|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D991
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 6423/2013)
22 Δεκεμβρίου 2014
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
IMPRESSA DEVELOPMENTS LTD,
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΥ ΓΕΡΜΑΣΟΓΕΙΑΣ,
Καθ΄ου η αίτηση
-------------------------------------
Χρ. Χριστοφόρου, για τους Αιτητές.
Κ. Στιβαρού (κα), για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι αιτητές ιδιοκτήτες τεμαχίου εντός των δημοτικών ορίων του Δήμου Γερμασόγειας στη Λεμεσό προσφεύγουν εναντίον της απορριπτικής απόφασης του Δήμου ημερ. 10.10.2013 με την οποία απερρίφθη ή δεν ενεκρίθη το αίτημα τους για τροποποίηση της άδειας διαχωρισμού αναφορικά με την ανάπτυξη του τεμαχίου τους.
Είναι απαραίτητο να λεχθεί εξ αρχής, μετά από σχετική προδικαστική ένσταση του Δήμου ότι υπάρχει σύγχυση στην επιδιωκόμενη θεραπεία εφόσον η προσφυγή αναφέρεται και σε πολεοδομική αίτηση και σε γνωστοποίηση άρνησης χορήγησης πολεοδομικής άδειας, ότι η προσφυγή, με βάση τις αγορεύσεις των αιτητών, αλλά και τη δήλωση του συνηγόρου τους κατά τις διευκρινίσεις, στρέφεται μόνο εναντίον της προσβαλλόμενης πράξης που περιέχεται στην απόφαση του Δήμου ημερ. 10.10.2013 και όχι οτιδήποτε άλλο. Ο συνήγορος εξήγησε περαιτέρω ότι οι οποιεσδήποτε αναφορές σε πολεοδομικές άδειες ή σε διαφορετικές διαδικασίες εισήχθηκαν στην αίτηση ακυρώσεως μόνο ως προς το ιστορικό της διαφοράς, χωρίς ποτέ να ήταν η θέση του ότι ο Δήμος Γερμασόγειας είναι η αρμοδία αρχή για τον εκσυγχρονισμό του τίτλου ιδιοκτησίας των αιτητών.
Με την πιο πάνω διευκρίνιση, τα γεγονότα έχουν ως εξής: Οι αιτητές ιδιοκτήτες του τεμαχίου αρ. 168 στα όρια του Δήμου Γερμασόγειας, επεδίωξαν και επέτυχαν την έκδοση άδειας οριζόντιου διαχωρισμού οικοδομής. Αυτή αφορούσε στο διαχωρισμό δύο κατοικιών και οκτώ διαμερισμάτων. Οι αιτητές κατέθεσαν στη συνέχεια άδεια διαχωρισμού στο Κτηματολόγιο για έκδοση χωριστών τίτλων για κάθε μονάδα που ανεγέρθηκε στο τεμάχιο. Στη διαδικασία απαιτείτο και η εξασφάλιση πιστοποιητικού τελικής έγκρισης του διαχωρισμού, ο Δήμος ενέκρινε την έκδοση αυτού του πιστοποιητικού και οι αιτητές κατέβαλαν τα σχετικά τέλη για την έκδοση του. Λήφθηκε όμως στη συνέχεια επιστολή από αγοραστές μονάδων στην οικοδομή, παραπονούμενοι για την εκμετάλλευση από τους αιτητές του πρόσθετου συντελεστή δόμησης που παραχωρήθηκε στην περιοχή μετά από την τροποποίηση του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού. Στην επιστολή διατυπώθηκε επίσης παράπονο ότι στην οικοδομή ανεγέρθησαν παράνομα κτίρια.
Οι αιτητές κατέθεσαν στις 19.7.2012 αίτηση για τροποποιητική άδεια οριζόντιου διαχωρισμού κατά τρόπο ώστε ο περαιτέρω συντελεστής δόμησης να εγγραφεί προς όφελος τους. Ο Δήμος, ενεργώντας στη βάση νομικής γνωμάτευσης των συμβούλων του, απέρριψε με την επιστολή του ημερ. 18.10.2013 την αίτηση γνωστοποιώντας με αυτό τον τρόπο τη σχετική απόφαση που έλαβε στη συνεδρία του ημερ. 10.10.2013, που αποτελεί και την προσβαλλόμενη πράξη.
Πέραν της προδικαστικής ένστασης του Δήμου ως προς τη σύγχυση που υπάρχει διά της προσφυγής αναφορικά με το επακριβές αίτημα των αιτητών, η οποία προδικαστική ένσταση θεωρείται ότι λύθηκε με τον περιορισμό των λόγων της προσφυγής στην επίδικη απόφαση του Δήμου ημερ. 10.10.2013, ηγέρθηκε και δεύτερη προδικαστική ένσταση, η οποία συναρτάται προς τη θέση ότι οι αιτητές στερούνται του απαραιτήτου εννόμου συμφέροντος διότι οι αιτητές δεν έχουν οποιοδήποτε νομικό έρεισμα στην επιδιωχθείσα αίτηση τροποποίησης της άδειας οριζόντιου διαχωρισμού εφόσον ο Δήμος δεν δύναται να προβαίνει σε διανομή πρόσθετου συντελεστή σε ήδη εγκεκριμένο και αδειούχο διαχωρισμό. Αντίθετα με την αίτηση τους, οι αιτητές επιδιώκουν ουσιαστικά την έκδοση παράνομης πράξης εκ μέρους του Δήμου Γερμασόγειας, ιδιαιτέρως τη στιγμή που ο Δήμος λόγω της ύπαρξης παρατυπιών στην ανάπτυξη ήγειρε εναντίον τους και ποινική υπόθεση.
Οι αιτητές στο δεύτερο αυτό προδικαστικό ζήτημα απαντούν ότι ανεδαφικώς προβάλλεται η ένσταση διότι η προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί αρνητική διοικητική πράξη δυσμενή για τα δικαιώματα τους με αποτέλεσμα να έχουν το έννομο συμφέρον να αιτηθούν την ακύρωση της. Οι αιτητές ουδέποτε αιτήθηκαν την έκδοση παράνομης εκ μέρους του Δήμου πράξης και εφόσον κατέστησαν ιδιοκτήτες ή δικαιούχοι πρόσθετου ή ανεξάντλητου συντελεστή δόμησης, ο οποίος συντελεστής προέκυψε μετά την έκδοση της αρχικής άδειας διαχωρισμού, ευλόγως αποτάθηκαν στον Δήμο για τροποποίηση της άδειας που ο ίδιος ο Δήμος χορήγησε ώστε ο πρόσθετος αυτός συντελεστής να εγγραφεί στον τίτλο ιδιοκτησίας με σκοπό τη διανομή και εγγραφή του προς όφελος όλων των αγοραστών των μονάδων ανάπτυξης.
Κρίνεται βάσιμη η δεύτερη αυτή προδικαστική ένσταση. Αυτό διότι είναι βεβαίως αυτονόητη η προϋπόθεση της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος προς έγερση προσφυγής εναντίον διοικητικής πράξης. Είναι θεμελιωμένο ότι κατά το Άρθρο 146.2 του Συντάγματος, κάθε προσφυγή πρέπει να ασκείται από πρόσωπο του οποίου προσεβλήθη ευθέως διά της αποφάσεως, πράξεως ή παραλείψεως ίδιον, ενεστώς έννομο συμφέρον. Η εξέταση της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος προηγείται κάθε άλλης εξέτασης και αποτελεί προϋπόθεση για την ενεργοποίηση του παραδεκτού της προσφυγής, (Δημοκρατία ν. Α.Κ. Χατζηϊωάννου και Υιοί (2008) 3 Α.Α.Δ. 467). Όπου αμφισβητείται η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος το βάρος απόδειξης το φέρει ο αιτητής, (Constantinou and Another v. Republic (1966) 3 C.L.R. 174).
Οι αιτητές δεν εξειδικεύουν το νομικό υπόβαθρο της αίτησης τους στο Δήμο Γερμασόγειας με την οποία ζήτησαν τροποποίηση της υφιστάμενης τότε και έγκυρης και νομότυπης άδειας διαχωρισμού που ζήτησαν και έλαβαν. Πάνω σε ποια νομική βάση είναι που ζητήθηκε η αίτηση για τροποποίηση της άδειας διαχωρισμού και του τελικού πιστοποιητικού έγκρισης του διαχωρισμού δεν αναφέρεται. Ο Δήμος εισηγείται στην αγόρευση του ότι δεν υπάρχει νομοθετικό καθεστώς που να επιτρέπει στο Δήμο να προβαίνει στη διανομή πρόσθετου συντελεστή δόμησης σε ήδη εγκεκριμένο και αδειούχο διαχωρισμό για τον οποίο εκδόθηκε Πιστοποιητικό Τελικής Έγκρισης. Ο διαχωρισμός αυτός προκειμένου περί κοινόκτητης οικοδομής διέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 38Β του περί Ακίνητης Ιδιοκτησίας (Διακατοχή, Εγγραφή και Εκτίμηση) Νόμου, Κεφ. 224, ως τροποποιήθηκε. Εγερθέντος λοιπόν του ζητήματος του εννόμου συμφέροντος, οι αιτητές όφειλαν να επεξηγήσουν τη νομική βάση της αίτησης τους ώστε να διαπιστωθεί αν όντως ο Δήμος είχε καθήκον να ενεργήσει προς ορισμένη κατεύθυνση και είτε παρέλειψε να πράξει ως όφειλε, είτε ενήργησε ή δεν ενήργησε, αναλόγως, έξω από τη διακριτική του ευχέρεια, αυτής μη ασκουμένης κατ΄ εύλογο τρόπο.
Είναι βεβαίως θεμελιωμένο ότι όταν υποβάλλονται σχέδια σε αρμόδια αρχή προς έγκριση αιτήσεως για διαχωρισμό κλπ., μπορούν να τεθούν όροι από την Πολεοδομική Αρχή ή άλλη αρμόδια αρχή ώστε να αποτελούν πλέον μέρος της αίτησης, εφόσον γίνονται από τον αιτητή αποδεκτοί. Εκ των υστέρων δεν μπορούν να αμφισβητούνται οι όροι και εξετάζεται πάντοτε ως πρωταρχικό ζήτημα η διατήρηση εννόμου συμφέροντος, (Κούππα ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 149).
Από όλα τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι ο Δήμος χορήγησε άδεια για διαίρεση οικοδομής στις 10.3.2011, (Παράρτημα 1 στην αίτηση ακυρώσεως), με όρο ότι ο διαχωρισμός γενικά θα διέπεται από τις πρόνοιες του άρθρου 38Β του Κεφ. 224. Σχετικό και το Παράρτημα Β στην ένσταση, πρακτικό ημερ. 1.3.2011. Η άδεια διαχωρισμού κατατέθηκε στο Κτηματολόγιο για έκδοση χωριστών τίτλων στις οικιστικές μονάδες. Το Κτηματολόγιο ζήτησε την εξασφάλιση Πιστοποιητικού Τελικής Έγκρισης του διαχωρισμού και ο Δήμος, στον οποίο κοινοποιήθηκε η επιστολή του Κτηματολογίου, εξέδωσε το πιστοποιητικό. Οι αιτητές κατέβαλαν τα σχετικά δικαιώματα.
Στο μεταξύ οι αγοραστές των διαμερισμάτων από το 2005 οι οποίοι δεν απέκτησαν έκτοτε χωριστούς τίτλους ιδιοκτησίας, καταλογίζοντας στους αιτητές αυθαίρετες τροποποιήσεις επί τόπου και ανέγερση παρανόμων οικοδομών, ενέστησαν με επιστολή των ιδίων και των δικηγόρων τους σε οποιαδήποτε έγκριση ανέγερσης πρόσθετου ορόφου με την εκμετάλλευση του ανεξάντλητου συντελεστή δόμησης. Οι αιτητές υπέβαλαν με το Παράρτημα Θ στην ένσταση αίτηση, λίγες μέρες μετά τις πιο πάνω επιστολές, για «μικρές προσθηκομετατροπές» και αλλαγή κατάλογου διανομής, με την ανέγερση περαιτέρω οικοδομής προς όφελος τους επί της υφιστάμενης στέγης της πολυκατοικίας.
Τίθεται επομένως και ζήτημα εννόμου συμφέροντος των ιδίων των αιτητών να αποταθούν για τροποποίηση της υφιστάμενης και εκδοθείσας άδειας, όταν οι μονάδες της πολυκατοικίας είχαν ήδη πωληθεί προς τρίτους προ επταετίας, και όταν οι αιτητές διεκδικούν προς όφελος τους και μόνο την επιδιωχθείσα μετατροπή. Αυτό λέγουν στην αίτηση τους, Παράρτημα Θ, ενώ διαφορετικά εισηγούνται στην αγόρευση τους ότι θα είναι προς όφελος όλων των αγοραστών. Περαιτέρω, στην ύπαρξη ήδη νομότυπης άδειας εκδοθείσας από το Δήμο, η οποιαδήποτε τροποποίηση χωρίς προηγούμενη ανάκληση της άδειας αποτελεί παρέκκλισή, άρνηση της αποδοχής της οποίας δεν χρειάζεται αιτιολογία. Τέτοια αιτιολογία χρειάζεται όπου το διοικητικό όργανο ενεργεί κατά παρέκκλιση, (δέστε A. Chacholis Developers Ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 119/2008, ημερ. 25.6.2009 και Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 921/2011, ημερ. 29.11.2013).
Αλλά και επί της ουσίας, από τη στιγμή που ο Δήμος αποφάσισε τη λήψη ποινικών μέτρων εναντίον των αιτητών λόγω παράνομων επεκτάσεων σε βάρος της αυλής και του χώρου στάθμευσης έκτασης 40 τ.μ. και λήφθηκαν δικαστικά μέτρα, (Παράρτημα ΙΑ), εύλογα και σε συμμόρφωση με την αρχή της χρηστής διοίκησης, το δεδομένο αυτό λήφθηκε υπόψη κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης διότι δεν μπορούν να παραγνωριστούν οι όποιες παρανομίες των αιτητών. Οι αιτητές πρέπει να είναι οι ίδιοι καθ΄ όλα νόμιμοι όταν επιδιώκουν την εκμετάλλευση προς όφελος τους αδιανέμητου συντελεστή δόμησης. Δεν παραγνωρίζεται ότι οι αιτητές είναι αθώοι μέχρι τυχόν καταδίκη τους. Αλλά το ζητούμενο στο διοικητικό δίκαιο είναι ότι το διοικητικό όργανο δεν μπορεί να νομιμοποιεί καταστάσεις ή να εξετάζει αιτήματα που θα προσθέσουν στα προβλήματα μιας οικοδομής όταν η ανέγερση της δεν είναι καθόλα σύμφωνη με το Νόμο, γεγονός που θα μπορούσε να πιστοποιηθεί μόνο με το πέρας της ποινικής δίωξης. Ορθά, επομένως, ο Δήμος συνυπολόγισε το γεγονός στην προσβαλλόμενη πράξη, υπό το φως πιθανών ατασθαλιών εκ μέρους των αιτητών, καθώς επίσης και το ότι η όποια αίτηση διαχωρισμού έπρεπε να γίνει στη βάση της άδειας Διαχωρισμού και του νομικού καθεστώτος που τη διέπει.
Η απόφαση που προσβάλλεται ενσωματώνει ως πλήρη αιτιολογία τη νομική γνωμάτευση που έλαβε ο Δήμος και επομένως μπορεί να γίνει αναδρομή στο σχετικό πρακτικό που τηρήθηκε από το Δήμο στις 10.10.2013.
Δεν πιστοποιείται όμως ούτε λόγος ακύρωσης ως προς τη διαδικασία λήψης της απόφασης, ή, τη σύνθεση του Δήμου και την παραγωγή της επίδικης πράξης. Στο ζήτημα είναι ορθή η θέση της συνηγόρου του Δήμου ότι με γενικότητα και αοριστολογία είναι που στα νομικά σημεία της αίτησης ακυρώσεως εγείρεται το ζήτημα. Αλλά και στην αγόρευση του ο συνήγορος του αιτητή επίσης πραγματεύεται το ζήτημα με γενικότητα. Ορθά υποδεικνύει η κα Στιβαρού ότι το Παράρτημα ΙΒ στην ένσταση το οποίο επικαλούνται οι αιτητές, δεν είναι παρά απόσπασμα των πρακτικών. Και εφόσον δεν είχε τεθεί με ακρίβεια στους νομικούς λόγους ακύρωσης ο τρόπος με τον όποιο κατ΄ ισχυρισμόν έπασχε η σύνθεση του Δήμου ή η διαδικασία στη λήψη της απόφασης, δεν ήταν απαραίτητο για το Δήμο στην ένσταση του να επισυνάψει όλα τα σχετικά πρακτικά. Το έπραξε όμως με την επισύναψη «Χ» στη γραπτή αγόρευση του, όπου πιστοποιείται ότι στη συνεδρία ημερ. 10.10.2013, όταν λήφθηκε η προσβαλλόμενη πράξη ήταν παρόντες ο Δήμαρχος, ο Αντιδήμαρχος και εννέα μέλη. Επομένως η απαρτία ήταν πλήρης, η απόφαση λήφθηκε ομόφωνα και χωρίς διαφωνίες, ώστε να χρειαζόταν να καταγραφεί οτιδήποτε, τα δε μέλη Κιτρομηλίδης και Σουτζιή παρέστησαν στη συνεδρία κατά τη συζήτηση και λήψη της απόφασης. Πολύ ορθά και τυπικά καταγράφηκε η καθυστερημένη προσέλευση τους στην αίθουσα συνεδριάσεων.
Ούτε και χρειαζόταν η παρουσίαση οποιασδήποτε προηγούμενης κλήσης εφόσον όλα τα μέλη του Δημοτικού Συμβουλίου ήταν παρόντα. Όλα τα ουσιαστικά και διαδικαστικά προαπαιτούμενα των περί Σύγκλησης και Λειτουργίας του Δημοτικού Συμβουλίου Κανονισμών του Δήμου Γερμασόγειας του 1997, Κ.Δ.Π. 151/1997, τηρήθηκαν.
Η προσφυγή απορρίπτεται με €1.300 έξοδα εναντίον των αιτητών και υπέρ του καθ΄ου η αίτηση.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ