:-

« ΕΚΘΕΣΗ ΥΠΕΡΑΣΠΙΣΕΩΣ

1. Πλην του ότι η ενάγουσα υπεβλήθη σε εγχείριση ο εναγόμενος αρνείται κάθε άλλο ισχυρισμό που αναφέρεται στις παραγράφους 2, 3, 4 και 5 της Εκθέσεως Απαιτήσεως.

2. Ο εναγόμενος αρνείται χωριστά κάθε λεπτομέρεια αμέλειας η οποία εκτίθεται στις λεπτομέρειες της παραγράφου 5 της Εκθέσεως Απαιτήσεως ως εάν εκτιθόταν χωριστά στην παρούσα και ως εάν γινόταν αντικείμενο ειδικής άρνησης.

3. Ο εναγόμενος αρνείται ότι τα ισχυριζόμενα ή/και οποιαδήποτε συμπτώματα οφείλονται στην εγχείριση ή σε αμέλεια του ιδίου και κατά συνέπεια αρνείται τις παραγράφους 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 και 13 της Εκθέσεως Απαιτήσεως όπως και τα ισχυριζόμενα πραγματικά γεγονότα που περιέχονται στις εν λόγω παραγράφους. Η ενάγουσα υποβάλλεται σε αυστηρή απόδειξη κάθε τέτοιου ισχυρισμού της.

4. Ο εναγόμενος αρνείται την παράγραφο 13 της Εκθέσεως Απαιτήσεως και τις εκτιθέμενες λεπτομέρειες γενικών ζημιών και λεπτομέρειες ειδικών ζημιών και λέγει ότι καμιά απώλεια ή ζημιά δεν υπέστη η ενάγουσα ή/και ότι οι ισχυρισμοί της είναι εξογκωμένοι και υπερβολικοί.

5. Ο εναγόμενος αρνείται ότι η ενάγουσα δικαιούται στις θεραπείες που αναφέρονται στην παράγραφο 14 της Εκθέσεως Απαιτήσεως και ζητά την απόρριψη της αγωγής με έξοδα πλέον Φ.Π.Α..»

Με την παράγραφο 5.Δ., Ε. και ΣΤ. των Λεπτομερειών Αμελείας, η Εφεσείουσα ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι ο Εφεσίβλητος:-

«Δ. Υπέβαλε την ενάγουσα στην εν λόγω επέμβαση ενώ αυτό ήταν ανεπίτρεπτο και/ή επικίνδυνο και/ή που αντενδείκνυτο λόγω του ψηλού βαθμού μυωπίας από την οποία έπασχε η ενάγουσα.

Όπως φαίνεται από την παράγραφο 2 της Έκθεσης Υπεράσπισης, πιο πάνω, ο Εφεσίβλητος αρνήθηκε «γενικά και ειδικά» τους πιο πάνω και άλλους ισχυρισμούς.

Το θέμα της ανεπάρκειας του δικογράφου του Εφεσίβλητου, τέθηκε και κατά την πρωτόδικη διαδικασία. Το δικαστήριο αντιμετώπισε το θέμα ως εξής:-

«Πριν εξεταστεί περαιτέρω το θέμα της αμέλειας θα πρέπει να γίνει αναφορά σε μια ένσταση η οποία ηγέρθη από την πλευρά της ενάγουσας στο στάδιο όμως των αγορεύσεων. Έγινε εισήγηση ότι δεν θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η θέση του εναγομένου για ύπαρξη άλλης σχολής για το λόγο ότι δεν είναι δικογραφημένη. Είναι γεγονός ότι η υπεράσπιση του εναγομένου όσον αφορά την αμέλεια που του επιρρίπτεται είναι γενική, αρνείται ότι υπήρξε αμελής και καλεί την ενάγουσα σε αυστηρή απόδειξη των ισχυρισμών της. Προς υποστήριξη της εισήγησης ανωτέρω έγινε παραπομπή στο σύγγραμμα Bullen & Leake & Jacob's Precedents of Pleadings, 13η έκδοση, σελ. 1357. Ό,τι διαπιστώνεται από την πιο πάνω παραπομπή είναι ότι η ανάγκη για δικογράφηση μιας άλλης σχολής στην περίπτωση που η αιτία αγωγής είναι για επαγγελματική αμέλεια ιατρού, προέκυψε μετά από κάποια τροποποίηση των Αγγλικών θεσμών Πολιτικής Δικονομίας. Και όπως αναφέρεται στην αρχή η συνήθης πρακτική προηγουμένως σε αγωγή για επαγγελματική αμέλεια, ήταν η γενική άρνηση. Στην Κύπρο εξακολουθεί να ισχύει η παλιά πρακτική εφόσον δεν επήλθε ανάλογη τροποποίηση στους Κανονισμούς Πολιτικής Δικονομίας. Ενώ ένα πρόσθετο σημείο το οποίο θα πρέπει να τονιστεί είναι ότι στην προκειμένη περίπτωση ουδέποτε ηγέρθη ένσταση κατά την ακρόαση στην εισαγωγή της σχετικής μαρτυρίας και αντίθετα έγινε εκτενής αναφορά σ' αυτή εκ μέρους της ενάγουσας προς υποστήριξη της δικής της υπόθεσης. Οπωσδήποτε δε διαπιστώνεται να υπήρξε οποιαδήποτε αδικία η δε πλευρά της ενάγουσας είχε κάθε ευκαιρία να απαντήσει στην εν λόγω θέση του εναγομένου αφού έλαβε γνώση γι' αυτήν κατά την αντεξέταση των μαρτύρων της. Ως εκ τούτου η πιο πάνω ένσταση απορρίπτεται.»

Η Εφεσείουσα παραπονείται ότι η Έκθεση Υπεράσπισης του Εφεσίβλητου αποτελεί απλά μια πολύ γενική άρνηση των ισχυρισμών της. Αυτό, σύμφωνα με τους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας και τη νομολογία, είναι ανεπίτρεπτο, ιδίως σε υποθέσεις ιατρικής αμέλειας, όπου ο εναγόμενος ιατρός οφείλει να δικογραφεί με τρόπο ξεκάθαρο τη γραμμή υπεράσπισης που προτίθεται να ακολουθήσει. Το πρωτόδικο δικαστήριο αποφάσισε ότι μερίδα του ιατρικού κόσμου θεωρεί αποδεκτό να διενεργείται επέμβαση με ακτίνες λέιζερ πάνω σε άτομο το οποίο πάσχει από κερατόκωνο. Όμως, στην Έκθεση Υπεράσπισής του, ο Εφεσίβλητος, όχι μόνο δεν πρόβαλε μια τέτοια εκδοχή, αλλά αρνείτο ακόμη και το γεγονός ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο η Εφεσείουσα έπασχε από κερατόκωνο. Περαιτέρω, παραπονείται ότι το πρωτόδικο δικαστήριο εφαρμόζοντας το λανθασμένο κριτήριο, αγνόησε το γεγονός ότι άλλη μερίδα του ιατρικού κόσμου διαφωνεί με τη διενέργεια της συγκεκριμένης επέμβασης.

Το μόνο που αντιτείνει στην αγόρευση του ο δικηγόρος του Εφεσίβλητου, είναι ότι «το πρωτόδικο δικαστήριο ασχολήθηκε με το συγκεκριμένο θέμα και απεφάνθη ορθώς ως απεφάνθη». Κατ' ακρίβεια ο δικηγόρος του Εφεσίβλητου προβάλλει το ζητούμενο ως λόγο για απόρριψη των ισχυρισμών της Εφεσείουσας, χωρίς να προσθέτει έστω και ένα επιχείρημα που να συνηγορεί υπέρ της απόρριψης των θέσεών της. Ως αποτέλεσμα, το Εφετείο αφήνεται να διερευνήσει από μόνο του το θέμα, χωρίς να υπάρχουν καταγραμμένες οι θέσεις του Εφεσίβλητου.

Οι λόγοι έφεσης κατά την άποψή μας, ευσταθούν.

Ανεξάρτητα από τα όσα περιγράφονται στην πρωτόδικη απόφαση σε σχέση με τις αλλαγές που επήλθαν στους Αγγλικούς Θεσμούς, εκείνο που είναι σίγουρο και ξεκάθαρο, είναι ότι οι πρόνοιες των δικών μας Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας είναι επαρκείς και ως δικονομικά εργαλεία διασφαλίζουν σε ικανοποιητικό βαθμό την τήρηση των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης και τη διεξαγωγή μιας δίκαιης δίκης. Το ότι στην Αγγλία ενδεχομένως οι Θεσμοί να έγιναν πιο λεπτομερείς και πιο διευκρινιστικοί ως προς το τι απαιτείται, με κανένα τρόπο δεν αλλοιώνει τις σαφείς πρόνοιες των δικών μας Θεσμών. Ας δούμε λοιπόν, τι προβλέπουν οι δικοί μας Θεσμοί για την ορθή δικογράφηση ισχυρισμών.

Κατ' αρχάς, η Δ.19, θ.2 συνδέει τα δικόγραφα με τις ανάγκες της υπόθεσης. Προβλέπει ότι τόσο η Έκθεση Απαίτησης όσο και η Έκθεση Υπεράσπισης «θα πρέπει να είναι τόσο σύντομες, όσο θα το επιτρέπει η φύση της υπόθεσης».

Η Δ.19, θ.4 προβλέπει ότι:-

«4. Κάθε δικόγραφο πρέπει να περιέχει μόνο, μια συνοπτικής μορφής έκθεση των ουσιωδών γεγονότων στα οποία ο διάδικος που καταθέτει το δικόγραφο στηρίζει την απαίτηση ή την υπεράσπισή του, ανάλογα με την περίπτωση, αλλά όχι τη μαρτυρία την οποία πρόκειται να αποδειχτούν ....».*

Περαιτέρω, η Δ.19, θ.13 προβλέπει ότι:-

«13. Ο εναγόμενος ή ο ενάγων, ανάλογα με την περίπτωση, πρέπει να εγείρει με το δικόγραφο του όλα τα ζητήματα που δείχνουν, ότι η αγωγή ή η ανταπαίτηση δεν μπορεί να ευσταθήσει, ή ότι η συναλλαγή είναι είτε άκυρη είτε ακυρώσιμη σε νομικό σημείο, και σε όλους τους λόγους υπεράσπισης ή απαίτησης, ανάλογα με την περίπτωση, οι οποίοι εάν δεν εγείρονταν, πιθανόν να καταλάμβαναν την αντίθετη πλευρά εξ απροόπτου, ή θα ήγειραν επίδικα ζητήματα για γεγονότα, τα οποία δεν προκύπτουν από προηγούμενα δικόγραφα ....»*

Πιο σημαντικές είναι ίσως οι πρόνοιες της Δ.19, θ.15 οι οποίες δεν αφήνουν αμφιβολία για τις υποχρεώσεις ενός εναγόμενου:-

«15. Δεν θα είναι αρκετό για ένα εναγόμενο στην υπεράσπισή του να αρνηθεί γενικά τους λόγους οι οποίοι προβάλλονται στην έκθεση απαιτήσεως, .... αλλά κάθε διάδικος πρέπει να ασχοληθεί ειδικά με κάθε ισχυρισμό γεγονότος, του οποίου την αλήθεια δεν παραδέχεται, εκτός από αποζημιώσεις.»*

Τέλος, η Δ.19, θ.16, αποθαρρύνει τη γενική άρνηση ως τρόπο δικογράφησης:-

«16. Όταν ένας διάδικος σε οποιοδήποτε δικόγραφο αρνείται ένα ισχυρισμό γεγονότος, ο οποίος υπάρχει στο προηγούμενο δικόγραφο του αντιδίκου, δεν πρέπει να πράττει τούτο με υπεκφυγές αλλά να απαντά στην ουσία του θέματος. .... Και εάν γίνεται ισχυρισμός με διάφορες περιστάσεις, δεν θα είναι αρκετό να τον αρνηθεί με εκείνες τις περιστάσεις.»*

Στην προκειμένη περίπτωση, διαπιστώνονται μαζικές παραβιάσεις της Δ.19 οι οποίες αναπόφευκτα είχαν αντίκτυπο στον τρόπο που διεξήχθη η δίκη. Κατ' αρχάς, υπάρχει παράβαση της Δ.19, θ.1. Η υπόθεση αφορούσε ιατρική αμέλεια. Τέτοιες υποθέσεις συνήθως δεν είναι απλές, αλλά αντίθετα είναι περίπλοκες και το δικαστήριο καλείται να αποφασίσει επί λεπτών θεμάτων. Επομένως, η φύση της υπόθεσης με κανένα τρόπο δεν επέτρεπε την καταχώρηση του λακωνικού δικογράφου που τελικά καταχώρησε ο Εφεσίβλητος, στο οποίο πέραν της γενικής άρνησης δεν προβάλλεται κανένας απολύτως ισχυρισμός και καμία θέση από πλευράς Εφεσίβλητου.

Περαιτέρω, κατά παράβαση των προνοιών της Δ.19, θ.4 και 13, από την Έκθεση Υπεράσπισης απουσιάζει παντελώς οποιαδήποτε αναφορά σε ουσιώδη γεγονότα, τα οποία ο Εφεσίβλητος στήριζε στην υπεράσπισή του. Περαιτέρω, κατά παράβαση της Δ.19, θ.15 παρέλειψε να ασχοληθεί ειδικά με κάθε ισχυρισμό γεγονότος, την αλήθεια του οποίου δεν παραδεχόταν.

Στην Έκθεση Απαίτησης προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι η Εφεσείουσα έπασχε από κερατόκωνο «γεγονός το οποίο ο εναγόμενος αντιλήφθηκε και/ή όφειλε να είχε αντιληφθεί». Περαιτέρω, ότι λόγω της ύπαρξης κερατόκωνου, σε συνδυασμό με την ψηλή μυωπία, αντενδείκνυτο η επέμβαση με λέιζερ ή δημιουργούσε αυξημένους κινδύνους για επιπλοκές, για τους οποίους θα έπρεπε να είχε προειδοποιηθεί η Εφεσείουσα.

Ο Εφεσίβλητος απάντησε σε όλους αυτούς τους ισχυρισμούς, με γενική άρνηση. Ενώ είχε θέσεις, δεν τις δικογράφησε ώστε να γνωρίζει η Εφεσείουσα, αλλά τις πρόβαλε για πρώτη φορά κατά τη δίκη. Κατά την άποψή μας, δεν θα έπρεπε να επιτραπεί στον Εφεσίβλητο κατά τη δίκη να προβάλει ζητήματα και θέσεις που δεν είχε προηγουμένως δικογραφήσει. Δε συμφωνούμε με το σχόλιο του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι επειδή δεν ηγέρθη ένσταση στη λήψη της μαρτυρίας, αυτό μπορεί να δικαιολογήσει τις μαζικές παραβάσεις των Θεσμών. Ούτε είμαστε βέβαιοι ότι δεν υπήρξε αδικία στην πλευρά της Εφεσείουσας, όπως αναφέρει το πρωτόδικο δικαστήριο, επειδή έλαβε γνώση της θέσης του Εφεσίβλητου κατά την αντεξέταση. Είναι γεγονός ότι πολλές φορές η θέση της υπεράσπισης αποκαλύπτεται σταδιακά κατά την αντεξέταση. Όμως, μέχρι να καταθέσουν οι μάρτυρες υπεράσπισης, η ακριβής θέση της υπεράσπισης δεν μπορεί να είναι γνωστή. Ένας εναγόμενος που υπερασπίζεται με γενική άρνηση, αν δεν εμποδιστεί, όπως συνέβη στην προκειμένη περίπτωση, μπορεί να προσκομίσει μαρτυρία ή ελισσόμενος να προβάλει οποιαδήποτε θέση επιθυμεί, εφόσον δεν περιορίζεται από τα δικόγραφά του.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση ο Εφεσίβλητος δεν δεσμεύτηκε για οτιδήποτε. Για παράδειγμα, δεν τοποθετήθηκε στην Έκθεση Υπεράσπισης του, στο κρίσιμο θέμα κατά πόσο διαπίστωσε αν η Εφεσείουσα έπασχε ή όχι από κερατόκωνο. Ως αποτέλεσμα, είχε το ελεύθερο, κατά τη δίκη, να ελίσσεται κατά το δοκούν. Για παράδειγμα, κατατέθηκε το ιατρικό πιστοποιητικό που εξέδωσε, Τεκμήριο 1, στο οποίο αναφέρεται ότι η Εφεσείουσα δεν έπασχε από κερατόκωνο. Όμως, κατά την αντεξέτασή του, άρχισε να διαφοροποιείται. Το απόσπασμα από την αντεξέτασή του, στο οποίο μας παρέπεμψε ο δικηγόρος της Εφεσείουσας, είναι χαρακτηριστικό του τρόπου που ο Εφεσίβλητος ελισσόταν, χωρίς κανένα περιορισμό από τα δικόγραφά του. Παραθέτουμε το σχετικό απόσπασμα:-

«Ε. 21.5.99 κύριε μάρτυς όταν εξετάσετε την ενάγουσα και την υποβάλετε σ' αυτή την επέμβαση είχατε αντιληφθεί ότι η ενάγουσα έπασχε από κερατόκωνο;

Α. Ναι το λέει το Holladay.

Ε. Το αντιληφθήκατε εσείς ότι το λέει το Holladay;

Α. Βεβαιότατα αφού είναι μέτρημα.

Ε. Το είδατε δηλαδή.

Α. Βέβαια και γι' αυτό το κάναμε.

Ε. Κοιτάξετε το τεκμ.1 το έχετε μπροστά σας, διαβάστε μας τι γράφετε στην 5η γραμμή του πιστοποιητικού ημερ. 13.9.99.

Α. (ο μάρτυρας διαβάζει ........)*

Ε. Μάλιστα άρα τελικά κ. μάρτυς δεν είχατε αντιληφθεί ότι έπασχε από κερατόκωνο η ενάγουσα;

Α. Ο βαθμός του κερατόκωνου είναι ένας δείκτης ο οποίος λέει aspherisity φαίνεται στο Holladay Test είναι 0,4 κάτω δεξιά, διαβάζω, (.....). Είναι 0,47. Ο γνήσιος κερατόκωνος έχει 1 αυτό ήταν το μισό στο μέτρημα και αυτός ήταν και ο λόγος που ενεθάρρυνα τη θεραπεία.

Ε. Δηλαδή η θέση σας είναι ότι ποια είναι; Είχε κερατόκωνο ή δεν είχε;

Α. Είχε κερατόκωνο αλλά όχι γνήσιο κερατόκωνο είναι μια μορφή που οι Εγγλέζοι το λένε frust form.

Ε. Αυτό το λέτε τώρα το ακούσαμε γιατί δεν γράφεις εις το πιστοποιητικό σου ότι έχει κερατόκωνο έστω και ελαφριάς μορφής και λες ότι είναι εκτός κερατόκωνου;

Α. Είναι εκτός κερατόκωνου πράγματι από το Holladay δεν έχει κερατόκωνο.

Ε. Άρα τελικά δεν έχει κερατόκωνο η ενάγουσα;

Α. Όχι είχε ήπιο άμα είναι κάτω από τη μονάδα δεν θεωρείται κερατόκωνος.

Ε. Άρα δεν είχε κερατόκωνο;

Α. Είναι σημαντικό.

Ε. Είχε ή δεν είχε πέστε μας.

Α. Καταγραφόμενο με το Holladay το Holladay έδειξε ότι το aspherisity ήταν κερατοκωνικών μετρήσεων.»

Ανεξάρτητα του ότι ο Εφεσίβλητος απέφευγε να τοποθετηθεί, το δικαστήριο τελικά υιοθέτησε τη θέση του ότι υπήρχαν ενδείξεις για κερατόκωνο και ότι ο ίδιος θεώρησε ότι η Εφεσείουσα είχε ήπιας μορφής κερατόκωνο. Όμως, αυτό το εύρημα του δικαστηρίου, έρχεται σε αντίθεση με τη δικογραφημένη θέση του Εφεσίβλητου, ότι η Εφεσείουσα δεν έπασχε από κερατόκωνο. Υπενθυμίζουμε ότι ο ισχυρισμός για ύπαρξη κερατόκωνου, τέθηκε στην παράγραφο "Α" των Λεπτομερειών Αμελείας, της Έκθεσης Απαίτησης, την οποία ο Εφεσίβλητος «γενικά και ειδικά» αρνήθηκε, με την παράγραφο 2 της Έκθεσης Υπεράσπισης του. Ακόμη και η αντεξέταση του Dr. Stassman, έγινε στη βάση ότι η Εφεσείουσα δεν έπασχε από κερατόκωνο. Υπό αυτές τις συνθήκες, ήταν πολύ δύσκολο για την Εφεσείουσα να χειριστεί το θέμα κατά τη δίκη, αφού οι διαφοροποιήσεις του Εφεσίβλητου γίνονταν σταδιακά και κατακερματισμένα.

Η Εφεσείουσα, στην Έκθεση Απαίτησης της, ισχυρίστηκε με σαφήνεια ότι ο Εφεσίβλητος αμελώς την υπέβαλε στη συγκεκριμένη επέμβαση, ενώ αυτό ήταν ανεπίτρεπτο και/ή ήταν επικίνδυνο και/ή αντενδείκνυτο λόγω του ότι είχε ψηλή μυωπία, έπασχε από κερατόκωνο και ο Εφεσίβλητος όφειλε να την προειδοποιούσε για τους κινδύνους (Βλ. Λεπτομέρειες Γ., Δ., Ε. και ΣΤ., ανωτέρω). Πρώτον, η Δ.19, θ.4 απαιτούσε από τον Εφεσίβλητο να τοποθετηθεί, αναφορικά με τα ουσιώδη γεγονότα (ύπαρξη ή όχι ψηλής μυωπίας/κερατόκωνου). Δεύτερον, η Δ.19, θ.13 απαιτούσε όπως «εγείρει με το δικόγραφο του όλα τα ζητήματα που δείχνουν ότι η αγωγή δεν μπορεί να ευσταθήσει .... και σε όλους τους λόγους υπεράσπισης, .... οι οποίοι αν δεν εγείρονταν, πιθανόν να καταλάμβαναν την άλλη πλευρά εξ' απροόπτου ....». Τρίτον, με βάση τη Δ.19, θ.15 εμποδιζόταν να αρνηθεί γενικά τους ισχυρισμούς της Εφεσείουσας, αλλά θα έπρεπε να ασχοληθεί ειδικά με κάθε ισχυρισμό γεγονότος.

Ιδιαίτερα θα αναμέναμε ότι ο Εφεσίβλητος στα πλαίσια της Δ.19, θ.13 και 16, θα ήγειρε στην Έκθεση Υπεράσπισης του ότι μερίδα του ιατρικού κόσμου δεν συμφωνεί ότι ενδείκνυται η διενέργεια της επέμβασης σε άτομα που έχουν ψηλή μυωπία και κερατόκωνο. Δεν μπορεί να ευσταθήσει η θέση ότι ορθά το πρωτόδικο δικαστήριο επέτρεψε στην πλευρά του Εφεσίβλητου να προσκομίσει μαρτυρία για να καταδείξει την ύπαρξη επιστημονικής άποψης, την οποία δεν είχε προηγουμένως δικογραφήσει. Κάτι τέτοιο απλά δεν επιτρέπεται από τους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας.

Στην προκειμένη περίπτωση, ανεξάρτητα αν προβλήθηκαν κατά την αντεξέταση διάφορες θέσεις, δεν θα έπρεπε να επιτραπεί στον Εφεσίβλητο στη μαρτυρία του να αναφερθεί σε γεγονότα και θέσεις που δεν είχε προβάλει προηγουμένως στην Έκθεση Υπεράσπισής του. Εν πάση περιπτώσει, ακόμα και αν διάφορα γεγονότα και θέσεις είχαν τεθεί στη μαρτυρία του, χωρίς ένσταση, το δικαστήριο δεν θα έπρεπε να είχε στηριχθεί σ' αυτή τη μαρτυρία του Εφεσίβλητου, με την οποία προβάλλονται ζητήματα και θέσεις που δεν είχαν προηγουμένως δικογραφηθεί. Σχετικές επί του θέματος είναι οι υποθέσεις Μελάς v. Κυριάκου (2003) 1 Α.Α.Δ. 826, Latifundia Properties Ltd. v. Ψάκη κ.ά. (2003) 1 Α.Α.Δ. 670, Παπαγεωργίου v. Κλάππα (1991) 1 Α.Α.Δ. 24 στις οποίες έκανε αναφορά ο δικηγόρος της Εφεσείουσας.

Εσφαλμένη αξιολόγηση των δύο ειδικών ιατρών - Λόγος έφεσης 11

Η Εφεσείουσα παραπονείται ότι το πρωτόδικο δικαστήριο, κρίνοντας ως μη ειδικούς τους δύο ιατρούς Strassman (Μ.Ε.2) και Γ. Παπαμιχαήλ (Μ.Ε.3), ήταν αδικαιολόγητα αυστηρό και λανθασμένο στην κατάληξή του. Συγκεκριμένα, θεωρεί ότι: (α) Τα θέματα για τα οποία κλήθηκαν να απαντήσουν αφορούσαν θέματα γενικής οφθαλμολογίας και οι μάρτυρες είχαν τις αναγκαίες εξειδικευμένες γνώσεις, (β) ο ιατρός Παπαμιχαήλ είχε πείρα στη διενέργεια επεμβάσεων με excimer laser, αλλά συνειδητά επέλεγε να συμβουλεύει ασθενείς που ήταν στην ίδια κατάσταση με την Εφεσείουσα, κατά της επέμβασης, (γ) ότι οι δύο ιατροί υποστήριξαν επιστημονικά την άποψή τους και σε μεγάλο βαθμό συμφώνησαν με τα επιστημονικά συγγράμματα, τα οποία επικαλέστηκε ο Εφεσίβλητος αναφορικά με την ύπαρξη δύο σχολών σκέψης και (δ) το δικαστήριο δεν υπέδειξε με ποια συγκεκριμένα μέρη της μαρτυρίας τους διαφωνούσε ή σε ποια σημεία η μαρτυρία των δύο ιατρών παρουσίαζε ελλείψεις, ώστε να μην γίνει αποδεχτή.

Από την άλλη, ο δικηγόρος του Εφεσίβλητου, το μόνο που ισχυρίστηκε στην αγόρευσή του, ήταν ότι το δικαστήριο στην ουσία αποδέχθηκε τη μαρτυρία των δύο ιατρών, ειδικά ότι υπήρχε δεύτερη σχολή σκέψης σε σχέση με τη διενέργεια επέμβασης με excimer laser στις περιπτώσεις κερατόκωνου ή ψηλής μυωπίας, για να καταλήξει ότι δεν υπήρξε αμέλεια εκ μέρους του Εφεσίβλητου.

Και αυτός ο λόγος έφεσης ευσταθεί.

Κατ' αρχάς, η μοναδική θέση που προβλήθηκε από το δικηγόρο του Εφεσίβλητου, δεν ευσταθεί. Το πρωτόδικο δικαστήριο δεν αποδέχθηκε τους δύο ιατρούς ως εμπειρογνώμονες για να καταθέσουν για τα επίδικα θέματα. Αυτό καθίσταται έκδηλο από τα ευρήματα του πρωτόδικου δικαστηρίου στη σελίδα 18 της πρωτόδικης απόφασης, ότι ούτε ο ένας ούτε ο άλλος είναι χωρίς άλλο εμπειρογνώμονες στον τομέα της διαθλαστικής χειρουργικής. Στη συνέχεια, το πρωτόδικο δικαστήριο ανέφερε τα εξής:-

«Χρειάζεται πιστεύω να έχει περισσότερη τριβή ένας ιατρός σε ένα κλάδο για να μπορεί να χαρακτηριστεί ως εμπειρογνώμονας και να είναι σε θέση να εκφέρει γνώμη με την οποία καθορίζει τα επιστημονικά κριτήρια για τη διάγνωση εάν ένας άλλος ιατρός που ασκεί ιατρική στον ίδιο τομέα υπήρξε ή όχι αμελής. Άλλωστε, ο ίδιος ο δρ Παπαμιχαήλ δήλωσε ευθαρσώς ότι τα όσα ανάφερε σχετικά αποτελούσαν προσωπική του άποψη. Ενώ η αναφορά του σε γνώμες άλλων που συνέπιπταν με τη δική του και προέκυπταν από μελέτες και στατιστικές ήταν γενική και δεν παράθεσε οτιδήποτε συγκεκριμένο σχετικά. Τέλος, είναι και η υποψία ότι ο δρ Παπαμιχαήλ δεν κλήθηκε στο τέλος της ημέρας για να δώσει μαρτυρία ως εμπειρογνώμονας. Ενισχύεται δε η πιο πάνω υποψία και από το γεγονός ότι για το σκοπό αυτό κλήθηκε ο δρ Strassman. Εάν ο δρ Παπαμιχαήλ με συγκεκριμένη πείρα στο ενεργητικό του θεωρείτο ικανός ως εμπειρογνώμονας τότε για ποιο άλλο σκοπό έχει κληθεί ο δρ Strassman; Βέβαια η μαρτυρία του δρ Παπαμιχαήλ ήταν αναγκαία διότι είχε περιθάλψει την ενάγουσα μετά την επέμβαση με excimer laser στην οποία την είχε υποβάλει ο εναγόμενος.»

Το πρωτόδικο δικαστήριο φαίνεται να έχει μπερδέψει το λόγο για τον οποίο κατέθετε ο κάθε ιατρός. Είναι πολύ σημαντικό να επισημανθεί ότι η Εφεσείουσα δεν καταλόγιζε στον Εφεσίβλητο αμέλεια στον τρόπο που διενήργησε την επέμβαση, ώστε να χρειάζεται οφθαλμοχειρούργος με ειδικές γνώσεις στη διαθλαστική χειρουργική και στον τρόπο διεξαγωγής της επέμβασης. Εκείνο που μεταξύ άλλων του καταλόγισε ήταν ότι: (α) αντενδείκνυτο η επέμβαση με excimer laser λόγω του ψηλού βαθμού μυωπίας της και της ύπαρξης ενδείξεων κερατόκωνου, και (β) ότι δεν την προειδοποίησε για τους αυξημένους κινδύνους που υπήρχαν στην περίπτωση της Εφεσείουσας.

Για τα δύο αυτά θέματα κατά την άποψή μας δεν χρειάζονται εξειδικευμένες γνώσεις στον τομέα της διαθλαστικής χειρουργικής. Πρόκειται για θέματα που εμπίπτουν στο πεδίο των γενικών γνώσεων ενός οφθαλμίατρου, πόσο μάλλον ενός οφθαλμοχειρούργου. Αυτά τα δέχεται και το ίδιο το δικαστήριο, το οποίο στον τομέα των ενδείξεων και αντενδείξεων θεώρησε και τους δύο ότι είχαν το αναγκαίο επίπεδο γνώσεων. Στη σελίδα 16 της απόφασης του, το πρωτόδικο δικαστήριο δέχεται ότι ο ιατρός Strassman, παρά το γεγονός ότι ο ίδιος δεν διενεργεί επεμβάσεις με excimer laser και εν ολίγοις δεν έχει καθόλου επαφή με τον κλάδο της διαθλαστικής χειρουργικής, εντούτοις έχει γνώσεις «.... στο επίπεδο των γενικών γνώσεων όπως είναι οι γνώσεις του για τις ενδείξεις και αντενδείξεις σε σχέση με τέτοιες επεμβάσεις». Και στους τομείς αυτούς «συμβουλεύει .... σχετικά ασθενείς που τον επισκέπτονται στο ιδιωτικό του ιατρείο». Παρά τις διαπιστώσεις αυτές, το πρωτόδικο δικαστήριο δεν δέχθηκε τον ιατρό Strassman ως ειδικό για να καταθέσει για τις ενδείξεις και αντενδείξεις. Το εύρημα του δικαστηρίου είναι εμφανώς λανθασμένο. Ο ιατρός Strassman είναι οφθαλμίατρος από το 1987. Στη συνέχεια ειδικεύτηκε στην Αμερική στη νευροοφθαλμολογία και στη χειρουργική του αμφιβληστροειδούς, με αποτέλεσμα το 1994 να αποκτήσει την ειδικότητα του οφθαλμοχειρούργου. Ασκεί το επάγγελμα του από το 1997. Απάντησε με σαφήνεια για ό,τι ερωτήθηκε αναφορικά με τη θεραπεία με τη μέθοδο του excimer laser και πότε ενδείκνυται. Δεν ρωτήθηκε οτιδήποτε για τον τρόπο διενέργειας της επέμβασης, αφού δεν ήταν επίδικο. Περιέγραψε την επέμβαση ως αισθητικής φύσης. Ήταν σαφώς η άποψή του ότι μια τέτοια επέμβαση δεν ενδείκνυται όταν ο ασθενής έχει ψηλό βαθμό μυωπίας, κερατόκωνο ή γενικά λεπτό κερατοειδή. Προτού υποβληθεί ο ασθενής σε μια τέτοια επέμβαση, θα πρέπει ο ιατρός του οπωσδήποτε «να εξετάσει το μάτι, τον κερατοειδή, είναι επίσης σημαντικό να μετρηθεί το πλάτος του κερατοειδούς, είναι σχετικό να εξεταστεί το εσωτερικό μέρος του ματιού που ονομάζεται αμφιβληστροειδής για να σιγουρευτεί πως δεν υπάρχει παθολογική κατάσταση. Είναι σχετικό να ξέρει κανείς τη διάθλαση δηλαδή τη συνταγή των φακών των γυαλιών του ατόμου και είναι σημαντικό να κάμει κανείς τοπογραφία κερατοειδούς που δείχνει το χάρτη του κερατοειδούς και είναι πολύ σημαντικό να ξοδέψει κάποιος χρόνο συζητώντας τους κινδύνους και τα πλεονεκτήματα της εγχείρισης αυτής με τον ασθενή». Στην αντεξέταση του ρωτήθηκε για τις γνώσεις του και ανέφερε ότι ως γενικός οφθαλμολόγος και χειρούργος, γνωρίζει για τη διαθλαστική εγχείριση και ξέρει πότε θα πρέπει να γίνει και πότε όχι. Ο ίδιος δεν προβαίνει σε επεμβάσεις, αλλά συμβουλεύει ασθενείς του αν ενδείκνυται να προβούν σε μια τέτοια επέμβαση ή όχι. Ο ίδιος, δήλωσε ότι έχει «πολύ καλές γνώσεις» ως προς τις ενδείξεις και αντενδείξεις της επέμβασης. Στη συνέχεια, ο μάρτυρας αντεξετάστηκε για τις δύο «ισχυρές σχολές οφθαλμολογικής σκέψης» που υπάρχουν παγκοσμίως για τη χρήση excimer laser στις περιπτώσεις ασθενών με ψηλή μυωπία, κερατόκωνο και γενικά λεπτό κερατοειδή. Σύμφωνα με την υποβολή του δικηγόρου του Εφεσίβλητου, η μια σχολή υποστηρίζει ότι αντενδείκνυται η επέμβαση με excimer laser και η άλλη το αντίθετο. Ο μάρτυρας γνώριζε τόσο τα άρθρα που έχουν γραφτεί επί του θέματος, όσο και τους συγγραφείς στους οποίους αναφέρθηκε ο δικηγόρος του Εφεσίβλητου. Συγκεκριμένα ο μάρτυρας ανέφερε:-

«Γνωρίζω αυτά τα άρθρα ξέρω έχω υπόψη μου το ένα το οποίο μιλά για υψηλού βαθμού μυωπίας συγκρίνουν δύο ομάδες μια ομάδα ψηλής μυωπίας μέχρι -9 και μια ομάδα από -9 μέχρι -18. Στην ομάδα σοβαρής μορφής μυωπίας δηλαδή το -9 μέχρι το -12 ο κίνδυνος του να δημιουργηθούν ουλές στο κέντρο του κερατοειδούς διπλασιάζεται σε περίπου 12%. Αυτό είναι υψηλό ποσοστό κινδύνου για κάποιον που υποβάλλεται σε μια εγχείριση που δεν είναι αναγκαία αλλά είναι αισθητικής φύσης. Υπάρχει επίσης μελέτη όπου κερατόκωνος θεραπεύτηκε εγχειρίστηκε με laser πράγμα το οποίο μπορεί να είναι θετικό αυτό για κάποιους ασθενείς αλλά οι ίδιοι οι συγγραφείς αναφέρουν ότι μετά το laser η διαστρέβλωση του κερατοειδούς μπορεί να προχωρήσει.»

Και στη συνέχεια στη σελίδα 39 των πρακτικών, ανέφερε σε σχετική ερώτηση για την ύπαρξη δύο σχολών σκέψης, ότι:-

«Σίγουρα υπάρχουν περιπτώσεις που θα το έκαμναν ξέρω όμως πως στο δικό μου νοσοκομείο στην Ιερουσαλήμ δεν θα το έκαμναν όπως και στο ιατρικό κέντρο στην Ιερουσαλήμ που είναι το μεγαλύτερο δεν θα το έκαναν.»

Και σε άλλη ερώτηση ότι ο Μ.Υ.2 Γ. Ιωάννου, ενώ είχε κερατόκωνο υπεβλήθηκε σε επέμβαση με excimer laser με επιτυχή αποτελέσματα, ο ιατρός Strassman εξήγησε:-

«Συμφώνησα πως ακόμα και σε περίπτωση όταν υπάρχει κερατόκωνος θα μπορούσε να γίνει και θα μπορούσε να είναι επιτυχής όμως κατά πόσο είναι επιτυχής ή όχι δεν σημαίνει ότι έπρεπε να γίνει.»

Είναι φανερό από τη γραμμή αντεξέτασης του ιατρού Strassman, ότι στην ουσία και η ίδια η υπεράσπιση δεχόταν την ύπαρξη δύο σχολών σκέψης. Με αυτό ως δεδομένο, το πρωτόδικο δικαστήριο φαίνεται να δέχθηκε τη μαρτυρία του ιατρού Strassman, τουλάχιστον για την ύπαρξη δύο σχολών σκέψης για το αν ενδείκνυται ή όχι η επέμβαση με λέιζερ, στις περιπτώσεις ψηλής μυωπίας και κερατόκωνου. Το ότι ο ίδιος ο ιατρός Strassman ανήκε στη σχολή που δεν υποστηρίζει την επέμβαση με laser, δεν αλλοιώνει τα δεδομένα. Αυτό αφορούσε στη λεπτομέρεια αμέλειας με στοιχείο "Γ." και "Δ.", ενώ το άλλο μέρος της μαρτυρίας του σε σχέση με την προειδοποίηση για τους κινδύνους, αφορούσε στις λεπτομέρειες "Ε." και "ΣT.". Πρόκειται για δύο εντελώς διαφορετικές πτυχές και ο ισοπεδωτικός τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας του ιατρού Strassman, που τελικά οδήγησε στη μη αποδοχή της ήταν, κατά την άποψή μας, εσφαλμένος.

Το ίδιο εσφαλμένος είναι και ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας του Δρ. Γ. Παπαμιχαήλ. Ο συγκεκριμένος μάρτυρας είναι χειρούργος οφθαλμίατρος και ασκεί το επάγγελμά του στην Κύπρο από το 1989. Γνωρίζει για το excimer laser, αφού το χρησιμοποιεί από το 1992 για την αφαίρεση από ασθενείς μυωπίας, αστιγματισμού, υπερμετρωπίας και για άλλους θεραπευτικούς σκοπούς. Για τα θέματα αυτά έτυχε εκπαίδευσης και παρακολούθησε διεθνή συνέδρια. Η Εφεσείουσα τον επισκέφθηκε για πρώτη φορά στις 7.9.1999 για μια δεύτερη γνώμη, μετά που υποβλήθηκε στην επέμβαση από τον Εφεσίβλητο. Στη συνέχεια τον ξαναείδε μετά που χειρουργήθηκε στην Ελλάδα το 2001. Αναφορικά με το αν ενδείκνυτο η Εφεσείουσα να υποστεί τη συγκεκριμένη επέμβαση, ο Δρ. Παπαμιχαήλ απάντησε αρνητικά, εξηγώντας ότι η αφαίρεση με excimer laser, κάποιου πάχους από ένα ήδη λεπτό κερατοειδή, θα τον καθιστούσε ακόμη πιο λεπτό, με αποτέλεσμα να επιστρέψει γρήγορα στη μυωπία και στη συνέχεια να χρειαστεί μεταμόσχευση κερατοειδούς λόγω της υπερβολικής λέπτυνσής του. Σύμφωνα με διεθνή βιβλιογραφία, η επέμβαση δεν ενδείκνυται, είπε, σε ασθενείς που έχουν μυωπία πέραν των 8-9 βαθμών λόγω των επιπλοκών που παρατηρήθηκαν σε τέτοιους ασθενείς. Όμως, αναγνώρισε ότι υπάρχει και μια άλλη σχολή σκέψης στον τομέα της οφθαλμολογίας, που συστήνει την επέμβαση με laser.

Το δικαστήριο αξιολογώντας το μάρτυρα, ανέφερε:-

«.... ο τρόπος που ο δρ Παπαμιχαήλ εφαρμόζει τη μέθοδο που προσφέρει το excimer laser και οι γνώσεις του γι' αυτή όπως τα έχει περιγράψει στη μαρτυρία του που εκτίθεται πιο πάνω δεν τον καθιστούν χωρίς άλλο εμπειρογνώμονα στον τομέα της διαθλαστικής χειρουργικής. Χρειάζεται πιστεύω να έχει περισσότερη τριβή ένας ιατρός σε ένα κλάδο για να μπορεί να χαρακτηριστεί ως εμπειρογνώμονας και να είναι σε θέση να εκφέρει γνώμη με την οποία καθορίζει τα επιστημονικά κριτήρια για τη διάγνωση εάν ένας άλλος ιατρός που ασκεί ιατρική στον ίδιο τομέα υπήρξε ή όχι αμελής.»

Κατά την άποψή μας, το δικαστήριο χρησιμοποιεί λανθασμένο κριτήριο για να αξιολογήσει το μάρτυρα. Ο Δρ. Παπαμιχαήλ εκπαιδεύτηκε από το 1993 στη χρήση του excimer laser από τον ειδικό Jess Mortensen. Έκτοτε χρησιμοποιεί το συγκεκριμένο λέιζερ επί τακτικής βάσης για επεμβάσεις σε ασθενείς του. Με αυτά τα δεδομένα, δεν βλέπουμε πως ο Δρ. Παπαμιχαήλ κρίθηκε ότι δεν ήταν σε θέση να βοηθήσει το δικαστήριο για τα όσα περιβάλλουν τη συγκεκριμένη επέμβαση με χρήση του excimer laser. Το κριτήριο του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι θα πρέπει να έχει περισσότερη τριβή στον κλάδο, είναι εντελώς αυθαίρετο και δεν στηρίζεται σε καμία απολύτως μαρτυρία. Ούτε καν υποβολή έγινε προς αυτή την κατεύθυνση από την υπεράσπιση.

Το δικαστήριο φαίνεται ακόμη να ήταν συγχυσμένο και για τους λόγους που κλήθηκε για να καταθέσει ενώπιον του ο Δρ. Παπαμιχαήλ. Φαίνεται να μην ήταν βέβαιο αν κλήθηκε ως ειδικός ή ως ένας από τους ιατρούς που περιέθαλψε την Εφεσείουσα. Η υποψία του ότι δεν κλήθηκε ως ειδικός ενισχύεται, όπως ανέφερε, από το γεγονός ότι το ρόλο του ειδικού τον ανέλαβε ο ιατρός Strassman, ως να μην ήταν δυνατό να καταθέσουν και οι δύο ως ειδικοί.

Η εσφαλμένη αξιολόγηση των δύο ιατρών, δεν περιορίζεται στα πιο πάνω. Ενώ το πρωτόδικο δικαστήριο δεν τους αποδέχεται ως ειδικούς για θέματα επεμβάσεων με excimer laser, συνεχίζει να εξετάζει τη μαρτυρία τους για τις ενδείξεις και αντενδείξεις. Από τη στιγμή που το δικαστήριο έκρινε τους δύο ιατρούς ως μη ειδικούς, το θέμα θα έπρεπε να τελειώσει εκεί. Το δικαστήριο κατά την αξιολόγηση της μαρτυρίας τους, θα έπρεπε να είχε λάβει υπόψη ότι οι μάρτυρες κατάθεταν για συγκεκριμένους λόγους οι οποίοι δεν είχαν σχέση με τον τρόπο διεξαγωγής αυτής καθαυτής της επέμβασης, ώστε να απαιτείται εξειδικευμένη γνώση στον κλάδο της διαθλαστικής χειρουργικής και στον τρόπο διεξαγωγής της επέμβασης. Η μαρτυρία τους περιορίστηκε στην άποψη τους για τις ενδείξεις και αντενδείξεις και την προειδοποίηση που θα έπρεπε να είχε δοθεί στην Εφεσείουσα για τους κινδύνους που διέτρεχε από μια τέτοια επέμβαση με excimer laser.

Κατά την άποψή μας, οι δύο ιατροί ήταν σε θέση να καταθέσουν για τα δύο συγκεκριμένα ζητήματα. Η μαρτυρία τους εξάλλου, δεν διέφερε από αυτήν του Εφεσίβλητου, αφού και οι δύο πλευρές συμφωνούσαν στο πιο βασικό στοιχείο, ότι υπήρχαν δύο «ισχυρές σχολές σκέψης», όπως τις αποκάλεσε ο ίδιος ο δικηγόρος του Εφεσίβλητου. Από τη στιγμή που αυτό ήταν παραδεχτό, η μαρτυρία τους θα έπρεπε να είχε γίνει αποδεχτή ως πρεσβεύουσα τη μία από τις δύο σχολές σκέψης, θέση την οποία τουλάχιστον εμμέσως το δικαστήριο αποδεχόταν.

Δεν υπήρξε εύρημα για το τι ακριβώς θα έπρεπε ο Εφεσίβλητος να προειδοποιήσει την Εφεσείουσα - Λόγος έφεσης 7

Εσφαλμένο το εύρημα ότι υπήρξε πλήρης ενημέρωση για τους κινδύνους - Λόγοι έφεσης 8 και 9

Εσφαλμένη αξιολόγηση της μαρτυρίας της Εφεσείουσας και του Εφεσίβλητου - Λόγος έφεσης 10

Θα αρχίσουμε από τον λόγο έφεσης 10, ο οποίος αφορά στον τρόπο αξιολόγησης της μαρτυρίας της Εφεσείουσας και του Εφεσίβλητου αναφορικά με το αν δόθηκε οποιαδήποτε προειδοποίηση και αν ναι, ποιο το περιεχόμενό της. Κατ' αρχάς θα πρέπει να σημειώσουμε ότι ο τρόπος συγγραφής της πρωτόδικης απόφασης είναι κάπως ανορθόδοξος γι' αυτό και δεν είναι εύκολο να εντοπιστεί η αξιολόγηση της μαρτυρίας της Εφεσείουσας. Το δικαστήριο ενώ εξέταζε το θέμα της ενημέρωσης που έτυχε η Εφεσείουσα από τον Εφεσίβλητο, φαίνεται να προέβη και σε αξιολόγηση της μαρτυρίας της. Συγκεκριμένα ανέφερε ότι:-

«Η θέση της ενάγουσας σχετικά δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ήταν σαφής. Ανάφερε ότι ο εναγόμενος την εξέτασε για περίπου δέκα λεπτά με κάποια μηχανήματα και δεν της είπε τίποτε. Αυτά στην κυρίως εξέταση της. Ακολούθως κατά την αντεξέταση ανέφερε ότι ο σκοπός που ήθελε να υποβληθεί σε θεραπεία με ακτίνες λέιζερ ήταν για να βελτιώσει την όραση της. Ενώ σε άλλο σημείο ανάφερε ότι όταν ερώτησε τον εναγόμενο εάν θα φύγει τελείως η μυωπία της είπε ότι στο αριστερό μάτι που ήταν 12 βαθμοί θα έφευγε ενώ στο δεξί που ήταν 17 βαθμοί μπορούσε να μη φύγει και θα χρειαζόταν να υποβληθεί ξανά σε θεραπεία με λέιζερ στο μέλλον. Διαπιστώνεται λοιπόν ότι παρά την αρχική της θέση στην πραγματικότητα ο εναγόμενος την πληροφόρησε για ό,τι την ενδιέφερε να γνωρίζει, πληροφορώντας τη συγχρόνως και για τα προβλήματα που πιθανόν να έπρεπε να αντιμετωπίσει στο μέλλον. Η μαρτυρία της ενάγουσας όσον αφορά το θέμα αυτό, συνοδευόμενη σε όλα τα στάδια της με διάθεση υπεκφυγής, επιβεβαιώνει τη θέση του εναγομένου ότι λόγω ακριβώς του υψηλού βαθμού μυωπίας που είχε η ενάγουσα της εξήγησε το σκοπό της επέμβασης. Και ότι επίσης της εξήγησε τους πιθανούς κινδύνους και επιπλοκές που θα μπορούσαν να προκύψουν από αυτή. Και η ενάγουσα πήγε με τη θέλησή της στο χειρουργικό τραπέζι. Η θέση, ανωτέρω, του εναγομένου γίνεται αποδεκτή και έτσι καταρρίπτεται η οποιαδήποτε θέση περί του αντιθέτου της ενάγουσας.»

Η Εφεσείουσα παραπονείται ότι είναι εσφαλμένη η πιο πάνω αξιολόγηση. Το δικαστήριο φαίνεται να θεωρεί ότι η Εφεσείουσα «σε όλα τα στάδια» έδειξε «διάθεση υπεκφυγής». Δεν εξηγεί σε ποια σημεία εντοπίστηκαν αυτές οι υπεκφυγές, ώστε να ελεγχθεί από το Εφετείο. Δεν εξηγεί εάν οι υπεκφυγές, εντοπίζονται στο θέμα της ενημέρωσης για τους κινδύνους ή εκτείνονται και σε άλλα θέματα. Ελέγξαμε την μαρτυρία της Εφεσείουσας, αλλά δεν εντοπίσαμε οποιεσδήποτε υπεκφυγές. Επομένως, δεν είμαστε διατεθειμένοι να αποδεχθούμε ότι ο γενικός χαρακτηρισμός της Εφεσείουσας ότι είχε διάθεση υπεκφυγής, χωρίς να υπάρχει οτιδήποτε άλλο, είναι αρκετός για να καταστήσει την Εφεσείουσα αναξιόπιστη. Όπως είναι γνωστό, ένας μάρτυρας μπορεί να γίνει πιστευτός ή μη πιστευτός εν όλω ή εν μέρει, σύμφωνα με την άποψη που έχει σχηματίσει το δικαστήριο ως προς την αξιοπιστία του. Επομένως, η εντύπωση του δικαστηρίου επί της αξιοπιστίας της Εφεσείουσας έχει σημασία, γιατί μόνο αν η μάρτυρας κρινόταν αξιόπιστη το δικαστήριο είχε την ευχέρεια να επιλέξει μέρος της μαρτυρίας της και να απορρίψει άλλο. Όμως, όπου ένας μάρτυρας κριθεί αναξιόπιστος για καλό λόγο, σίγουρα δεν υπάρχει διαθέσιμη μια τέτοια επιλογή μέρους της μαρτυρίας του. Σχετική είναι η απόφαση της παρούσας σύνθεσης στην υπόθεση Mohamed v. Δημοκρατίας (2010) 2 A.A.Δ. 266. Στην προκειμένη περίπτωση, ποια είναι η κρίση του δικαστηρίου για την αξιοπιστία της Εφεσείουσας; Ήταν θετική ή αρνητική; Δεν είμαστε βέβαιοι ποια τελικά ήταν η θέση του πρωτόδικου δικαστηρίου. Ως αποτέλεσμα, η επιλογή επιμέρους τμημάτων της μαρτυρίας της, παραμένει μετέωρη και ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της συγχυσμένος.

Ανεξαρτήτως των προβλημάτων στον τρόπο αξιολόγησης της μαρτυρίας της Εφεσείουσας, η μαρτυρία της αυτή καθ' αυτή δεν παρουσιάζει ιδιαίτερες δυσκολίες και ούτε εντοπίζονται στα πρακτικά σημεία υπεκφυγής. Αντίθετα, θα λέγαμε ότι επί των κρίσιμων σημείων η Εφεσείουσα ήταν απόλυτα σαφής. Ούτε κατά την αντεξέταση υποβλήθηκε στην Εφεσείουσα ότι απέφευγε να απαντήσει ή ότι ήταν ασαφής στα όσα της ανέφερε ο Εφεσίβλητος. Η Εφεσείουσα κατά την αντεξέταση ανέφερε με σαφήνεια ότι η μόνη συζήτηση που έγινε με τον Εφεσίβλητο πριν την επέμβαση, ήταν αν θα έφευγε τελείως η μυωπία ή όχι. Ούτε και τότε της υποβλήθηκε ότι δεν ήταν έτσι τα πράγματα, ώστε να της δοθεί η ευκαιρία να σχολιάσει την αντίθετη άποψη. Εξάλλου, εν πολλοίς αυτή ήταν και η θέση του Εφεσίβλητου. Με αυτά τα δεδομένα, ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της Εφεσείουσας ήταν εσφαλμένος. Αναμφίβολα, η αξιολόγηση της μαρτυρίας ανήκει κατ' εξοχήν στο πρωτόδικο δικαστήριο που έχει την ευκαιρία να παρακολουθεί τους μάρτυρες στο εδώλιο και το Εφετείο σπάνια επεμβαίνει. Όμως, επεμβαίνει όταν διαπιστώνει ότι τα ευρήματα αξιοπιστίας είναι εξ' αντικειμένου ανυπόστατα, παράλογα, αυθαίρετα και δεν υποστηρίζονται από τη μαρτυρία. Στην προκειμένη περίπτωση, έχοντας υπόψη το σύνολο της μαρτυρίας, τα ευρήματα αξιοπιστίας αναφορικά με την Εφεσείουσα, δεν ήταν εύλογα επιτρεπτά.

Το Δικαστήριο απορρίπτοντας τη θέση της Εφεσείουσας ότι δεν προειδοποιήθηκε για τους κινδύνους, αποδέχθηκε την αντίθετη θέση του Εφεσίβλητου. Όμως, ούτε εδώ προηγήθηκε εύρημα για την αξιοπιστία του Εφεσίβλητου, ο οποίος ας σημειωθεί, ήταν διάδικος. Ανεξάρτητα του πιο πάνω κενού, το πρωτόδικο δικαστήριο θεώρησε ότι ο Εφεσίβλητος:-

«.... λόγω ακριβώς του υψηλού βαθμού μυωπίας που είχε η ενάγουσα της εξήγησε τον σκοπό της επέμβασης. Και ότι επίσης της εξήγησε τους πιθανούς κινδύνους και επιπλοκές που θα μπορούσαν να προκύψουν από αυτή. Και η ενάγουσα πήγε με τη θέληση της στο χειρουργικό τραπέζι. Η θέση, ανωτέρω, του εναγομένου γίνεται αποδεκτή και έτσι καταρρίπτεται η οποιαδήποτε θέση περί του αντιθέτου της ενάγουσας.»

Φαίνεται ότι το δικαστήριο αποδεχόμενο τη θέση του Εφεσίβλητου και θεωρώντας την ως μέτρο σύγκρισης, έκρινε ότι αυτόματα καταρρίπτεται και η θέση της Εφεσείουσας. Όμως, δεν επιτρέπεται αυτός ο κύκλος αλληλοσυνάρτησης της μαρτυρίας δύο μαρτύρων για σκοπούς αξιολόγησης. Σχετική είναι η υπόθεση Γιασεμή v. Ρούσου (1996) 1 Α.Α.Δ. 1098.

Η μαρτυρία του Εφεσίβλητου δεν ήταν απλή και χρειαζόταν να γίνει αξιολόγησή της. Ο Εφεσίβλητος ήταν διάδικος με συμφέρον στην έκβαση της υπόθεσης. Πέραν τούτου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά (σελ. 73), κατά καιρούς ενεργούσε και ως αντιπρόσωπος της κατασκευάστριας εταιρείας του excimer laser για σκοπούς εκπαίδευσης άλλων ιατρών, όχι μόνο στην Κύπρο αλλά και σε άλλες χώρες, με αποτέλεσμα η αξιολόγηση της μαρτυρίας του να χρειαζόταν ιδιαίτερη προσοχή. Από τον τρόπο που αξιολογήθηκε ο Εφεσίβλητος, φαίνεται να μην δόθηκε οποιαδήποτε σημασία στο ιδιαίτερο συμφέρον που είχε στην έκβαση της υπόθεσης. Η μαρτυρία του, προσεγγίστηκε περισσότερο ως να κατέθετε ως ανεξάρτητος εμπειρογνώμονας, χωρίς προσωπικό συμφέρον στην υπόθεση.

Όμως και επί της ουσίας το εύρημα του δικαστηρίου για το ότι προειδοποιήθηκε η Εφεσείουσα, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ούτε από τη μαρτυρία του ιδίου του Εφεσίβλητου. Στη σελίδα 86 των πρακτικών, ερωτάται αν προειδοποίησε την Εφεσείουσα. Όμως αποφεύγει να απαντήσει ευθέως. Παρά ταύτα, το πρωτόδικο δικαστήριο δεν σχολιάζει το γεγονός, όπως σχολίασε την ανύπαρκτη ασάφεια στη μαρτυρία της Εφεσείουσας. Το μέρος της εξέτασης του Εφεσίβλητου, έχει ως εξής:-

«Ε. Η ενάγουσα λέει ότι δεν την προειδοποιήσατε σε 10 λεπτά την εβάλετε στο χειρουργείο και δεν κοιτάξετε και το ιστορικό ότι υπάρχει και κληρονομικότητα.

Α. Όλοι οι ασθενείς ερευνώνται με τον ίδιο τρόπο.

Ε. Μιλήσατε μαζί της;

Α. Ασφαλώς και το προσωπικό μου όλα εξηγούνται στον ασθενή εξήγησα στην ασθενή 17 βαθμοί δεν είναι δυνατό να διορθωθούν εξ ολοκλήρου και το επόμενο είναι ότι στον κερατόκωνο εξηγάς όπως είχαμε και στον προηγούμενο μάρτυρα ότι ναι μεν θα σε κάμω εντελώς καλά αν είναι ο βαθμός τέτοιος που μπορεί να γίνει εντελώς καλά αλλά μετά από δύο χρόνια δεν μπορείς να εγγυηθείς ότι δεν θα υπάρξει αύξηση της μυωπίας εμφάνιση και αύξηση αστιγματισμού. Όλα αυτά οφείλονται στο παθολογικό υπόστρωμα του κερατόκωνου. Ένας γιατρός ο οποίος ασχολείται αποκλειστικά με την διαθλαστική χειρουργική του ματιού και έχει περιορισμένο αριθμό ασθενών αυτά τα περιστατικά τα διώχνει διότι αν χειρουργήσει 2-3 το μήνα δηλαδή 20 το χρόνο αν έχει δύο τέτοια ή τρία περιστατικά τα οποία παραμένουν με παράπονο πιθανόν αυτός ζημιώνει διότι γνωρίζει ότι θα χάσει πελατεία με το να λέει στον άρρωστο ότι εγώ έκαμα και δεν πήγα καλά έχω προβλήματα ένας γιατρός ο οποίος έκαμε 17 χιλιάδες στο πνεύμα βοήθειας προς τον πάσχοντα θα προσπαθήσει να βελτιώσει την κατάσταση γνωρίζοντας σχεδόν μετά βεβαιότητας ότι δεν θα είναι απόλυτα επιτυχής ο ασθενής θα είναι όμως βελτιωμένος και υποχρεωτικά μετά από λίγους μήνες αλλά το σημαντικότερο αντικειμενικά μετά από τη σωστή θεραπεία.»

Κατά την άποψή μας, ο μάρτυρας όχι μόνο απέφυγε να απαντήσει, αλλά επέλεξε να απαντά για άλλο θέμα από αυτό που ερωτάται. Το επίδικο θέμα για το οποίο ρωτήθηκε, ήταν αν προειδοποιήθηκε η Εφεσείουσα για τους κινδύνους και επιπλοκές της επέμβασης με δεδομένη τη ψηλή μυωπία και κερατόκωνο. Όπως είναι φανερό από το πιο πάνω απόσπασμα, ο Εφεσίβλητος απαντά για το ότι ανέφερε στην Εφεσείουσα ότι οι 17 βαθμοί μυωπίας που είχε δεν μπορούσαν να διορθωθούν εξ' ολοκλήρου. Πλην της πιο πάνω γενικής αναφοράς στην κυρίως εξέταση του, δεν ανέφερε οτιδήποτε άλλο για το θέμα της προειδοποίησης. Στην αντεξέταση του ρωτήθηκε επίσης αν ζήτησε από την Εφεσείουσα να υπογράψει συγκατάθεση ότι αποδέχεται να υποβληθεί στη συγκεκριμένη επέμβαση με λέιζερ και προφανώς και τους κινδύνους που μια τέτοια επέμβαση εμπεριέχει. Ο μάρτυρας, χωρίς και πάλι να απαντά επί της ουσίας, εξηγεί ότι:-

«Δεκαεπτά χιλιάδες έχω κάμει μέχρι τότε και κανένας απολύτως δεν ζήτησα να υπογράψει κανένας διότι ο άρρωστος έρχεται για να κάμει laser γνωρίζει ότι θα κάμει laser του λες ότι είμαστε έτοιμοι πάμε να κάνουμε laser για να κάμει laser και να προχωρήσει προς το μηχάνημα να ξαπλώσει και να υποστεί την επέμβαση σημαίνει ότι δέχεται να κάμει laser. Αυτή είναι και η τακτική των γιατρών όλων.»

Ο δικηγόρος της Εφεσείουσας, επιμένοντας ότι η συγκατάθεση θα ήταν επιβεβαίωση ότι ο Εφεσίβλητος της εξήγησε όλα όσα έπρεπε να γνωρίζει για την επέμβαση, τον ξαναρώτησε αν της ζήτησε να υπογράψει. Ο Εφεσίβλητος και πάλι αποφεύγοντας την ουσία, απάντησε ότι:-

«Α. Όλα αυτά τα εξήγησα σαφέστατα ίσως να της τα εξήγησε ο θείος της ο οποίος είχε περίπου παρόμοια κατάσταση και ήρθε με την ίδια τη βούληση της και επαναλαμβάνω ότι χιλιάδες χιλιάδες χειρουργούνται σήμερα θα χειρουργηθούν αν λέγαμε πολλοί θα αρνούμαστε είναι μια σκέψη και γι' αυτό μας επιτρέπει ο ιατρικός σύλλογος να δεχόμαστε σαν αποδοχή της εγχείρισης ότι ο ασθενής θα προχωρήσει προς το laser.

Ε. Γιατί να αρνηθούν;

Α. Δεν τους βάλουμε με το ζόρι είναι με το χαμόγελο.

Ε. Γιατί να αρνηθεί κάποιος ασθενής αν τους εξηγήσεις κάποια πράγματα;

Α. Φοβάται την επέμβαση να μπει κάτω από το μαχαίρι πολλά πράγματα. Έχω ασθενή ο οποίος επήγε μέχρι το χειρουργείο και από φόβο σηκώθηκε και έφυγε.

Ε. Και σας είπε ο ιατρικός σύλλογος είναι εγγράφως που σας έδωσε αυτές τις οδηγίες;

Α. Είναι η τακτική που έχουμε μέχρι σήμερα δεν έχει επιβληθεί αυτό και θεωρείται ότι με το να έρθει ο ασθενής σε εσάς για να χειρουργηθεί να οδηγηθεί με την ίδια του βούληση στο χειρουργείο σημαίνει ότι αποδέχεται την επέμβαση γι' αυτό και έρχεται.»

Δεν θα σχολιάσουμε τη θέση ότι ένας ασθενής με το να προχωρήσει στο χειρουργικό τραπέζι, σημαίνει ότι δίδει άνευ άλλου τινός και τη νομική συγκατάθεση του για τη διενέργεια της επέμβασης, ούτε θα θέλαμε να πιστέψουμε ότι αυτό αντιπροσωπεύει την τακτική του ιατρικού κόσμου στην Κύπρο.

Επειδή ο Εφεσίβλητος σε κάποιο στάδιο της κυρίως εξέτασης του, μιλώντας για την ασφάλεια του excimer laser, αναφέρθηκε στην έγκριση που το μηχάνημα έτυχε από τις Αμερικανικές αρχές FDA, υποδείχθηκε στο μάρτυρα έντυπο της συγκεκριμένης αρχής (Τεκμ. 7), το οποίο απευθύνεται σε ασθενείς και στο οποίο επεξηγείται ότι θα έπρεπε οι ασθενείς να τυγχάνουν κάποιας προειδοποίησης και μάλιστα να τους επιδεικνύεται το εγχειρίδιο του κατασκευαστή στο οποίο γίνεται αναφορά στους κινδύνους, επιπλοκές και σε μελέτες που έγιναν. Σε ερώτηση αν ο Εφεσίβλητος συμφωνούσε με αυτό, απάντησε και πάλι με τρόπο απόλυτο και υπεροπτικό ότι:-

«Α. Εις την Κύπρο ποτέ δεν εφαρμόστηκε αυτό εμείς οι ίδιοι προφορικά και στα ελληνικά εξηγούμε στον άρρωστο επειδή αυτή είναι ορολογία δυσκολονόητη εξηγούμε στον κάθε άρρωστο πώς λειτουργεί το μηχάνημα σε περίληψη και τους κινδύνους ασφαλώς κίνδυνοι ουσιαστικά δεν υπάρχουν άμα γίνει σωστά.

Ε. Γενικά εσείς διαφωνείτε με αυτή την εισήγηση του FDA ότι πρέπει να δείχνουμε αυτό το εγχειρίδιο στους ασθενείς.

Α. Ναι διαφωνούμε με τον τρόπο ανάγνωσης γίνεται προφορικά.

Ε. Μόνο στην Αμερική δείχνουν το εγχειρίδιο;

Α. Όχι από την πείρα μου.

Ε. Αυτό που σας διάβασα τι είναι;

Α. Εξ όσων γνωρίζω πουθενά δεν δίνεται φυλλάδιο του κατασκευαστή δεν υπάρχει και έτσι φυλλάδιο δεν έχω δει, προς τον ασθενή.

Ε. Σε τι αναφέρεται εδώ το FDA θέλετε να το δείτε;

Α. Πιστεύω ότι είναι εκεί γραμμένο αλλά δεν εφαρμόζεται ασφαλώς εξηγείται στον ασθενή προφορικά.»

Στο τέλος της αντεξέτασης, ο δικηγόρος της Εφεσείουσας επανήλθε στο θέμα της προειδοποίησης. Η σχετική στιχομυθία έχει ως εξής:-

«Ε. Σας υποβάλλω κ. μάρτυς ότι προτού υποβάλετε την ενάγουσα στην επέμβαση για την οποία μιλάμε δεν την προειδοποιήσατε καθόλου για τους πιθανούς κινδύνους ή τις πιθανές επιπλοκές της επέμβασης αυτής και πως η όλη προεγχειριτική έκταση διαρκεί λίγα λεπτά.

Α. Αν ήταν μια υγιής με συνεπή μυωπία πιθανόν να συνέβαινε αυτό όπως καθημερινά έρχονται ασθενείς με 4 βαθμούς 5 βαθμούς τους κάνω αμέσως θεραπεία ασθενής η οποία είχε 17 βαθμούς και για την οποία επέλεξα μικρή θεραπεία ελάττωση της μυωπίας ασφαλώς εξήγησα διότι στην περίπτωση της ήταν αδύνατο να στοχεύαμε στην εξάλειψη της μυωπίας έτσι αυτό είχε εξηγηθεί σαφέστατα.»

Και πάλιν ο Εφεσίβλητος αποφεύγει να απαντήσει επί της ουσίας, περιορίζοντας την εμβέλεια της ερώτησης στον κίνδυνο μη εξάλειψης όλης της μυωπίας, αγνοώντας τους υπόλοιπους κινδύνους, οι οποίοι τελικά προέκυψαν στην Εφεσείουσα και την οδήγησαν σε μεταμόσχευση του κερατοειδούς.

Με αυτά τα δεδομένα, δεν ήταν η μαρτυρία της Εφεσείουσας που χαρακτηρίζεται από υπεκφυγές, όπως εσφαλμένα θεώρησε το πρωτόδικο δικαστήριο, αλλά του Εφεσίβλητου. Το εύρημα του δικαστηρίου ότι ο Εφεσίβλητος «εξήγησε τους πιθανούς κινδύνους και επιπλοκές που θα μπορούσαν να προκύψουν από αυτήν», δεν είναι εύλογα επιτρεπτό, εφόσον από τα όσα ανέφερε ο ίδιος ο Εφεσίβλητος το μόνο που εξηγήθηκε ήταν ότι δεν θα έφευγε εξ' ολοκλήρου η μυωπία και ότι ενδεχομένως να επανερχόταν. Όμως αυτό δεν ήταν αρκετό εφόσον υπήρχαν και άλλοι κίνδυνοι οι οποίοι αν προέκυπταν, η Εφεσείουσα θα οδηγείτο σε μεταμόσχευση, όπως και έγινε. Η προειδοποίηση ήταν σημαντική γιατί σύμφωνα με τη θέση της Εφεσείουσας, δεν θα συγκατατίθετο στην επέμβαση, ιδιαίτερα για να υποστεί μια κοσμητικής φύσης επέμβαση η οποία δεν ήταν απαραίτητη για την υγεία της.

Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, ο λόγος έφεσης 10 που αφορά στον ασαφή τρόπο αξιολόγησης του Εφεσίβλητου και οι λόγοι 7, 8 και 9 που αφορούν στις διαπιστώσεις του δικαστηρίου αναφορικά με την προειδοποίηση της Εφεσείουσας για τους κινδύνους, κρίνουμε ότι ευσταθούν.

Εσφαλμένη εφαρμογή του «Bolam test» - Λόγος έφεσης 4

Με το λόγο έφεσης 4 η Εφεσείουσα παραπονείται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο επικαλέστηκε το καλούμενο από την Αγγλική νομολογία ως «Bolam test», αφού η επέμβαση ήταν καθαρά κοσμητικής φύσης και όχι για λόγους ιατρικούς ή για λόγους υγείας. Όπως κατέθεσε η Εφεσείουσα, παρά τον αυξημένο βαθμό μυωπίας που είχε, με τη χρήση γυαλιών ή φακών επαφής «έβλεπε καθαρά». Ο Εφεσίβλητος κατά τη δίκη ισχυρίστηκε ότι η Εφεσείουσα, χωρίς γυαλιά, ήταν σχεδόν τυφλή. Το πρωτόδικο δικαστήριο, παρά τα προβλήματα στην αξιολόγηση της μαρτυρίας της Εφεσείουσας στα οποία έχουμε κάνει αναφορά πιο πάνω, δέχεται ότι η Εφεσείουσα με γυαλιά ή φακούς επαφής είχε πλήρη όραση, χωρίς ωστόσο να σχολιάσει πως η Εφεσείουσα, αν ήταν σχεδόν τυφλή, ήταν δυνατό να βλέπει με τη χρήση γυαλιών.

Συμφωνούμε με το συνήγορο της Εφεσείουσας ότι το θέμα ήταν σοβαρό, αφού η Εφεσείουσα αν ήταν σχεδόν τυφλή, η επέμβαση ήταν αναγκαία για ιατρικούς λόγους, ενώ αν η Εφεσείουσα με γυαλιά έβλεπε κανονικά, η επέμβαση ήταν αναγκαία μόνο για κοσμητικούς λόγους, με αποτέλεσμα τα κριτήρια ενδεχομένως να εφαρμόζονται με διαφορετικό τρόπο. Στην πρώτη περίπτωση, υπήρχε το ενδεχόμενο η Εφεσείουσα, μετά από ορθή και πλήρη ενημέρωση, να άφηνε τη φύση να πάρει την πορεία της, χωρίς να διακινδυνεύσει οτιδήποτε με επέμβαση λέιζερ. Όμως, θα πρέπει να τονιστεί ότι οι αρχές στην υπόθεση Bolam, εφαρμόζονται καθολικά σε όλες τις περιπτώσεις που κάποιος επαγγελματίας ασκεί επάγγελμα το οποίο χρειάζεται ειδικές γνώσεις και πείρα.

Ανεξάρτητα όμως από αυτό, ακόμη και αν η επέμβαση θεωρηθεί ότι ήταν αναγκαία για ιατρικούς λόγους, όπως ισχυρίζεται ο Εφεσίβλητος, το πρωτόδικο δικαστήριο εφάρμοσε λανθασμένο κριτήριο για να αποφασίσει κατά πόσο ο Εφεσίβλητος ήταν ή όχι αμελής με τον τρόπο που προειδοποίησε την Εφεσείουσα για τους κινδύνους. Το σχετικό μέρος φαίνεται στη σελίδα 25 της εκκαλούμενης απόφασης:-

«Προκειμένου για εφαρμογή της σχολής που πρεσβεύει και ο εναγόμενος τότε είναι φανερό από τη μαρτυρία του συνόλου των μαρτύρων ότι κάθε περίπτωση εξετάζεται με βάση τα δικά της δεδομένα. Επισημαίνονται οι ιδιαιτερότητες της και ενημερώνεται σχετικά ο ασθενής για τη φύση και τους κινδύνους της επέμβασης με βάση και την καθιερωμένη πρακτική στο συγκεκριμένο τομέα της ιατρικής. Και χωρίς να παραγνωρίζεται τι είναι εύλογο για τον ασθενή να γνωρίζει δεδομένης της φύσης και των κινδύνων που ενέχει η συγκεκριμένη επέμβαση ώστε να συναινέσει σ' αυτή (βλ. Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643). Η ενημέρωση σχετικά του ασθενή είναι καθήκον του ιατρού που θα διενεργήσει την επέμβαση. Η παράλειψη του να το πράξει συνιστά αμέλεια με όλα τα συνεπακόλουθα νοουμένου ότι αποδεικνύεται. Είναι η δικογραφημένη θέση της ενάγουσας ότι ο εναγόμενος υπήρξε αμελής και όσον αφορά τη πτυχή αυτή.»

Στην υπόθεση Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All E.R. 118, επίδικο θέμα ήταν κατά πόσο η προειδοποίηση για τους κινδύνους που έδωσε ο ιατρός στον ασθενή ήταν ικανοποιητική. Όπως και στην υπό εκδίκαση υπόθεση, δεν υπήρχε ισχυρισμός για αμέλεια στον τρόπο διεξαγωγής της επέμβασης. Όμως στη συνέχεια το κριτήριο Bolam επεκτάθηκε και στις δύο κατηγορίες υποθέσεων (προειδοποίηση για κινδύνους και στον τρόπο διεξαγωγής της θεραπείας). Σύμφωνα με το «Bolam test», ένας ιατρός δεν είναι ένοχος αμέλειας αν η πρακτική που ακολούθησε είναι αποδεκτή από ένα υπεύθυνο σώμα εξειδικευμένων ιατρών, ανεξάρτητα αν ένα άλλο σώμα διατηρεί διαφορετική άποψη. Ειδικά σε σχέση με προειδοποίηση για κινδύνους, ο ιατρός δεν είναι αμελής αν παραλείψει να προειδοποιήσει εκεί όπου οι κίνδυνοι είναι μηδαμινοί.

Στην υπόθεση Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643 στην οποία αναφέρεται το πρωτόδικο δικαστήριο, εκφράστηκαν και οι πρώτες αμφιβολίες για την εφαρμογή του «Bolam test» στην πρώτη κατηγορία υποθέσεων που αφορούν το επίπεδο πληροφόρησης του ασθενή. Το δικαστήριο της Βουλής των Λόρδων, όπως ήταν τότε, κατά πλειοψηφία εφάρμοσε το «Bolam test», θεωρώντας ότι ένας ιατρός είναι υπόχρεος να προειδοποιήσει τον ασθενή του για πιθανούς κινδύνους, μόνο αν μια μερίδα συνήθων επαγγελματιών ιατρών που έχουν τη συγκεκριμένη ειδίκευση, εύλογα θα αποκάλυπταν τους κινδύνους αυτούς στον ασθενή. Επειδή στην υπόθεση Sidaway, η μαρτυρία ενώπιον του δικαστηρίου ήταν ότι οι πλείστοι νευροχειρούργοι δεν θα πληροφορούσαν την κα Sidaway για τους συγκεκριμένους κινδύνους, η αγωγή απορρίφθηκε επί αυτού του σημείου. Όμως, ο Λόρδος Scarman παρά τη συμφωνία του με το αποτέλεσμα, λόγω της μαρτυρίας που δόθηκε, δεν ήταν διατεθειμένος να υποστηρίξει ότι εφαρμοζόταν το κριτήριο Bolam. Υποστήριξε ότι το ορθό κριτήριο θα έπρεπε να ήταν αυτό του «μέσου λογικού ασθενή» («reasonable prudent patient»), δηλαδή τι θα ήθελε ο μέσος συνετός ασθενής να του αποκαλυφθεί. Το θέμα έχει σχέση με την αρχή της ελεύθερης παροχής συγκατάθεσης μετά από πλήρη ενημέρωση και γνώση των κινδύνων («informed consent»).

Παρά το γεγονός ότι τα όσα ανέφερε ο Λόρδος Scarman στην υπόθεση Sidaway ήταν οι απόψεις της μειοψηφίας, εντούτοις αποτέλεσαν τον προπομπό της διαφοροποίησης που θα επερχόταν. Το συγκεκριμένο κριτήριο στην υπόθεση Bolam, τελικά περιορίστηκε μερικώς με την απόφαση του δικαστηρίου της Βουλής των Λόρδων στην υπόθεση Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1997] 4 All E.R. 771, στην οποία αποφασίστηκε ότι ένας ιατρός θα μπορούσε να βρεθεί ένοχος για αμέλεια, παρά το ότι μια μερίδα επαγγελματιών ιατρών με τη γνώμη τους επικροτούν τον τρόπο που ενήργησε, αν το δικαστήριο ικανοποιηθεί ότι η άποψή τους δεν ήταν λογική ή υπεύθυνη. Αξιολογώντας τη γνώμη της μερίδας ιατρών που επικροτεί τη θεραπεία, το δικαστήριο οφείλει να αποφασίσει αν αυτή η ιατρική πρακτική θέτει ή όχι τον ασθενή σε περιττό κίνδυνο.

Η προσπάθεια διάβρωσης του κριτηρίου Bolam από τις υποθέσεις Sidaway και Bolitho κορυφώθηκε στην υπόθεση Pearce v. United Bristol Healthcare NHS Trust [1999] 48 B.M.L.R. 118. Σε εκείνη την υπόθεση, η κα Pearce πέρασε κατά δύο εβδομάδες την προγραμματισμένη ημερομηνία γέννησης του έβδομου παιδιού της. Παρακάλεσε τον ιατρό της να προκαλέσει τη γέννηση με καισαρική τομή. Ο ιατρός της, θεώρησε τη συγκεκριμένη ιατρική επέμβαση ακατάλληλη και συζήτησε τους κινδύνους και τα μειονεκτήματα μιας τέτοιας τομής και συνέστησε αναμονή. Όμως δεν προειδοποίησε την κα Pearce ότι λόγω της καθυστέρησης υπήρχε αυξημένος κίνδυνος θνησιγενούς γέννησης, ο οποίος υπολογίστηκε σε 0.1-0.2%. Η τομή έγινε 5 μέρες μετά και το παιδί γεννήθηκε νεκρό. Η κα Pearce ενήγαγε τον ιατρό ότι παρέλειψε να την προειδοποιήσει για τον κίνδυνο. Δύο ήταν τα νομικά ερωτήματα που καλείτο να απαντήσει το Αγγλικό Εφετείο:- (α) Κατά πόσο ο ιατρός όφειλε να προειδοποιήσει την ασθενή για τον αυξημένο κίνδυνο με την πάροδο του χρόνου να γεννηθεί το παιδί νεκρό και (β) αν έδιδε τέτοια προειδοποίηση, κατά πόσο η ασθενής θα διαφοροποιούσε την απόφαση της. Σύμφωνα με τον λόρδο Woolf:-

«In a case where it is being alleged that a plaintiff has been deprived of the opportunity to make a proper decision as to what course he or she should take in relation to treatment, it seems to me to be the law, as indicated in the cases to which I have just referred, that if there is a significant risk which would affect the judgment of a reasonable patient, then in the normal course it is the responsibility of a doctor to inform the patient of that significant risk, if the information in needed so that the patient can determine for him or herself as to what course he or she should adopt.

............................

Obviously the doctor, in determining what to tell a patient, has to take into account all the relevant considerations, which include the ability of the patient to comprehend what he has to say to him or her and the state of the patient at the particular time, both from the physical point of view and an emotional point of view. There can often be situations where a course different from the normal has to be employed. However, where there is what can realistically be called a "significant risk", then, in the ordinary event, as I have already indicated, the patient is entitled to be informed of that risk."

Και σε ελεύθερη μετάφραση:-

«Σε μια υπόθεση όπου προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι ο ενάγων έχει στερηθεί της ευκαιρίας να λάβει μια σωστή απόφαση ως προς το τι θεραπεία αυτός ή αυτή θα πρέπει να ακολουθήσει, φαίνεται πως το δίκαιο ορίζει, όπως καταγράφεται στην υπόθεση που έχω μόλις αναφέρει, ότι εάν υπάρχει σημαντικός κίνδυνος που θα μπορούσε να επηρεάσει την κρίση ενός λογικού ασθενούς, τότε κατά τη συνήθη πορεία είναι ευθύνη του ιατρού να ενημερώνει τον ασθενή του για αυτόν τον σημαντικό κίνδυνο, εάν η πληροφορία είναι απαραίτητη ούτως ώστε ο ασθενής να μπορέσει να καθορίσει τη θεραπεία την οποία αυτός ή αυτή θα πρέπει να ακολουθήσει.

............................

Προφανώς ο ιατρός όταν καθορίζει το τι θα πει σε ένα ασθενή, θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη όλους τους σχετικούς παράγοντες στους οποίους περιλαμβάνονται η ικανότητα του ασθενούς να κατανοήσει όσα θα του πει καθώς και την κατάσταση του ασθενούς κατά τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή, τόσο από σωματικής άποψης όσο και από συναισθηματικής άποψης. Υπάρχουν συχνά περιπτώσεις όπου μια πορεία διαφορετική από την συνηθισμένη θα πρέπει να ακολουθηθεί. Όμως, όπου υπάρχει, αυτό που ρεαλιστικά μπορεί να αποκαλεστεί ως «σημαντικός κίνδυνος», τότε, κατά τη συνήθη ροή των πραγμάτων, όπως έχω ήδη επισημάνει, ο ασθενής έχει δικαίωμα να ενημερωθεί για τον κίνδυνο αυτό.»

Τελικά, στην πιο πάνω υπόθεση, ο ιατρός δεν κρίθηκε ένοχος αμέλειας, επειδή ο αυξημένος κίνδυνος του 0.1-0.2% δεν θεωρήθηκε σημαντικός. Όμως, η υπόθεση σηματοδότησε διαφοροποίηση του «Bolam test». Φαίνεται ότι το νέο κριτήριο που διαμορφώθηκε από το Αγγλικό Εφετείο με την απόφαση του Λόρδου Woοlf, είναι ότι σε περίπτωση που υπάρχει σημαντικός κίνδυνος, ένας λογικός ιατρός οφείλει να αποκαλύψει εκείνες τις πληροφορίες που ο μέσος λογικός ασθενής θα ήθελε να γνωρίζει προτού δώσει τη συγκατάθεσή του (Βλ. Medical Negligence, M. A. Jones, 4η Έκδοση (2008) σελ. 651-662).

Στην προκειμένη περίπτωση, το βασικό κριτήριο που θα έπρεπε να εφαρμοστεί, θα έπρεπε να ήταν αυτό στην υπόθεση Pearce, ανωτέρω, η οποία διαμόρφωσε το αρχικό κριτήριο Bolam, στις περιπτώσεις αποκάλυψης των κινδύνων σε ασθενείς. Το νέο κριτήριο κατά την άποψή μας είναι πολύ πιο λογικό, εφόσον κριτής του τι πρέπει να αποκαλυφθεί γίνεται πλέον ο μέσος λογικός ασθενής.

Με την εφαρμογή του κριτηρίου της Pearce, κατά την κρίση μας, ο Εφεσίβλητος όφειλε να αποκαλύψει τους κινδύνους που εμπεριείχε η επέμβαση στην περίπτωση της Εφεσείουσας η οποία είχε ψηλή μυωπία και ενδείξεις για ύπαρξη κερατόκωνου. Κατά την άποψή μας, ο μέσος λογικός ασθενής θα ήθελε να γνωρίζει ότι μια μεγάλη μερίδα επαγγελματιών ιατρών, θεωρούσε ότι δεν ενδείκνυτο μια τέτοια επέμβαση στην περίπτωση της Εφεσείουσας με excimer laser και ότι αν προχωρούσε με μια τέτοια επέμβαση, ανεξάρτητα αν ήταν για κοσμητικούς ή ιατρικούς σκοπούς, είχε κινδύνους να συμβούν αυτά που συνέβησαν στην Εφεσείουσα που ταυτίζονται με αυτά που περιέγραψαν οι ιατροί Strassman και Παπαμιχαήλ. Δηλαδή να προκληθεί θαμπάδα κερατοειδούς η οποία να προκαλούσε εκ των υστέρων οπτική δυσλειτουργία επειδή αφαιρέθηκε περισσότερο μέρος του κερατοειδούς ιστού, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί ανώμαλο σχήμα του κερατοειδούς. Σε τελική ανάλυση, ο κίνδυνος όπως προκύπτει από τη μαρτυρία είναι να μην διορθωθεί η όραση, να παραμείνει η θαμπάδα στον κερατοειδή και να οδηγηθεί συντομότερα ο ασθενής σε μεταμόσχευση του κερατοειδούς.

Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι υπήρχαν αυτοί οι κίνδυνοι, οι οποίοι κατά την κρίση μας ήταν σημαντικοί, αφού δεν αμφισβητείται ότι μια μεγάλη μερίδα του ιατρικού κόσμου παγκοσμίως θεωρούσε ορατούς τέτοιους κινδύνους, γι' αυτό και δεν υιοθετεί τη συγκεκριμένη μέθοδο θεραπείας με excimer laser για διόρθωση ψηλής μυωπίας, ιδιαίτερα όταν υπάρχει και κερατόκωνος ή έστω και ένδειξη ύπαρξης κερατόκωνου. Ακόμη και η ίδια η υπεράσπιση δέχθηκε ότι μια μεγάλη μερίδα του ιατρικού κόσμου τάσσεται κατά της διεξαγωγής της επέμβασης, λόγω των πιο πάνω κινδύνων. Η θέση αυτή προβλήθηκε από το συνήγορο του Εφεσίβλητου σε διάφορα σημεία της δίκης. Για παράδειγμα, κατά την αντεξέταση του ιατρού Strassman του ζήτησε να δεχθεί «την άποψη ότι υπάρχουν δύο ισχυρές σχολές οφθαλμολογικής σκέψης. Η μία είναι ότι αντενδείκνυται η επέμβαση με excimer laser στον κερατόκωνο ή και στη ψηλή μυωπία και η άλλη μιλούμε σε παγκόσμιο επίπεδο ή σε ευρωπαϊκό επίπεδο ή σε αμερικάνικο επίπεδο και στο Ισραήλ, ό,τι θεραπεύεται επιτρέπεται η χρήση excimer laser για τη θεραπεία ψηλής μυωπίας και κερατόκωνου ....».

Έγινε αναφορά και στην υπόθεση Χρίστος Αγγελή v. Ανδρέα Βορκά (2007) 1 Α.Α.Δ. 761, στην οποία ο νυν Εφεσίβλητος αντιμετώπισε παρόμοια αγωγή κυρίως για το ότι λανθασμένα, κατά τον ισχυρισμό του Εφεσείοντος, επέλεξε να εφαρμόσει «θεραπεία» με ακτίνες λέιζερ και κατά δεύτερο λόγο ότι δεν τον προειδοποίησε για τους αυξημένους κινδύνους από την επέμβαση. Η υπόθεση δεν μπορεί να είναι χρήσιμη. Σε εκείνη την υπόθεση το Εφετείο εφαρμόζοντας το κριτήριο Bolam κατέληξε ότι ο Εφεσίβλητος δεν είχε υποχρέωση να προειδοποιήσει, γιατί οι κίνδυνοι ήταν μηδαμινοί, σε αντίθεση με την παρούσα υπόθεση που οι κίνδυνοι με βάση τη μαρτυρία δεν ήταν καθόλου μηδαμινοί, αλλά λόγω της ψηλής μυωπίας της Εφεσείουσας και την ύπαρξη ενδείξεων για κερατόκωνο, ήταν αυξημένοι. Εν πάση περιπτώσει, σε εκείνη την υπόθεση δεν τέθηκε ενώπιον του δικαστηρίου η υπόθεση Pearce, ανωτέρω, η οποία διαφοροποίησε την αγγλική νομολογία αναφορικά με το κριτήριο Bolam, σε ό,τι αφορά την προειδοποίηση που πρέπει να δίδεται στον ασθενή.

Κατά την κρίση μας, ευσταθεί και ο λόγος έφεσης 4.

Εσφαλμένο το εύρημα ότι δεν αποδείχθηκε αιτιώδης συνάφεια - Λόγος έφεσης 13

Το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε ότι δεν είχε αποδειχθεί ότι ο Εφεσίβλητος «υπήρξε κατά οποιοδήποτε τρόπο αμελής σε σχέση με την επέμβαση με excimer laser που διενήργησε στην ενάγουσα». Βέβαια, αυτή η κατάληξη είναι εσφαλμένη, αφού η Εφεσείουσα δεν καταλόγισε στον Εφεσίβλητο ότι υπήρξε αμελής στον τρόπο που διενήργησε την επέμβαση. Όμως, ανεξάρτητα τούτου, το δικαστήριο μετά την πιο πάνω κατάληξη, προχώρησε για να αναφέρει ότι:-

«Πέραν της πιο πάνω κατάληξης υπάρχει στην προκειμένη περίπτωση και θέμα αιτιώδους συνάφειας. Εάν υποτεθεί ότι ο εναγόμενος παρέβη το καθήκον του να ήταν επιμελής έναντι της ενάγουσας, παραμένει το ερώτημα κατά πόσο η αμέλεια του ήταν η αιτία για τη ζημιά που ισχυρίζεται ότι υπέστη. Η απόδειξη του συνδετικού αυτού στοιχείου στην αλυσίδα του συγκεκριμένου αστικού αδικήματος βαρύνει την ενάγουσα (βλ. Maynard v. West Midlands Regional Health Authority [1985] 1 All E.R. 635). Η απάντηση θα πρέπει να αναζητηθεί στην ιατρική μαρτυρία. Όταν την εξέτασε ο δρ. Strassman στις 20.1.2003 ήταν ήδη πολύ αργά για να ήταν σε θέση να διαπιστώσει ο ίδιος οτιδήποτε σε σχέση με τη πτυχή αυτή. Η ενάγουσα είχε ήδη υποβληθεί σε μεταμόσχευση κερατοειδή και στα δύο μάτια. Η μόνη άλλη σχετική μαρτυρία από την πλευρά της ενάγουσας είναι αυτή του δρ. Παπαμιχαήλ.

Όταν την εξέτασε πρώτη φορά στις 7.9.1999 στο ιατρείο του διαπίστωσε ότι περιέγραψε ως τυπικά συμπτώματα μετά από επέμβαση με excimer laser. Της εισηγήθηκε συντηρητική θεραπεία με σταγόνες και αλοιφές και όταν δεν υποχωρούσε η θολερότητα και η χαμηλή όραση εισηγήθηκε μεταμόσχευση του κερατοειδή και στα δύο μάτια. Οι επεμβάσεις αυτές έγιναν και ο δρ. Παπαμιχαήλ συνέχισε να την περιθάλπει, όπως εξήγησε στην μαρτυρία του. Ακολούθως, αναφέρθηκε στις αντενδείξεις για τη διενέργεια επέμβασης με excimer laser σε ασθενή με ψηλή μυωπία και κερατόκονο. Όλες οι αναφορές του σχετικά ήσαν γενικές εκφράζοντας, τη δική του προσωπική άποψη χωρίς να προβεί σε οποιαδήποτε αναφορά σε σχέση με την ενάγουσα και ειδικά τι ήταν αυτό που στην περίπτωσή της προκάλεσε την κατάσταση που κατά τη γνώμη του διέγνωσε στις 7.9.1999 και δεν ήταν θεραπεύσιμο παρά μόνο με μεταμόσχευση κερατοειδή. Εν ολίγοις δεν συνέθεσε τα αποτελέσματα της διάγνωσης του με την προηγούμενη κατάσταση της ενάγουσας και το γεγονός ότι είχε υποβληθεί σε excimer laser. Η πιο πάνω προσέγγιση του δρ. Παπαμιχαήλ δεν αποδεικνύει αιτιώδη συνάφεια στην περίπτωση που διαπιστώνετο ότι ο εναγόμενος υπήρξε αμελής.

Στα πιο πάνω γεγονότα, και προς ενίσχυση της κατάληξης, ανωτέρω, θα πρέπει να προστεθεί και το γεγονός ότι όπως ο εναγόμενος, απέδειξε η ενάγουσα ελάχιστες φορές τον επισκέφθηκε μετά την επέμβαση. Ενώ πριν επισκεφθεί και τον δρ. Παπαμιχαήλ έτυχε εξέτασης και από άλλο οφθαλμίατρο το δρ. Αναστασιάδη ο οποίος της χορήγησε και αυτός κάποια θεραπεία. Και ούτε θα μπορούσε να προβληθεί η δικαιολογία ότι μέχρι τις 7.9.1999 ο εναγόμενος δεν την αντιμετώπισε σοβαρά αφού ό,τι διέγνωσε ο δρ. Παπαμιχαήλ κατά την πρώτη της εξέταση ήταν απλώς τυπικά συμπτώματα επέμβασης με excimer laser και τίποτε το ασυνήθιστο. Δεν διαπίστωσε για παράδειγμα ουλές στον κερατοειδή.»

Και αυτός ο λόγος ευσταθεί.

Από το πιο πάνω απόσπασμα εγείρονται δύο ζητήματα σε σχέση με την αιτιώδη συνάφεια. Πρώτον, αφήνεται να νοηθεί ότι δεν αποδείχθηκε ότι η ζημιά ή βλάβη που υπέστη η Εφεσείουσα είχε σχέση με τους εγγενείς κινδύνους (inherent risks) της επέμβασης με excimer laser σε ασθενή με ψηλή μυωπία και με ενδείξεις κερατόκωνου. Το δεύτερο ζήτημα αφορά στο κατά πόσον το πρωτόδικο δικαστήριο υιοθέτησε τα ορθά κριτήρια και ορθές νομικές αρχές σε σχέση με την αιτιώδη συνάφεια.

Σε σχέση με το πρώτο θέμα, θεωρούμε εσφαλμένη την κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι η Εφεσείουσα απέτυχε να αποδείξει ότι η ζημιά που υπέστη ήταν ακριβώς το αποτέλεσμα των εγγενών κινδύνων ως αποτέλεσμα της επέμβασης με excimer laser στην ίδια, η οποία είχε ψηλή μυωπία και ενδείξεις κερατόκωνου. Δεν συμμεριζόμαστε καθόλου την άποψη του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι τα συμπτώματα της Εφεσείουσας ήταν «τυπικά συμπτώματα μετά από επέμβαση με excimer laser».

Κατ' αρχάς, σύμφωνα με τη μαρτυρία των ιατρών Strassman και Παπαμιχαήλ, οι εγγενείς κίνδυνοι από τη διενέργεια επέμβασης με excimer laser σε ασθενή με ψηλή μυωπία και με ενδείξεις κερατόκωνου, ήταν οι ακόλουθοι:- (α) λέπτυνση και επιδείνωση της κατάστασης του κερατοειδούς, (β) θαμπερότητα του κερατοειδούς, (γ) θολή όραση, (δ) οπτική δυσλειτουργία, (ε) χειροτέρευση του κερατόκωνου και της ψηλής μυωπίας, (στ) απώλεια της διαθλαστικής ωφελιμότητας αφού ο ασθενής επιστρέφει πολύ γρήγορα στη μυωπία που υπήρχε πριν να γίνει το λέιζερ, (ζ) επιτάχυνση της μεταμόσχευσης λόγω λέπτυνσης του κερατοειδούς και (η) ανάγκη για μεταμόσχευση.

Σύμφωνα με τη μαρτυρία της Εφεσείουσας, η ίδια αμέσως μετά την επέμβαση είχε μόλυνση, θολερότητα στον κερατοειδή και δεν έβλεπε. Αυτή η κατάσταση συνέχισε όχι μόνο από τον Μάιο του 1999, που έγινε η επέμβαση, μέχρι τις 10.9.99 που την είδε για τελευταία φορά ο Εφεσίβλητος, αλλά συνέχισε μέχρι τον Μάρτιο του 2000, οπότε και ξεκαθάρισε πλέον ότι θα χρειαζόταν μεταμόσχευση. Η κατάσταση της Εφεσείουσας κατά την άποψή μας, συνιστά επαλήθευση των εγγενών κινδύνων, αφού αν δεν επρόκειτο για επαλήθευση, η Εφεσείουσα σε μερικές βδομάδες θα έπρεπε να βλέπει ικανοποιητικά, χωρίς οποιαδήποτε σοβαρή παρενέργεια.

Αυστηρά ομιλούντες, το πρωτόδικο δικαστήριο δεν θα έπρεπε να εγείρει από μόνο του ένα τέτοιο ζήτημα αφού:-

(α) Στην Έκθεση Υπεράσπισης δεν ηγέρθη κάτι τέτοιο, ούτε ως ουσιώδες γεγονός, δηλαδή ότι τα συμπτώματα που βίωσε η Εφεσείουσα οφείλονταν σε «τυπικά συμπτώματα» ως αποτέλεσμα του λέιζερ ή ότι οφείλονταν στην παρέμβαση άλλων ιατρών, αλλά ούτε ως ζήτημα που συνηγορούσε υπέρ της απόρριψης της αγωγής.

(β) Σε κανένα στάδιο της αντεξέτασης δεν υποβλήθηκε είτε στην Εφεσείουσα είτε στους μάρτυρές της ότι δεν υπέστη αυτά για τα οποία παραπονείται ή ότι αυτά οφείλονται σε άλλες αιτίες και δεν ήταν το αποτέλεσμα της επαλήθευσης των εγγενών κινδύνων από τη διενέργεια της επέμβασης με excimer laser.

(γ) Ουδέποτε αμφισβητήθηκε ότι η Εφεσείουσα είχε θολερότητα, ότι δεν έβλεπε για μήνες μετά την επέμβαση και ότι οδηγήθηκε στη μεταμόσχευση εξαιτίας της λέπτυνσης και θολερότητας του κερατοειδούς ως αποτέλεσμα του excimer laser.

(δ) Η ίδια η Εφεσείουσα στη μαρτυρία της απέδωσε την μετέπειτα κατάστασή της στη διεξαγωγή του λέιζερ. Συγκεκριμένα ανέφερε ότι: «για να συμβούν όλα αυτά το ξεκίνησε ο κ. Βορκάς δηλαδή μου έκανε laser και αναγκάστηκα εγώ να κάμω μετά την μεταμόσχευση και απ' εκεί και πέρα δημιουργήθηκαν αυτά τα προβλήματα.». Ούτε έχει υποβληθεί κατά την αντεξέταση ότι αυτά που απέδιδε η Εφεσείουσα στον Εφεσίβλητο δεν ευσταθούν και ότι η κατάστασή της ήταν είτε φυσιολογική είτε εν πάση περιπτώσει άσχετη με τους εγγενείς κινδύνους.

Κατά την άποψή μας, η Εφεσείουσα με τη μαρτυρία της και με αυτή των μαρτύρων της, απέδειξε στον απαιτούμενο βαθμό ότι η βλάβη που υπέστη είναι το αποτέλεσμα της επαλήθευσης των εγγενών κινδύνων που υπήρχαν.

Ερχόμαστε τώρα στο δεύτερο ζήτημα, κατά πόσον το πρωτόδικο δικαστήριο χρησιμοποίησε τα ορθά κριτήρια και ορθές νομικές αρχές για να αποφανθεί για το θέμα της αιτιώδους συνάφειας.

Κατ' αρχάς, το κριτήριο, σύμφωνα με τα αποφασισθέντα στην υπόθεση Pearce, ανωτέρω, δεν είναι αν η Εφεσείουσα θα έδιδε τη συγκατάθεση της αν προειδοποιείτο, αλλά αν ο μέσος λογικός ασθενής στη θέση της Εφεσείουσας θα συγκατατίθετο ή όχι, αν προειδοποιείτο για τους κινδύνους που ενδεχομένως να προέκυπταν. Φαίνεται ότι σε περιπτώσεις που δεν δίδεται οποιαδήποτε προειδοποίηση στον ασθενή, τα δικαστήρια εφαρμόζουν τις σχετικές αρχές της αιτιώδους συνάφειας με πιο χαλαρό τρόπο. Στη McAllister v. Lewsham [1994] 5 Med L.R. 343 το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε ότι η ασθενής δεν θα συγκατατίθετο αν είχε προειδοποιηθεί πλήρως για τους κινδύνους. Το δικαστήριο θεώρησε άσχετο το γεγονός ότι η ενάγουσα σε εκείνη την υπόθεση, όταν ρωτήθηκε, κατάθεσε ότι ήταν αδύνατο για την ίδια να γνωρίζει τι θα έπραττε, αν προειδοποιείτο για τους κινδύνους.

Στην υπόθεση Chester v. Affshar [2002] 3 All E.R. 532, το Αγγλικό Εφετείο αποδέχθηκε ότι η απόδειξη αιτιώδους συνάφειας εξαρτάται από το τι θα έπραττε ο μέσος λογικός και συνετός ασθενής στη θέση της Εφεσείουσας. Στην έφεση που ακολούθησε στο Δικαστήριο της Βουλής των Λόρδων, στην υπόθεση Chester v. Affshar [2004] 4 All E.R. 587, η πλειοψηφία του δικαστηρίου, έκρινε ότι ήταν αναγκαίο να υπάρξει κάποια παρέκκλιση από τις κλασσικές αρχές που αφορούν στην αιτιώδη συνάφεια προς όφελος του δικαιώματος της αυτονομίας του ασθενούς. Επιβεβαιώνοντας τα όσα αναφέρθηκαν από τον Λόρδο Woolf στην υπόθεση Pearce, ανωτέρω, ο Λόρδος Steyn ανέφερε:-

«In modern law medical paternalism no longer rules and a patient has a prima facie right to be informed by a surgeon of a small, but well established, risk of serious injury as a result of surgery.»

Και σε ελεύθερη μετάφραση:-

«Στο σύγχρονο δίκαιο η πατερναλιστική ιατρική δεν είναι πλέον ο κανόνας και ένας ασθενής έχει εκ πρώτης όψεως δικαίωμα να ενημερωθεί από ένα χειρουργό για ένα μικρό αλλά καλά επιβεβαιωμένο κίνδυνο σοβαρής βλάβης ως αποτέλεσμα χειρουργικής επέμβασης.»

Όσον αφορά τη γενικότερη αρχή της αιτιώδους συνάφειας, ο Λόρδος Hope θεώρησε ότι αν η ασθενής προειδοποιείτο, θα είχε τις πιο κάτω τρεις δυνατότητες:-

«[56] .... She might have agreed to go ahead with the operation despite the risks. Or she might have decided then and there not to have the operation then or at any time in the future. Or she might have decided not to have the operation then but to think the matter over and take further advice, leaving the possibility of having the operation open for the time being. The choice between these alternatives was for her to take, and for her alone. The function of the law is to protect the patient's right to choose. If it is to fulfil that function it must ensure that the duty to inform is respected by the doctor. It will fail to do this if an appropriate remedy cannot be given if the duty is breached and the very risk that the patient should have been told about occurs and she suffers injury.»

Και σε ελεύθερη μετάφραση:-

«[56] .... Θα μπορούσε να είχε συμφωνήσει να προχωρήσει στην εγχείριση, παρά τους κινδύνους ή θα μπορούσε να είχε αποφασίσει εκείνη τη στιγμή να μην προβεί στην εγχείριση εκείνη τη χρονική στιγμή ή οποιαδήποτε στιγμή στο μέλλον ή θα μπορούσε να είχε αποφασίσει να μην προχωρήσει με την εγχείριση τότε, αλλά να ξανασκεφθεί το θέμα και να λάβει περαιτέρω συμβουλές, αφήνοντας ανοικτό το ενδεχόμενο να κάνει την εγχείριση. Η επιλογή μεταξύ αυτών των εναλλακτικών λύσεων θα ήταν αποκλειστικά δική της. Ο σκοπός του δικαίου είναι η προστασία του δικαιώματος του ασθενούς να επιλέγει. Για να εκπληρώσει το σκοπό αυτό (το δίκαιο), θα πρέπει να διασφαλίσει ότι το καθήκον για ενημέρωση τυγχάνει σεβασμού από το γιατρό. Θα αποτύχει στην εκπλήρωση του σκοπού εάν δεν παρέχεται η κατάλληλη θεραπεία όταν το καθήκον αυτό παραβιάζεται και πραγματοποιείται ο κίνδυνος για τον οποίο η ασθενής θα έπρεπε να είχε ενημερωθεί με αποτέλεσμα να υποστεί βλάβη.»

Ο Λόρδος Steyn στη δική του απόφαση, θεώρησε ότι, όπως και στην Αυστραλιανή υπόθεση Chappel v. Hart [1998] 72 ALJR 1344, Aust HC, βασικά εγείρονται δύο εντελώς διαφορετικές προσεγγίσεις. Η πρώτη η οποία ευνοεί μια ευρύτερη έμφαση στις παραδοσιακές (νομικές) τεχνικές αιτιώδους συνάφειας και η δεύτερη η οποία θέτει την έμφαση σε αρχές δημόσιας πολιτικής και διορθωτικής δικαιοσύνης («policy and corrective justice»). Ο Δικαστής Steyn θεώρησε ότι η απόφαση του Δικαστηρίου της Βουλής των Λόρδων για μερική παρέκκλιση από τις κλασσικές αρχές της αιτιώδους συνάφειας, αντανακλά τις εύλογες προσδοκίες του κοινού στη σύγχρονη κοινωνία και ότι το τελικό αποτέλεσμα συνάδει με μια από τις πιο βασικές φιλοδοξίες του δικαίου ήτοι της επανόρθωσης των αδικοπραγιών.*

Η πλειοψηφία του δικαστηρίου, χωρίς να παραβλέπει τις τεράστιες νομικές δυσκολίες σ' αυτόν τον τομέα του δικαίου, θεώρησε ότι δεν ήταν αποφασιστικής σημασίας ότι δεν υπήρχε αυστηρή σύνδεση μεταξύ της παράβασης του καθήκοντος και της ζημιάς. Όπως ανάφερε ο Λόρδος Hope στη σελίδα 612 της απόφασης του στη Chester v. Affshar, ανωτέρω:-

«To leave the patient who would find the decision difficult without a remedy, as the normal approach to causation would indicate, would render the duty useless in the cases there it may be needed most. This would discriminate against those who cannot honestly say that they would have declined the operation once and for all if they had been warned. I would find that result unacceptable. The function of the law is to enable rights to be vindicated and to provide remedies when duties have been breached. Unless this is done the duty is a hollow one, stripped of all practical force and devoid of all content. It will have lost its ability to protect the patient and thus to fulfil the only purpose which brought it into existence. On policy grounds therefore I would hold that the test of causation is satisfied in this case. The injury was intimately involved with the duty to warn. The duty was owed by the doctor who performed the surgery that Miss Chester consented to. It was the product of the very risk that she should have been warned about when she gave her consent. So I would hold that it can be regarded as having been caused, in the legal sense, by the breach of that duty.»

Και σε ελεύθερη μετάφραση:-

«Το να αφεθεί ο ασθενής ο οποίος βρίσκει την απόφαση δύσκολη, χωρίς θεραπεία, όπως υποδεικνύει η συνήθης προσέγγιση για την αιτιώδη συνάφεια, καθιστά το καθήκον μάταιο στις περιπτώσεις εκείνες που μπορεί να χρειάζεται περισσότερο. Αυτό θα οδηγήσει σε διακρίσεις εις βάρος εκείνων οι οποίοι δεν μπορούν ειλικρινά να πουν ότι δεν θα προέβαιναν ποτέ στην εγχείριση, εάν είχαν προειδοποιηθεί. Θα εύρισκα αυτή την έκβαση απαράδεκτη. Ο σκοπός του νόμου είναι να επιτρέπει τη διεκδίκηση των δικαιωμάτων και να παρέχει θεραπείες όταν καθήκοντα έχουν παραβιαστεί. Εκτός εάν αυτό γίνει τότε το καθήκον είναι πλαστό, στερημένο από κάθε πρακτική ισχύ και κενό περιεχομένου. Θα έχει χάσει την ικανότητά του να προστατεύσει τον ασθενή και, επομένως, να εκπληρώσει το μοναδικό σκοπό για τον οποίο είχε δημιουργηθεί. Για λόγους πολιτικής ως εκ τούτου θα έκρινα ότι η αιτιώδης συνάφεια ικανοποιείται στην παρούσα υπόθεση. Η ζημία σχετίζετο τελικά με το καθήκον για προειδοποίηση. Το καθήκον οφείλετο από το γιατρό ο οποίος πραγματοποίησε την επέμβαση στην οποία η κυρία Chester είχε συναινέσει. Ήταν για το αποτέλεσμα αυτού ακριβώς του κίνδυνου που θα έπρεπε να είχε προειδοποιηθεί σχετικά, όταν έδιδε τη συγκατάθεσή της. Γι' αυτό κρίνω ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι προκλήθηκε, κατά τη νομική έννοια του όρου, από την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος.»

Ο Λόρδος Hope θεώρησε επίσης ότι οποιαδήποτε άλλη απόφαση θα καθιστούσε το καθήκον αχρείαστο, αφού θα δημιουργούσε αρνητική διάκριση εναντίον εκείνων των ασθενών, οι οποίοι έντιμα και ειλικρινά δήλωναν ότι δεν θα απέρριπταν το ενδεχόμενο να υποστούν στο μέλλον μια τέτοια επέμβαση (Βλ. επίσης, Smitt v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority (1988) [1994] 5 Med. L.R. 285 και [2002] All E.R. Annual Review, σελ. 278-8).

Κατά την κρίση μας, το αντικειμενικό κριτήριο που τελικά υιοθετήθηκε, είναι ορθότερο από το υποκειμενικό και σήμερα συνάδει με τις αρχές που εμπεριέχονται στον περί της Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και της Αξιοπρέπειας του Ανθρώπου Αναφορικά με την Εφαρμογή της Βιολογίας και Ιατρικής (Κυρωτικό) και Άλλες Συναφείς με την Εφαρμογή της Σύμβασης Διατάξεις Νόμο του 2001 (Ν. 31(ΙΙΙ)/01). Σύμφωνα με τον γενικό κανόνα που διατυπώνεται στο Αρθρο 5 της Σύμβασης:-

«Άρθρο 5 - Γενικός κανόνας

Επέμβαση στο πεδίο της υγείας δύναται να διεξάγεται μόνο μετά την ελεύθερη και ενημερωμένη συγκατάθεση του ενδιαφερόμενου προσώπου.

Κατάλληλες πληροφορίες δίδονται από προηγουμένως στο πρόσωπο αυτό σχετικά με το σκοπό και τη φύση της επέμβασης καθώς επίσης για τις συνέπειες και τους κινδύνους της.

Το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δύναται κατά οποιοδήποτε χρόνο να αποσύρει ελεύθερα τη συγκατάθεση του.»

Ενόψει της επιτυχίας των λόγων έφεσης 2-4, 7-11 και 13, πλην ενός δεν χρειάζεται να εξετάσουμε τους υπόλοιπους λόγους έφεσης, οι οποίοι αφορούν σε παρεμφερή θέματα. Ο μόνος λόγος που θα πρέπει να εξεταστεί είναι ο 14ος με τον οποίο η Εφεσείουσα παραπονείται ότι το ποσό των γενικών αποζημιώσεων που της επιδίκασε το πρωτόδικο δικαστήριο, είναι έκδηλα ανεπαρκές.

Ανεπάρκεια γενικών αποζημιώσεων - Λόγος έφεσης 14

Το πρωτόδικο δικαστήριο για τον καθορισμό των γενικών αποζημιώσεων, έλαβε υπόψη ότι η Εφεσείουσα ήταν 29 ετών, ανύπαντρη και ενώ είχε ψηλή μυωπία 17 βαθμών στο δεξί μάτι και 12 στο αριστερό, με τη χρήση γυαλιών ή φακών επαφής έβλεπε καθαρά. Αμέσως μετά την επέμβαση το 1999 άρχισε να βλέπει θολά και τα μάτια της ήταν κόκκινα. Δεν μπορούσε να κινηθεί μόνη της. Επισκέφθηκε τον ιατρό Παπαμιχαήλ ο οποίος της χορήγησε φαρμακευτική αγωγή. Επειδή η κατάσταση της συνέχιζε να είναι η ίδια, κατόπιν συστάσεων του ιατρού Παπαμιχαήλ, το 2001 κατέληξε στην Ελλάδα, όπου και υποβλήθηκε σε μεταμόσχευση του κερατοειδούς και στα δύο μάτια. Λόγω κινδύνων απόρριψης του μοσχεύματος, συνέχισε φαρμακευτική αγωγή για κάποιο χρονικό διάστημα. Επίσης ξεκίνησε να παίρνει χάπια τα οποία θα πρέπει να συνεχίσει για όλη της τη ζωή. Λόγω της ταλαιπωρίας που υπέστη, αναγκάστηκε να κλείσει το νηπιαγωγείο που είχε. Η ελαττωμένη όρασή της συνέχισε από το 1999 που υποβλήθηκε στην επέμβαση από τον Εφεσίβλητο, μέχρι τον Αύγουστο του 2003 που έβαλε για πρώτη φορά γυαλιά και βελτιώθηκε η όρασή της. Σήμερα βλέπει καλά και άρχισε πάλι να οδηγεί και να επανέρχεται στις προηγούμενες δραστηριότητές της, όχι όμως πλήρως.

Το δικαστήριο σχολιάζοντας τη μαρτυρία της Εφεσείουσας, αναφέρει στη σελίδα 29 της απόφασης ότι:-

«Η πιο πάνω μαρτυρία προήλθε αποκλειστικά από την ενάγουσα και δεν έχει βασικά αμφισβητηθεί. Όπως δε προκύπτει απ' αυτήν μετά την επέμβαση στην οποία υποβλήθηκε από τον εναγόμενο στις 25.7.1999, μεσολάβησε μια μεγάλη περίοδος η οποία διάρκεσε μέχρι τον Αύγουστο του 2003 κατά τη διάρκεια της οποίας η όραση της ενάγουσας είχε μειωθεί σε τέτοιο βαθμό ώστε να εξαρτάτο για τις μετακινήσεις της από τους οικείους της, δεν μπορούσε να κάνει απλά πράγματα όπως το διάβασμα, να παρακολουθήσει τηλεόραση, να οδηγήσει, ενώ έπαψε και να έχει οποιαδήποτε δραστηριότητα κοινωνική ή άλλη. Παράλληλα κατά την ίδια περίοδο υποβλήθηκε σε κάποιες επεμβάσεις για μεταμόσχευση κερατοειδή και στα δύο μάτια ενώ υποβάλλετο συνεχώς και σε θεραπεία. Εξαιτίας της πιο πάνω κατάστασης είναι φανερό ότι η ενάγουσα για ένα διάστημα τεσσάρων ετών υπέστη σοβαρή απώλεια της όρασής της καθώς και σοβαρή ταλαιπωρία και απώλεια ανέσεων και απολαύσεων της ζωής. Ευτυχώς η κατάσταση όσον αφορά την όρασή της, ήταν προσωρινή και επανήλθε μετά από την κατάλληλη θεραπεία. Όμως, για ότι υπέστη την περίοδο των τεσσάρων ετών και νοουμένου ότι θα είχε αποδειχθεί αμέλεια από μέρους του εναγομένου, η ενάγουσα θα δικαιούτο σε εύλογη αποζημίωση.

Η περίπτωσή της ασφαλώς δεν μπορεί να ταυτιστεί με την μόνιμη απώλεια οράσεως είτε στο ένα μάτι είτε και ολική και δεν έχει υποδειχθεί οποιαδήποτε αυθεντία που θα μπορούσε να προσφέρει καθοδήγηση σε περίπτωση όπως είναι αυτή της ενάγουσας. Λαμβάνοντας υπόψη όμως το σύνολο των περιστάσεων που αναφέρονται πιο πάνω, κρίνεται ότι λογική αποζημίωση στην περίπτωση της ενάγουσας θα μπορούσε να θεωρηθεί το ποσό των £12.000. Το ποσό αυτό εάν επιδικάζετο θα έφερε τόκο προς 8% ετησίως από την ημερομηνία που προέκυψε η αιτία αγωγής δηλαδή από την 21.5.1999. Ενώ το ποσό των ειδικών αποζημιώσεων οι οποίες έχουν συμφωνηθεί στις £2.500, θα μπορούσε να φέρει επίσης τόκο προς 8% ετησίως αρχίζοντας από το μέσο της περιόδου που διέρκησε η θεραπεία της ενάγουσας κατά τη διάρκεια της οποίας έγιναν όλα τα έξοδα δηλαδή από την 1.6.2001.»

Όμως δεν ενέκρινε την απαίτηση για επιστροφή του ποσού των £900. Γι' αυτό το θέμα δεν υπάρχει λόγος έφεσης και άρα δεν μπορεί να εξεταστεί.

Από πλευράς Εφεσίβλητου, η βοήθεια προς το Δικαστήριο ήταν περιορισμένη. Το μόνο που αναφέρεται στη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου του, είναι ότι «το δικαστήριο ορθά έκρινε όσον αφορά το ποσό των γενικών αποζημιώσεων σε περίπτωση επιτυχίας της ενάγουσας».

Έχοντας υπόψη ότι η όραση της επανήλθε σε υποφερτά επίπεδα, το ποσό που θα επιδίκαζε το πρωτόδικο δικαστήριο κατά την άποψή μας είναι λογικό και δίκαιο για να αποζημιώσει την Εφεσείουσα για την βλάβη και την ταλαιπωρία που υπέστη.

Η έφεση επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Εκδίδεται απόφαση υπέρ της Εφεσείουσας για £2.500 ή €4.271 συμφωνηθείσες ειδικές αποζημιώσεις, πλέον τόκο 8% ετησίως από το μέσο της περιόδου που διήρκησε η θεραπεία της Εφεσείουσας κατά τη διάρκεια της οποίας έγιναν όλα τα έξοδα, δηλαδή από 1.6.2001. Επίσης, επιδικάζεται ποσό £12.000 ή €20.503 υπό μορφή γενικών αποζημιώσεων, πλέον τόκο 8% ετησίως από την ημερομηνία γένεσης του αγώγιμου δικαιώματος ήτοι από την 21.5.1999.

Τα έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα τύχουν έγκρισης από τον δικαστή που εκδίκασε την υπόθεση πρωτοδίκως, επιδικάζονται υπέρ της Εφεσείουσας.

Επίσης, επιδικάζονται υπέρ της Εφεσείουσας, €3.000, πλέον Φ.Π.Α., έξοδα της κατ' έφεση διαδικασίας.

H έφεση επιτρέπεται με έξοδα πρωτοδίκως και κατ' έφεση υπέρ της εφεσείουσας. Tα έξοδα της έφεσης καθορίζονται σε €3.000, πλέον Φ.Π.A.. Eκδίδεται απόφαση υπέρ της εφεσείουσας ως ανωτέρω.

* H υπογράμμιση είναι δική μας.

* Στο σχετικό μέρος του Ιατρικού Πιστοποιητικού, Τεκμήριο 1, αναφέρει ότι:- «Χαρτογραφία του κερατοειδούς έδειξε ανώμαλη επιφάνεια αλλά το Holladay Diagnostic test, ήτο εκτός κερατόκωνου».

*«This result is in accord with one of the most basic aspirations of the law, namely to right wrongs. Moreover, the decision announced by the House today reflects the reasonable expectations of the public in contemporary society.».

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία