|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1999) 1 ΑΑΔ 366
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 10196.
ΕΝΩΠΙΟΝ
: ΠΙΚΗ, Π., ΝΙΚΗΤΑ, ΚΑΛΛΗ, Δ.Δ.Μεταξύ:
1. KARL HEINZ WUNDERLICH,
2. MARIE- LUISE LANDSHERR,
3. OLD GERMAN CORNER ENTERPRISES LTD.,
Εφεσειόντω ν
και
Ευθύβουλου Παναγιώτου,
Εφεσίβλητου.
___________________
23 Μαρτίου, 1999
.Για τους εφεσείοντες: Χ. Αρτέμης για Λ. Θεοφάνους (κα
.)Για τον εφεσίβλητο: Καμία εμφάνιση.
__________________
ΠΙΚΗΣ, Π.
: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσειο Δικαστής Π. Καλλής.
____________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.
: Στις 10.4.96 δικαστής του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου, μετά από μονομερή αίτηση των εφεσειόντων-εναγόντων, εξέδωσε το πιο κάτω διάταγμα:"Το Δικαστήριο ΔΙΑΤΑΤΤΕΙ όπως απαγορευτεί και δια του παρόντος απαγορεύεται στον εναγόμενο από του να εμποδίζει τους ενάγοντες να παραλάβουν, εισερχόμενοι σε οποιαδήποτε υποστατικά στην κατοχή του εναγομένου βρίσκονται τα πιο κάτω περιγραφόμενα αντικείμενα που τους ανήκουν
μέχρι τελικής εκδίκασης της αγωγής ή νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου εκτός εάν ο εναγόμενος εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου στις 26.4.96 και ώρα 9.00 και δείξει λόγο γιατί το διάταγμα τούτο να μην εξακολουθήσει να ισχύει."
Το πιο πάνω διάταγμα οριστικοποιήθηκε την 4.6.96 με την πιο κάτω προσθήκη:
"ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥΤΟ ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΔΙΑΤΑΤΤΕΙ όπως θα υπάρχει παράλληλη δέσμευση των Εναγόντων άμα τη παραλαβή της κατοχής των αντικειμένων που περιγράφονται στο πιο πάνω προσωρινό διάταγμα να μην προβούν σε οποιανδήποτε πράξη αποξένωσης, απώλειας, διάθεσης ή εξαγωγής τους εκτός Κύπρου μέχρι τελείας αποπεράτωσης της αγωγής."
Τα αντικείμενα που αναφέρονται στο πιο πάνω διάταγμα ήταν κυρίως αντικείμενα διακόσμησης και εξοπλισμού επιχείρισης εστιατορίου. Επρόκειτο για 53 είδη αντικειμένων. Το κάθε είδος αποτελείτο από μεγάλο αριθμό αντικειμένων - π.χ. 30 μαχαίρια μαγειρικής, 250 μεγάλα πιάτα, 250 μικρά πιάτα, 96 καρέκλες, 37 τραπέζια, 6 πάγκους, κλπ..
Με αίτηση τους που καταχώρησαν στις 11.7.96 οι εφεσείοντες ζήτησαν "διάταγμα του Δικαστηρίου με το οποίο να διατάσσεται η φυλάκιση του εναγομένου και/ή όπως δείξει λόγο γιατί να μην του επιβληθεί ποινή λόγω περιφρόνησης του Δικαστηρίου και/ή παραλείψεως του να συμμορφωθεί με το Διάταγμα του Δικαστηρίου ημερ. 10.4.96 και/ή του Διατάγματος του Δικαστηρίου ημερομηνίας 4.6.96."
Νομική βάση της αίτησης ήταν οι θεσμοί 1, 2, 3, 4, 7 και 12 της Δ.42Α, οι θεσμοί 1, 2, 3 και 9 της Δ.48 των περι Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών και οι συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου.
Η θέση των εφεσειόντων, όπως αποκαλύπτεται μέσα από την ένορκη δήλωση που συνόδευε την αίτηση και την ένορκη μαρτυρία που παρουσίασαν ήταν η πιο κάτω:
Μετά την επίδοση του προσωρινού διατάγματος επισκέφθηκαν τον εφεσίβλητο - στις 11.4.96 - και του ζήτησαν να τους επιτρέψει να εισέλθουν στο εστιατόριο "Allamanda" στην Κάτω Πάφο, το οποίο ανήκε στον εφεσίβλητο και ήταν κλειδωμένο, για να παραλάβουν τα επίδικα αντικείμενα τους. Ο εφεσίβλητος αρνήθηκε να τους βοηθήσει και τους ανέφερε ότι δεν θα έκαμνε τίποτε μέχρι να συμβουλευτεί το δικηγόρο του. Τους είπε ακόμη ότι δεν τους επιστρέφει τα αντικείμενα γιατί "του χρωστούν λεφτά". Μετά την οριστικοποίηση του προσωρινού διατάγματος και την επίδοση του στον εφεσίβλητο οι εφεσείοντες ζήτησαν και πάλιν από τον εφεσίβλητο - στις 5.7.96 - να τους επιτρέψει να παραλάβουν τα επίδικα αντικείμενα. Στο μεταξύ τα περισσότερα αντικείμενα είχαν μετακινηθεί από το εστιατόριο "Allamanda" στο εστιατόριο "Pizzarama" στην Κάτω Πάφο το οποίο ανήκε στον εφεσίβλητο και σε κάποιον άλλο. Ο εφεσίβλητος τους είπε ότι δεν μπορεί να τους δώσει τίποτε. Πρόσθεσε - ο εφεσίβλητος - ότι ορισμένα αντικείμενα βρίσκονται σε κάποιο αποθηκευμένο χώρο, ορισμένα τα πώλησε "όπως τραπεζάκια, καρέκλες, σερβίτσια, μαξιλαράκια κλπ.".
Μαρτυρία για τις πιο πάνω επισκέψεις δόθηκε από την εφεσείουσα 2 και από την μάρτυρα 2 Νατάσα Μαλά η οποία την συνόδευε. Μαρτυρία για την ιδιοκτησία των δύο εστιατορίων - του "Allamanda" και του "Pizzarama" - δόθηκε από τον μάρτυρα 2, ο οποίος είναι υπάλληλος του Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού και από την μάρτυρα 4, η οποία είναι υπάλληλος του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου.
Η θέση του εφεσίβλητου σε σχέση με το τί είχε διαμειφθεί κατά τις δύο επισκέψεις της εφεσείουσας και της συνοδού της (Μ.2) ήταν διαφορετική. Σχετικά με την πρώτη επίσκεψη ανέφερε: "Ενώ της είπα το μαγαζί το έχω νοικιάσει, τα πράγματα τα πήρα από την Brigitte για να ξοφλήσουμε τις υποχρεώσεις που είχε έναντι εμένα και μερικά πράγματα τα οποία είναι δικά σας τα έχω όποτε θέλετε να έρθετε να τα πάρετε". Σε σχέση με τη δεύτερη επίσκεψη ο εφεσίβλητος είπε: "΄Οταν ξαναήλθαν και μου είπαν για τα πράγματα, τους είπα εντάξει να τα πάρετε, εγώ δεν έχω αντίρρηση αν μου ξοφλήσουν τα πράγματα που μου οφείλει η Brigitte και μου είπε, να πας να τα πάρεις από την Brigitte και μετά φύγανε".
Το πρωτόδικο δικαστήριο κατά την αξιολόγηση της μαρτυρίας της εφεσείουσας 2 και του εφεσίβλητου ανέφερε πως "σε γενικές γραμμές είπαν την αλήθεια εκτός όπου οι ίδιοι νόμιζαν ότι μπορεί η υπόθεση τους να εξυπηρετηθεί καλύτερα με εκείνο το οποίο θα έλεγαν και το οποίο μέρος της μαρτυρίας χαρακτηρίζεται από υπερβολή. Δεν αξιολόγησε με οποιοδήποτε τρόπο την μαρτυρία των μαρτύρων 1 και 4. Η μαρτυρία της συνοδού της εφεσείουσας, Νατάσας Μαλά (Μ.2), η οποία εκτελούσε χρέη μεταφράστριας και η οποία κατέθεσε, ανάμεσα σ΄ άλλα, για τα όσα είχαν διαμειφθεί ανάμεσα στην εφεσείουσα 2 και τον εφεσίβλητο κατά τις πιο πάνω δύο επισκέψεις, χαρακτηρίσθηκε ως εξ ακοής από το πρωτόδικο δικαστήριο.
Οι διαπιστώσεις του πρωτόδικου δικαστηρίου περιέχονται στο πιο κάτω απόσπασμα της απόφασης του:
"Με βάση τη μαρτυρία και την αξιολόγηση της, βρίσκω ότι το Προσωρινό Διάταγμα που εκδόθηκε στις 10.4.96 και αργότερα που οριστικοποιήθηκε με κάποιες μετατροπές επιδόθηκε δεόντως στον Εναγόμενο/Καθ΄ ου η Αίτηση και έλαβε γνώση της ύπαρξης του και του περιεχομένου του. Στις 11.4.96 η Αιτήτρια μαζί με την μάρτυρα της επισκέφθηκαν τον Εναγόμενο για να ζητήσουν τα αντικείμενα τα οποία αναφέρονται στο Διάταγμα. Ο Εναγόμενος τους είπε ότι από τα αντικείμενα που αναφέρονται στο Διάταγμα υπάρχουν μερικά τα οποία έχει αποθηκευμένα και αν θέλουν μπορούν να τα πάρουν. Η Ενάγουσα/Αιτήτρια όπως η ίδια είπε στη μαρτυρία της, ήθελε να παραλάβει όλα τα αντικείμενα μαζί και όχι μερικά. Στη δεύτερη επίσκεψη τους στον Εναγόμενο για να παραλάβουν τα αντικείμενα, ο τελευταίος τους είπε ότι όσα υπάρχουν είναι αποθηκευμένα και τίποτε άλλο δεν υπάρχει. Στις 11.4.96 πριν η Ενάγουσα/Αιτήτρια επισκεφθεί τον Εναγόμενο πέρασε από το εστιατόριο Allamanda, κοίταξε από τα παράθυρα και είδε ορισμένα πράγματα μέσα στο εστιατόριο, τα οποία όπως είπε ήταν δικά της. Μερικά αντικείμενα που προσομοιάζουν με αντικείμενα του καταλόγου που επισυνάπτεται στο Διάταγμα, θεάθηκαν από την Ενάγουσα να βρίσκονται στο εστιατόριο Pizzarama, διευθυντής του οποίου ήταν ο Εναγόμενος.
Βρίσκω επίσης ότι το εστιατόριο Allamanda μετά τις 29.3.96 ενοικιάστηκε σε άλλο επιχειρηματία και ειδικά στην εταιρεία V.M. Corneole Co. Ltd."
Αφού παρέθεσε τις νομικές αρχές που διέπουν τη διαδικασία παρακοής δικαστικού διατάγματος το πρωτόδικο δικαστήριο διαπίστωσε ότι οι εφεσείοντες δεν "απέσεισαν το βάρος απόδειξης που είχαν" και στο αναγκαίο επίπεδο απόδειξης. Η αιτιολογία αυτής της κατάληξης φαίνεται στο πιο κάτω απόσπασμα από την απόφαση του. Το παραθέτουμε:
"Ερχόμενος στο συγκεκριμένο Διάταγμα παρατηρώ ότι τούτο απαγορεύει στον Εναγόμενο από του να εμποδίζει τους Ενάγοντες να παραλάβουν εισερχόμενοι σε οποιοδήποτε υποστατικό στην κατοχή του Εναγομένου βρίσκονται τα αντικείμενα που περιγράφονται σ΄ αυτό. Στο σημείο αυτό σημειώνω ότι δεν έχει αναφερθεί η Αιτήτρια/Ενάγουσα στην μαρτυρία της σε οποιοδήποτε σημείο ότι ο Καθ΄ ου η Αίτηση εμπόδισε τους Αιτητές να εισέλθουν σε οποιοδήποτε υποστατικό για να παραλάβουν τα αντικείμενα τους. Εκείνο το οποίο ανάφερε είναι ότι δεν τους βοήθησε να τα παραλάβουν, αρνήθηκε να τους τα επιστρέψει ή και ότι τους είπε ότι τα περισσότερα από αυτά έχουν πωληθεί. Επίσης σημειώνω ότι δεν μπορούσε και ούτε ήταν δυνατό πρακτικά η Αιτήτρια/Ενάγουσα μαζί με την μάρτυρα της να δεί από το παράθυρο του εστιατορίου ότι υπήρχαν όλα τα αντικείμενα της μέσα σ΄ αυτό. Από την άλλη, ο Εναγόμενος ανάφερε ότι όσα πράγματα υπήρχαν τα αποθήκευσε και είναι στη διάθεση των Αιτητών οι οποίοι όμως δεν τα παρέλαβαν διότι ήθελαν όλα τα αντικείμενα. Το σημείο αυτό της μαρτυρίας του Εναγομένου ενισχύθηκε και από την ίδια την Ενάγουσα/Αιτήτρια, ότι δηλαδή ήθελαν όλα τα αντικείμενα μαζί να τα παραλάβουν. Ο αριθμός των αντικειμένων που περιγράφονται στο Διάταγμα είναι τόσο μεγάλος που μου δημιουργεί τεράστιες αμφιβολίες αν πράγματι όλα αυτά τα αντικείμενα υπήρχαν στην κατοχή του Καθ΄ ου η Αίτηση κατά τον ουσιώδη χρόνο. ΄Εχοντας υπόψη μου ότι για να τιμωρηθεί ένας για παρακοή Διαταγής του Δικαστηρίου πρέπει να αποδειχθεί ότι η ανυπακοή του ήταν ηθελημένη και ότι εν πάση περιπτώσει στη συγκεκριμένη υπόθεση αυτά τα αντικείμενα βρίσκονταν πράγματι στην κατοχή του Εναγομένου, είμαι της γνώμης ότι η Αιτήτρια/Ενάγουσα δεν απέσεισε το βάρος απόδειξης που είχε και στο επίπεδο απόδειξης που υποχρεούτο."
Το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε την αίτηση και για ένα άλλο λόγο. Αυτός σχετίζεται με την παράλειψη των εφεσειόντων να στηρίξουν την αίτηση τους στο άρθρο 42 του περί Δικαστηρίων Νόμου, 1960 (Ν 14/60). Η παράλειψη αυτή, σύμφωνα με το πρωτόδικο δικαστήριο, "αποτελεί θανάσιμο σφάλμα το οποίο δεν μπορεί να θεραπευθεί. Το άρθρο 42 είναι η νομική διάταξη που δίδει την εξουσία στο Δικαστήριο να τιμωρηθεί οποιοσδήποτε για παρακοή Δικαστικής Διαταγής. Εφόσον δεν αναφέρεται στη νομική βάση της Αίτησης, το Δικαστήριο στερείται δικαιοδοτικού ερείσματος για να επιβάλει οποιαδήποτε τιμωρία στον Καθ΄ ου η Αίτηση".
Η έφεση.
Θα εξετάσουμε πρώτα τον λόγο έφεσης ο οποίος στρέφεται κατά της απόρριψης της αίτησης λόγω της παράλειψης των εφεσειόντων να επικαλεσθούν στην αίτηση τους το άρθρο 42 του Νόμου 14/60.
Οι εφεσείοντες υπέβαλαν ότι η σχετική κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου ήταν εσφαλμένη γιατί ο εφεσίβλητος δεν είχε προβάλει ισχυρισμό σε σχέση με την πιο πάνω παράλειψη. Υπέβαλαν, επίσης, ότι η νομική βάση της αίτησης ήταν ορθή αφού είχε βασισθεί στην Δ.42Α των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών. Αν όμως - συνεχίζει η εισήγηση - θεωρηθεί ότι έπρεπε να περιληφθεί και το άρθρο 42 του Νόμου 14/60, η παράλειψη του εφεσίβλητου να επικαλεσθεί την έλλειψη αυτή στην αίτηση του θεράπευσε την έλλειψη αφού η παράλειψη δεν μπορούσε παρά να θεωρηθεί ως απλή παρατυπία και έτσι σύμφωνα με την νέα διαταγή 64 μπορούσε να θεραπευθεί. Υποστηρίχθηκε επίσης ότι εάν οι πιο πάνω θέσεις
των εφεσειόντων δεν γίνουν αποδεκτές τότε το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα παρέλειψε να αποφασίσει ότι και η ένσταση του εφεσίβλητου ήταν ελαττωματική γιατί αυτή "δεν εβασίζετο και/ή αναφέρετο στο θ.4 της Δ.48.".Προκύπτει για εξέταση το πιο κάτω ζήτημα: Κατά πόσο η επίκληση του πιο πάνω άρθρου 42 του Νόμου 14/60 ήταν απαραίτητη και αν η απάντηση είναι καταφατική ποιές είναι οι συνέπειες της σχετικής παράλειψης.
΄Εχει νομολογηθεί ότι σε ενδιάμεση αίτηση - όπως η παρούσα - "ο καθορισμός του νομικού βάθρου, με αναφορά στο άρθρο ή άρθρα της νομοθεσίας και των θεσμών που το στοιχειοθετούν, αποτελεί, σύμφωνα με τις διατάξεις της Δ.48 θ.1 των θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, όρο απαράβατο για την εγκυρότητα του δικονομικού μέτρου" (βλ. Μαχλουζαρίδης ν. Ιωαννίδη κ.α. (1990) 1 Α.Α.Δ. 965, 970 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε)
.Η εμβέλεια του άρθρου 42 του Νόμου 14/60 έχει εξεταστεί στην Krashias Shoe Factory Ltd v. Adidas (1989) E 1 A.A.Δ. 750, 759 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) όπου το θέμα τέθηκε ως εξής:
"Το άρθρο 42 του Ν 14/60 είναι δικαιοδοτικό και προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του Επαρχιακού Δικαστηρίου για την τιμωρία προσώπων, φυσικών και νομικών, για την παρακοή διαταγμάτων. Καθορίζει τα μέσα για την εξασφάλιση συμμόρφωσης προς τα διατάγματα με την επιβολή προστίμου, φυλάκισης ή με την έκδοση διατάγματος για τη μεσεγγύηση πραγμάτων."
Στην ίδια απόφαση υποδεικνύεται ότι η Δ.42Α πραγματεύεται αποκλειστικά τη διαδικασία για την αναφορά παρακοής διατάγματος στο δικαστήριο.
Διαπιστώνουμε, επομένως, ότι το πιο πάνω άρθρο 42 περιέχει το ουσιαστικό δίκαιο για τη χορήγηση της επίδικης θεραπείας και η Δ.42Α το δικονομικό δίκαιο. Λαμβανομένης λοιπόν υπόψη της θέσης της νομολογίας (βλ. Μαχλουζαρίδης, πιο πάνω) και του επιτακτικού λεκτικού της Δ.48 θ.1, θεωρούμε ότι η επίκληση του άρθρου 42 ήταν επιβεβλημένη για την έγκυρη στοιχειοθέτηση της επίδικης αίτησης.
Ποιές είναι τώρα οι συνέπειες της σχετικής παράλειψης; Με βάση την νομολογία μας (βλ. Μαχλουζαρίδης, πιο πάνω) η παράλειψη καθιστά άκυρη την αίτηση. Ωστόσο έχει προταθεί πως η αίτηση μπορεί να διασωθεί κατ΄ εφαρμογή των προνοιών της νέας Δ.64 (βλ. τον Περί Πολιτικής Δικονομίας (Τροποποιητικό) Διαδικαστικό Κανονισμό του 1995)
.Πράγματι σκοπός της νέας Δ.64 ήταν η κατάργηση της διάκρισης μεταξύ μη συμμόρφωσης με διαδικαστικούς θεσμούς, η οποία καθιστά τη διαδικασία άκυρη και μη συμμόρφωση η οποία απλώς καθιστά την διαδικασία παράτυπη (βλ. Supreme Court Practice 1999, σελ. 10). Οποιαδήποτε μη συμμόρφωση με τους Κανονισμούς θεωρείται ως παρατυπία η οποία μπορεί να θεραπευθεί με τον τρόπο και τη διαδικασία που προβλέπεται από τη νέα Δ.64. ΄Ετσι μετά τη θέσπιση της νέας Δ.64 παρέχεται διακριτική ευχέρεια διάσωσης στην κατάλληλη περίπτωση δικονομικών μέτρων, τα οποία πριν την τροποποίηση εθεωρούντο άκυρα (Βλ. Γιάννη ν. Αναπληρωτή Εφόρου Μηχανοκινήτων Οχημάτων κ.α. (1995) 3 Α.Α.Δ. 334, Δημοκρατία ν. Lion Ins. Agency Ltd (1995) 3 A.A.Δ. 338, 340 και Panayiotis Georghiou (Catering Ltd) κ.α. ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 1516/19.7.96 - απόφαση της Ολομέλειας). Ωστόσο πρέπει να υπομνησθεί πως η εξουσία που δίδεται στο δικαστήριο από τη νέα Δ.64 είναι εξουσία για θεραπεία των παρατυπιών που αποτελούνται από παράλειψη συμμόρφωσης με τους θεσμούς. Το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να θεραπεύσει θεμελιώδεις παραλείψεις (Βλ. The Supreme Court Practice 1999, σελ. 10 όπου υποδεικνύεται επίσης "πως η πρόνοια για την ύπαρξη του ενάγοντα κατά την ημερομηνία έναρξης της διαδικασίας αποτελεί βασική νομική αρχή παρά απαίτηση των θεσμών")
.Στην κρινόμενη περίπτωση πρόκειται απλώς για μη συμμόρφωση με τους θεσμούς - την Δ.48 θ.1. Δεν πρόκειται για ουσιώδη ή θεμελιώδη παράλειψη ούτε για παραβίαση βασικών νομικών αρχών. Ακολουθεί πως η σημειωθείσα παράλειψη ισοδυναμεί με παρατυπία η οποία είναι θεραπεύσιμη. Πώς όμως επιτυγχάνεται η θεραπεία και μάλιστα σε
περιπτώσεις, όπως η παρούσα, όπου η άλλη πλευρά δεν έχει εγείρει θέμα ακυρότητας ή παρατυπίας; Και ποιοί είναι οι παράγοντες που ασκούν επιρροή στην άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου όταν εξετάζει τα ζητήματα παρατυπίας;Το θέμα έχει τύχει αντιμετώπισης από το Αγγλικό Εφετείο στην
Metroinvest Ansalt and Others v. Commercial Union (1985) 1 W.L.R. 513, 520, 521, 522. Στην υπόθεση εκείνη έχει ερμηνευθεί η νέα αγγλική Δ.2 - αντιστοιχεί με τη δική μας νέα Δ.64 - και από τη μελέτη της απόφασης προκύπτουν τα εξής:1. ΄Οπου διαπιστώνεται παρατυπία λόγω παράλειψης συμμόρφωσης με τους
Θεσμούς το παράτυπο μέτρο ή έγγραφο παραμένει παράτυπο inter partes
μέχρις ότου το ζήτημα εξεταστεί από το δικαστήριο δυνάμει της νέας
Δ.64 θ.2.
2. Επιβάλλεται η εξέταση του ζητήματος της παρατυπίας από το δικαστήριο
έστω και αν τέτοιο ζήτημα δεν είχε εγερθεί από τους διάδικους.
3. Η παραίτηση της άλλης πλευράς, με τρόπο ρητό ή εξυπακουόμενο, από το
δικαίωμα που της παρέχεται λόγω της παρατυπίας αποτελεί καλό λόγο για να γίνει αποδεκτή η παρατυπία.
4. ΄Ενας από τους κύριους λόγους που λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας δυνάμει της
Δ.64 θ.2 είναι ο δυσμενής επηρεασμός (prejudice) της άλλης πλευράς
λόγω της συγκεκριμένης παρατυπίας. Ωστόσο η νέα Δ.64 θ.2 είναι
διατυπωμένη με τρόπο που να παρέχει στο δικαστήριο την ευρύτερη
δυνατή εξουσία για να απονέμει δικαιοσύνη.
5. Στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας το δικαστήριο μπορεί να
παραμερίσει πλήρως ή μερικώς τη διαδικασία στην οποία έχει σημειωθεί
η παρατυπία ή - διαζευκτικά - "να εκδώσει τέτοιο διάταγμα αναφορικά με τη διαδικασία γενικά όπως κρίνει πρέπον".
Το πιο κάτω απόσπασμα από την απόφαση του Λόρδου Δικαστή Slade - στις σελ. 522-523 - είναι διαφωτιστικό:
"Where, in the course of proceedings, the court finds that a failure of the nature referred to in Ord. 2, r. 1(1) has occurred, which has not been waived by the other party either expressly or by implication, it is given by Ord. 2, r. 1(2) a choice of courses to pursue at its own discretion, whether or not an application under Ord. 2, r. 2 is before it. In such a situation, in the exercise of its discretion under rule 1(2), it may either adopt the more draconian course of setting aside wholly or in part the proceedings in which the failure occurred; .... alternatively, it may 'make such order ... dealing with the proceedings generally as it thinks fit'. The last mentioned words are, in my opinion, manifestly wide enough to empower it to make a dispensing order waiving the relevant irregularity: see, for example, Leal v. Dunlop Bio-Processes International Ltd (1984) 1 W.L.R. 874, 880F, per Stephenson L.J.".
Σε ελληνική μετάφραση
:"΄Οπου στη διάρκεια της διαδικασίας, το δικαστήριο διαπιστώνει ότι έχει επισυμβεί παράλειψη της φύσης που αναφέρεται στην Δ.2 θ. 1(1) από την οποία το άλλο μέρος δεν έχει παραιτηθεί με τρόπο ρητό ή εξυπακουόμενο, η Δ.2 θ.1(2) παρέχει στο Δικαστήριο επιλογή της πορείας που θα ακολουθήσει με δική του διακριτική ευχέρεια, είτε υπάρχει ενώπιον του ή όχι αίτηση δυνάμει της Δ.2 θ.2. Σε τέτοια περίπτωση στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας δυνάμει του θ.1(2), μπορεί είτε να υιοθετήσει την πλέον δρακόντια πορεία πλήρους παραμερισμού ή μερικώς της διαδικασίας στην οποία έχει επισυμβεί η παράλειψη... Διαζευκτικά μπορεί 'να εκδώσει τέτοιο διάταγμα ... αναφορικά με τη διαδικασία γενικά όπως κρίνει πρέπον'. Οι τελευταίες λέξεις είναι, κατά την άποψη μου, έκδηλα τόσο ευρείες που του δίνουν εξουσία να εκδώσει διάταγμα παραίτησης από το δικαίωμα που παρέχεται λόγω της παρατυπίας: βλ. π.χ., Leal v. Dunlop Bio-Processes International Ltd (1984) 1 W.L.R. 874, 880F, απόφαση του Δικαστή Stephenson."
(Βλ. και Panayiotis Georghiou (πιο πάνω) και Αθανασιάδης ν. Αλεξάνδρου (1991) 1 Α.Α.Δ. 945).
Υιοθετούμε την πιο πάνω θέση της Αγγλικής Νομολογίας γιατί αντανακλά την ορθή ερμηνεία της νέας Αγγλικής Δ.2 η οποία αντιστοιχεί με τη δική μας νέα Δ.64. Τυγχάνει, επομένως, εξεταστέο κατά πόσο ο εφεσίβλητος έχει παραιτηθεί από το δικαίωμα (waived) που εγείρεται λόγω της σχετικής παρατυπίας.
Μέτρα που λαμβάνονται εν γνώσει της παρατυπίας είτε με σκοπό να προβληθεί υπεράσπιση επί της ουσίας
(Boyle v. Sacker (1888) 39 Ch. D. 249 C.A., Fry v. Moore (1889) 23 Q.B.D. 395 C.A.) ισοδυναμούν με παραίτηση από το δικαίωμα. Η έκταση της παραίτησης από το δικαίωμα εξαρτάται και από τη φύση της παρατυπίας (Rendell v. Grurdy (1895) 1 Q.B. 16 C.A. - Βλ. και Supreme Court Practice 1999, σελ. 12).Στην κρινόμενη περίπτωση το άλλο μέρος - ο εφεσίβλητος - καταχώρισε ένσταση, έλαβε μέρος στη διαδικασία και δεν έχει σε οποιοδήποτε στάδιο εγείρει θέμα παρατυπίας.
Σημειώνουμε ότι η διαδικασία ακρόασης της αίτησης άρχισε στις 5.5.97 και συμπληρώθηκε στις 10.11.97 αφού είχαν μεσολαβήσει 9 εμφανίσεις των μερών σε διάφορες ημερομηνίες για σκοπούς ακρόασης της αίτησης. Η μη έγερση θέματος παρατυπίας ισοδυναμεί με εξυπακουόμενη παραίτηση από το δικαίωμα που εγείρεται από την σχετική παρατυπία. Το πρωτόδικο δικαστήριο είχε, παρά την απουσία ένστασης ή αίτησης για παραμερισμό της παρατυπίας, εξουσία να εξετάσει τις επιπτώσεις της παρατυπίας και να λάβει τα μέτρα που προβλέπονται από τη Δ.64 θ.2. Αυτό που πρέπει να εξεταστεί στη συνέχεια είναι κατά πόσο το πρωτόδικο δικαστήριο άσκησε ορθά τη σχετική διακριτική του ευχέρεια με το να απορρίψει την αίτηση λόγω της παρατυπίας.
Σύμφωνα με το
Supreme Court Practice 1999, σελ. 10 από το σύνολο της νομολογίας προκύπτει πως η Δ.2 θ.1 πρέπει να εφαρμόζεται με φιλελεύθερο τρόπο, στο βαθμό που αυτό είναι εύλογο και ορθό για να αποτρέπεται η πρόκληση αδικίας σε ένα διάδικο λόγω της αλόγιστης προσήλωσης στους διαδικαστικούς θεσμούς.Πρόκειται για περίπτωση άσκησης διακριτικής ευχέρειας. Η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας αναθεωρείται από το Εφετείο,
(α) όπου διαπιστώνεται ότι η διακριτική ευχέρεια ασκήθηκε έξω από το
πλαίσιο που παρέχεται από το Νόμο όπως όταν διαπιστώνεται ότι
υπεισήλθαν στην άσκηση της εξωγενής παράγοντες, και
(β) όπου η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας οδηγεί σε πασιφανή αδικία,
όπως είναι η περίπτωση απόφασης στην οποία δε θα μπορούσε να
προέλθει κανένα δικαστήριο.
(Βλ. Αρέστη ν. Ηλία (1991) 1 Α.Α.Δ. 984, 989 - απόφαση Πική, Δ. όπως ήταν τότε. Βλ. και Νεάρχου ν. Χαραλάμπους (1991) 1 Α.Α.Δ. 954,
Thanos Hotels Ltd v. Ιωάννου (1991) 1 Α.Α.Δ. 1036, Σιακόλας ν. Federal Bank of Lebanon (1992) 1 Α.Α.Δ. 710)
.Στην περίπτωση που μας ενδιαφέροι οι παράγοντες που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη είναι: Ο δυσμενής επηρεασμός της άλλης πλευράς (βλ. Metroinvest (πιο πάνω), Carmel Exporters (Sales) Ltd v. Sea-Land Services Inc. (1981) 1 W.L.R. 1
068, 1079), η πρόκληση αδικίας στον διάδικο που ευθύνεται για την παρατυπία (βλ. Leal v. Dunlop Bio-Process Inter Ltd (1984) 1 W.L.R. 874, 881), και το μέγεθος της παρατυπίας.Στην κρινόμενη περίπτωση η άλλη πλευρά δεν έχει υποστεί οποιοδήποτε δυσμενή επηρεασμό. Αντίθετα έχει λάβει μέρος στη διαδικασία και έχει υποστηρίξει τις θέσεις της χωρίς να είχε εγείρει θέμα παρατυπίας. Από την άλλη το θέμα δεν έχει εγερθεί από το πρωτόδικο δικαστήριο στο αρχικό στάδιο της διαδικασίας και έχει αφεθεί να εξεταστεί στο στάδιο της απόφασης με αποτέλεσμα η αίτηση να ακολουθήσει την πορεία που προδιαγράφεται πιο πάνω (βλ. σελ. 10) με συνέπεια την ταλαιπωρία των διαδίκων και την αύξηση των εξόδων. Περαιτέρω το μέγεθος της παρατυπίας δεν ήταν μεγάλο δεδομένου ότι έχει γίνει
επίκληση της Δ.42Α η οποία ρυθμίζει την δικονομική πτυχή της διαδικασίας και κάμνει αναφορά στο ενδεχόμενο τιμωρίας της άλλης πλευράς.
Κάτω από τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης και ιδιαίτερα λόγω της απουσίας οποιουδήποτε δυσμενούς επηρεασμού της άλλης πλευράς και της πορείας που έχει ακολουθήσει η υπόθεση θεωρούμε ότι το πρωτόδικο δικαστήριο έχει ασκήσει την διακριτική του ευχέρεια με τρόπο που προκαλεί αδικία στους εφεσείοντες. Ακολουθεί πως η απόρριψη της αίτησης λόγω της πιο πάνω παράλειψης ήταν εσφαλμένη. Το πρωτόδικο δικαστήριο έπρεπε να θεραπεύσει την παρατυπία με το να εκδώσει διάταγμα απαλλαγής από την παρατυπία (βλ.
Leal, πιο πάνω).Στην παρούσα υπόθεση η αίτηση έχει προσεγγισθεί ως ενδιάμεση γιατί συναρτάται άμεσα με τα ενδιάμεσα θέματα που είχαν εγερθεί στην αγωγή. Αφήνουμε ανοικτό, γιατί δεν εγείρεται και γιατί δεν έχει αναπτυχθεί σχετική επιχειρηματολογία, το κατά πόσο η αίτηση για τιμωρία λόγω ανυπακοής δικαστικού διατάγματος, η οποία καταχωρείται μετά το πέρας της αγωγής, είναι ενδιάμεση ή πρωτογενής.
Στη συνέχεια θα εξετάσουμε τους άλλους λόγους της έφεσης. Οι εφεσείοντες παραπονούνται ότι το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα, αδικαιολόγητα και αυθαίρετα αποφάσισε ότι με την προσαχθείσα μαρτυρία οι εφεσείοντες δεν απέδειξαν την υπόθεση τους. Υποστήριξαν συναφώς:
Το πρωτόδικο δικαστήριο δεν αξιολόγησε καθόλου την προσαχθείσα μαρτυρία ή την αξιολόγησε με εσφαλμένο τρόπο. ΄Ενα παράδειγμα μη αξιολόγησης ήταν εκείνο της μαρτυρίας των μαρτύρων 1 και 4.
Σύμφωνα με τους εφεσείοντες η μαρτυρία των δύο αυτών μαρτύρων συνηγορούσε υπέρ της εκδοχής της εφεσείουσας 2 ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο ο εφεσίβλητος ήταν κάτοχος των υποστατικών "εντός των οποίων ευρίσκοντο τα αντικείμενα τα αναφερόμενα εις το επίδικο διάταγμα".
Ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της εφεσείουσας 2 και εκείνης της μεταφράστριας Νατάσας Μαλά - Μ.2 - αποτελεί, σύμφωνα με τους εφεσείοντες, παράδειγμα πλημμελούς αξιολόγησης της μαρτυρίας. Ενώ το πρωτόδικο δικαστήριο δέχθηκε πως σε γενικές γραμμές η εφεσείουσα 2 και ο εφεσίβλητος
έλεγαν την αλήθεια στη συνέχεια πρόσθεσε: "Εκτός όπου οι ίδιοι νομίζουν ότι η υπόθεση τους μπορεί να εξυπηρετηθεί καλύτερα με εκείνο το οποίο θα έλεγαν και το οποίο μέρος της μαρτυρίας χαρακτηρίζεται και από υπερβολή". Τονίσθηκε ότι έπρεπε να είχε υποδειχθεί από το πρωτόδικο δικαστήριο το μέρος της μαρτυρίας της εφεσείουσας με το οποίο δεν είπε την αλήθεια και το οποίο χαρακτηρίζεται από υπερβολή. Σε σχέση με την μαρτυρία της Νατάσας Μαλά (Μ.2) οι εφεσείοντες δέχθηκαν πως πράγματι τα όσα είπε αναφορικά με την ιδιοκτησία των αντικειμένων ήταν εξ ακοής. Ωστόσο η Μαλά κατέθεσε και για τα όσα άκουσε να λέγουν οι διάδικοι κατά τις δύο πιο πάνω επισκέψεις, τα οποία δεν αποτελούσαν εξ ακοής μαρτυρία. Παρά ταύτα - συνεχίζουν οι εφεσείοντες - το πρωτόδικο δικαστήριο δεν αξιολόγησε αυτό το μέρος της μαρτυρίας της.΄Ενας από τους λόγους που οδήγησαν στην απόρριψη της αίτησης ήταν οι αμφιβολίες του πρωτόδικου δικαστηρίου αναφορικά με το κατά πόσο τα επίδικα αντικείμενα "ήταν στην κατοχή του εφεσίβλητου κατά τον ουσιώδη χρόνο". Σχετική για το ζήτημα τούτο ήταν η μαρτυρία των Μαρτύρων 1 και 4 η οποία, καθώς έχουμε διαπιστώσει, δεν έχει αξιολογηθεί με οποιοδήποτε τρόπο. Αξιολόγηση της δυνατόν να οδηγούσε σε διαπίστωση αναφορικά με το ζήτημα της κατοχής των αντικειμένων.
Διαπιστώνουμε, επίσης, ότι ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της Νατάσας Μαλά και των δυο πρωταγωνιστών - της εφεσειουσας και του εφεσίβλητου - ήταν πλημμελής για τους λόγους που έχουν προβάλει οι εφεσείοντες. Συγκεκριμένα τα όσα κατάθεσε η Μαλά αναφορικά με τα διαμειφθέντα μεταξύ των διαδίκων κατά τις δύο επισκέψεις δεν ήταν εξ ακοής μαρτυρία. Ωστόσο χαρακτηρίσθηκαν ως εξ ακοής μαρτυρία και ελλείπει οποιαδήποτε διαπίστωση του πρωτόδικου δικαστηρίου αναφορικά με την αξιοπιστία της Μαλά. ΄Επειτα είναι και ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας της εφεσείουσας 2 και του εφεσίβλητου. Ενώ οι εκδοχές τους δεν ήταν ταυτόσημες το πρωτόδικο δικαστήριο ανέφερε πως σε γενικές γραμμές είπαν την αλήθεια για να προσθέσει στη συνέχεια την πιο πάνω επιφύλαξη - "εκτός όπου οι ίδιοι νομίζουν ότι μπορεί η υπόθεση τους να εξυπηρετηθεί καλύτερα ... και το οποίο μέρος της μαρτυρίας τους χαρακτηρίζεται και από υπερβολή".
Ενόψει του περιεχομένου της μαρτυρίας των δυο πλευρών η κρίση ότι και οι δύο έλεγαν την αλήθεια ήταν εσφαλμένη. Περαιτέρω η πιο πάνω επιφύλαξη χωρίς προσδιορισμό του μέρους της μαρτυρίας που δεν ήταν η αλήθεια και που χαρακτηρίζεται από υπερβολή εξουδετερώνει και εκμηδενίζει την αξιολόγηση της μαρτυρίας της εφεσείουσας 2 και του εφεσίβλητου.
Διαπιστώνουμε, επομένως, ότι έχει σημειωθεί παράλειψη του δικαστηρίου να αξιολογήσει, ως όφειλε, τη μαρτυρία και στη συνέχεια να προβεί στις διαπιστώσεις του πάνω σε όλα τα αμφισβητούμενα γεγονότα έτσι ώστε η απόφαση του να περιέχει την απαραίτητη δικαστική κρίση πάνω στα επίδικα θέματα που είχαν εγερθεί από την αίτηση, την ένσταση και τη μαρτυρία. Καθώς έχει νομολογηθεί μια τέτοια παράλειψη καθιστά το πραγματικό βάθρο πάνω στο οποίο στηρίχθηκε η απόφαση ακροσφαλές. Δημιουργεί ρήγμα στα ευρήματα του δικαστηρίου το οποίο είναι εξ αντικειμένου αδύνατο να πληρωθεί με την επίκληση των εξουσιών που παρέχονται στο Εφετείο και οδηγεί σε διάταγμα επανεκδίκασης (Βλ. Αντωνίου ν. Διάκου (1992) 1 Α.Α.Δ. 591, απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε - Βλ. και Χριστοδούλου κ.α. ν. Αριστοδήμου κ.α., Πολιτική ΄Εφεση 8764/24..5.96, Χαραλάμπους ν. Σάββα, Πολιτική ΄Εφεση 8799/29.5.96)
.Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα. Εκδίδεται διάταγμα επανεκδίκασης της αίτησης ενώπιον άλλου Δικαστή. Τα έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας θα είναι έξοδα δίκης κατά την επανεκδίκαση
.
Π.
Δ.
Δ.
/ΕΑΠ.