|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 921/2011)
29 Νοεμβρίου 2013
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΣ ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣ ΠΑΡΕΚΚΛΙΣΕΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση
----------------------------------
Α. Γεωργίου για Π. Σαρρή, για τον Αιτητή.
Δ. Καλλίγερος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής, ιδιοκτήτης τεμαχίου γης στην Τίμη της Πάφου, υπέβαλε αιτήσεις στην αρμόδια Πολεοδομική Αρχή Πάφου για χορήγηση κατά παρέκκλιση πολεοδομικής άδειας ώστε να μετατραπεί η χρήση τριών διαμερισμάτων σε εστιατόριο, αφού βέβαια γίνουν προηγουμένως οι αναγκαίες προσθηκομετρήσεις.
Η κατά παρέκκλιση των προνοιών του ισχύοντος Σχεδίου Ανάπτυξης (Δήλωση Πολιτικής), με βάση τον Κανονισμό 13(1) των περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεις) Κανονισμών του 1999, (Κ.Δ.Π. 309/99), αίτηση στηρίχθηκε στο ότι το τεμάχιο εφαπτόταν δρόμου που ενώνει τον παλαιό δρόμο Λεμεσού-Πάφου με το κέντρο του χωριού Τίμη και δίπλα από ανοικτό αρδευτικό κανάλι, σε γειτνίαση με εγκαταλελειμμένο Τουρκοκυπριακό κοιμητήριο και γενικά σε περιοχή χωρίς σπίτια ώστε να μην δημιουργείται ενόχληση από τον θόρυβο που θα προέκυπτε από την ανάπτυξη. Περαιτέρω, ο δρόμος που εφάπτεται του τεμαχίου θα μπορούσε να προταθεί ως εμπορικός εφόσον στο χωριό δεν υπάρχει εμπορικός δρόμος πέραν από τον παλιό δρόμο στην είσοδο του.
Το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων στη συνεδρία του αρ. 2/2011, ημερ. 3.2.2011, αφού μελέτησε το σχετικό με την αίτηση Σημείωμα που υπέβαλε η Υπηρεσία Υποστήριξης του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων στις 27.1.2011 (Παράρτημα IV στην ένσταση), υπέβαλε αρνητική πρόταση προς το Υπουργικό Συμβούλιο στις 9.3.2011 (Παράρτημα V), στη βάση της αιτιολογημένης εισήγησης που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Υπουργικού Συμβουλίου. Το Υπουργικό Συμβούλιο με απόφαση του ημερ. 17.3.2011, η οποία δημοσιεύτηκε στις 6.5.2011 στην Επίσημη Εφημερίδα, απέρριψε το αίτημα «σύμφωνα με την εισήγηση του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων», (Παράρτημα VI).
Ο αιτητής προσβάλλει την εν λόγω απόφαση με την παρούσα προσφυγή. Θέτει πρωτίστως ζήτημα πάσχουσας «συγκρότησης και/ή σύνθεσης και/ή λειτουργίας του ΣΥΜΕΠΑ». Κατά την εισήγηση, δεν φαίνεται από το διοικητικό φάκελο αν το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων αποτελείτο ή όχι από πέντε μέλη, εφόσον ένα μέλος παρουσιάζεται στη συνεδρία ημερ. 3.2.2011 να ήταν απών χωρίς να φαίνεται ταυτόχρονα κατά πόσον προσκλήθηκε εμπροθέσμως. Τα εν λόγω πρακτικά εμφανίζουν παρόντα μόνο τέσσερα μέλη, (Πεττεμερίδης, Κωνσταντή, Βέργας και Βαφειάδης), χωρίς να προκύπτει η ύπαρξη και του πέμπτου μέλους ως απαιτεί η δέουσα συγκρότηση του οργάνου κατά τον Κανονισμό 4(1) της Κ.Δ.Π. 309/99. Ούτε όνομα αναφέρεται, ούτε η απουσία του από τη συνεδρία, ούτε καν ο λόγος της απουσίας.
Περαιτέρω, το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων αναιτιολόγητα και χωρίς δέουσα έρευνα έλαβε την απόφαση να εισηγηθεί την απόρριψη της αίτησης χωρίς αναφορά στο Σημείωμα της Υπηρεσίας Υποστήριξης. Δεν υπάρχει καμιά αναφορά στις απόψεις που εξέφρασαν τα μέλη του Συμβουλίου, ενώ δεν καταγράφηκε παρά μια αόριστος και ομιχλώδης αιτιολογία ως προς το ενδεχόμενο και μόνο αρνητικού επηρεασμού των ανέσεων της περιοχής. Ταυτόχρονα, ενώ οι απόψεις που λήφθηκαν από τους αρμόδιους φορείς ήταν θετικές ή θετικές υπό όρους και χωρίς να είχε υποβληθεί οποιαδήποτε ένσταση από οποιονδήποτε περίοικο, το Συμβούλιο κατέληξε αρνητικά. Αυτά παρά τη θετική εισήγηση του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως ως προς την αντιμετώπιση του χώρου στάθμευσης και τις παρόμοιες θετικές εισηγήσεις του Προέδρου του Κοινοτικού Συμβουλίου Τίμης, της Γενικής Διευθύντριας του Κ.Ο.Τ. και του Διευθυντή Πυροσβεστικής Υπηρεσίας, οι τελευταίοι δύο των οποίων προέβηκαν σε παρατηρήσεις και όρους που πρέπει να τεθούν σε περίπτωση χορήγησης της άδειας.
Κατά τον ίδιο τρόπο, αναιτιολόγητη είναι και η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, το οποίο απλώς τυπικά προσυπέγραψε την εισήγηση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων χωρίς καμιά εξέταση σε βάθος, με πλάνη περί τα πράγματα και χωρίς ουσιαστική αιτιολογία.
Οι καθ΄ ων απαντούν ως εξής: ως προς το θέμα της συγκρότησης/σύνθεσης του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων επισημαίνουν ότι το Υπουργικό Συμβούλιο είχε στις 31.7.2009 διορίσει τον Πρόεδρο, τον Αντιπρόεδρο και τα τρία μέλη του Συμβουλίου. Συγκεκριμένα διορίστηκαν οι Τάκης Πεττεμερίδης, αρχιτέκτονας, ως Πρόεδρος, ο Κωνσταντίνος Κωνσταντή, Αναπληρωτής Πρόεδρος ΕΤΕΚ, ως Αντιπρόεδρος και οι Σάββας Σάββα, Πρόεδρος Ένωσης Κοινοτήτων Κύπρου, Σάββας Βέργας, Αναπληρωτής Πρόεδρος Ένωσης Δήμων και Πέτρος Βαφεάδης, ως μέλη.
Μετά την απόφαση ωστόσο ακολούθησαν γεγονότα που διαφοροποίησαν το σκηνικό καθότι δημιουργήθηκαν προβλήματα σε σχέση με αρχαιρεσίες που είχαν λάβει χώραν στις 10.9.2009 στην Ένωση Κοινοτήτων Κύπρου, ο Πρόεδρος του οποίου, Σάββας Σάββα, ο οποίος και είχε διοριστεί ως μέλος του Συμβουλίου, παραιτήθηκε από μέλος αυτού με ισχύ από 30.9.2010. Ακολούθησε σχετική αλληλογραφία μεταξύ Γενικής Εισαγγελίας, Γενικού Διευθυντή Υπουργείου Εσωτερικών και Προέδρου της Ένωσης Κοινοτήτων και δόθηκαν γνωματεύσεις προς το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων από το νομικό του σύμβουλο ως προς τυχόν προκύπτοντα κωλύματα στη λειτουργία του Συμβουλίου λόγω της παραίτησης του Σάββα Σάββα.
Η Ένωση Κοινοτήτων Κύπρου ενημέρωσε το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων στις 21.1.2011 ότι απεφασίσθη ο ορισμός του Αναπληρωτή Προέδρου της Ένωσης Κοινοτήτων, Πανίκου Χατζηχαμπή, ως μέλους του Συμβουλίου. Εν τέλει το Υπουργικό Συμβούλιο ενέκρινε στις 8.2.2011, με την απόφαση του αρ. 71.713, το διορισμό του πιο πάνω προσώπου ως μέλους του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων σε αντικατάσταση του Σάββα Σάββα «για περίοδο μέχρι τη λήξη της θητείας του Συμβουλίου, δηλαδή μέχρι τις 31.7.2012.».
Οι καθ΄ ων εξηγούν περαιτέρω στην αγόρευση τους ότι ο Πρόεδρος του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων με επιστολή του ημερ. 28.1.2011 προσκάλεσε σε συνεδρία τους Κωνσταντίνο Κωνσταντή, αντιπρόεδρο, και Σάββα Βέργα και Πέτρο Βαφεάδη, μέλη, χωρίς να συμπεριλάβει στην πρόσκληση τον Πρόεδρο της Ένωσης Κοινοτήτων ή εκπρόσωπο του ενόψει του ιστορικού που καταγράφηκε πριν. Ιδιαιτέρως όμως διότι κρίθηκε σκόπιμη η αναμονή της αντικατάστασης του παραιτηθέντος μέλους από το Υπουργικό Συμβούλιο. Η απουσία του Προέδρου της Ένωσης Κοινοτήτων δεν θεωρήθηκε ότι δημιουργούσε οποιοδήποτε πρόβλημα ως προς τη λειτουργία του Συμβουλίου.
Αναφορικά με τους ισχυρισμούς για έλλειψη δέουσας έρευνας και έλλειψη αιτιολογίας, οι καθ΄ ων αναφέρονται στο νομολογιακό κανόνα ότι δεν είναι αναγκαία η τεκμηρίωση ή η απόδοση αιτιολογίας όταν το Συμβούλιο αρνείται την κατά παρέκκλιση χορήγηση άδειας, αιτιολογία που οφείλεται να καταγράφεται μόνο όταν χορηγείται τέτοια άδεια. Όμως, ανεξαρτήτως αυτού, το Συμβούλιο επαρκώς μελέτησε τα όλα στοιχεία και δεδομένα, έλαβε υπόψη τις εισηγήσεις υπέρ και κατά των διαφόρων αρμοδίων φορέων και αποφάσισε να εισηγηθεί την απόρριψη της αίτησης υπό το φως των πραγματικών δεδομένων της περιοχής, η οποία είναι αμιγώς οικιστική περιοχή, τα χαρακτηριστικά του τεμαχίου και του περιβάλλοντα χώρου και τον επηρεασμό των ανέσεων των περιοχών και των χρήσεων από μια ενδεχόμενη ανάπτυξη, όπως καλύπτεται από τις σχετικές αρχές της Δήλωσης Πολιτικής.
Το Συμβούλιο εξέτασε σφαιρικά την αίτηση για παρέκκλιση και έκρινε ότι η προτεινόμενη ανάπτυξη δεν ενέπιπτε σε οποιοδήποτε κριτήριο της Δήλωσης Πολιτικής ή του Κανονισμού 19(1) της Κ.Δ.Π. 309/99, διότι αναψυχή του κοινού σημαίνει ποιοτική παροχή και αναβάθμιση ή εμπλουτισμό των διευκολύνσεων που παρέχονται, η δε οικονομική πτυχή δεν εξετάζεται κατ΄ απομόνωση χωρίς τη σφαιρική αντιμετώπιση όλων των πτυχών μιας ανάπτυξης. Το Συμβούλιο έλαβε υπόψη του όλες τις εισηγήσεις των φορέων, ακόμη και οι θετικές των οποίων, είχαν δοθεί υπό περιοριστικούς όρους, χρονικούς και άλλους, ενώ δεν προκύπτει από οπουδήποτε υποχρέωση καταγραφής των απόψεων κάθε μέλους του Συμβουλίου, ιδιαίτερα όταν αυτές συγκλίνουν ή συμπίπτουν.
Εξετάζοντας με την αναμενόμενη προσοχή τα περί δέουσας συγκρότησης, σύνθεσης και λειτουργίας του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων, τα οποία και θα πρέπει να εξεταστούν κατά προτεραιότητα ως θέμα δημόσιας τάξης, παρατηρούνται τα ακόλουθα:
Προς επίλυση της πιο πάνω αιτίασης ακύρωσης, θα πρέπει κατ΄ αρχάς να υπομνησθεί η ουσιώδης διαφορά μεταξύ «συγκρότησης» και «σύνθεσης» διοικητικού οργάνου, που εδώ φαίνεται να χρησιμοποιείται ως ταυτόσημη έννοια από τον αιτητή. Η συγκρότηση οργάνου επέρχεται από έγκυρο κανόνα δικαίου και νόμιμο διορισμό όλων των υπό του νόμου προβλεπόμενου αριθμού μελών. Αν η συγκρότηση του οργάνου πάσχει εξαρχής τότε το ζήτημα ανάγεται στην ουσία του πράγματος και το διοικητικό όργανο δεν νομιμοποιείται να λειτουργεί ούτως ή άλλως, έστω δηλαδή και αν η σύνθεση του κατά το συγκεκριμένο χρόνο είναι νόμιμη.
Η σύνθεση οργάνου από την άλλη αφορά συγκεκριμένη συνεδρία και η συμμετοχή ή απουσία κωλυόμενου μέλους αφορά τη σύνθεση και όχι τη συγκρότηση. Η αρχή της απαρτίας του διοικητικού οργάνου συνδέεται με τη νόμιμη σύνθεση, (δέστε Δαγτόγλου: «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α», σελ. 214-217, Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου Ενημέρωσις» (Νοέμβριος 1978) σελ. 124-128, Λήδα Σκουφάρη Θεμιστού ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 909/2006, ημερ. 22.7.2008, (εφεσιβλήθη με την Α.Ε. αρ. 140/08, η οποία όμως απεσύρθη στις 28.4.2010) και Μιχαέλα Χατζηδημητρίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας μέσω Ε.Δ.Υ., συνεκδικαζόμενες υποθέσεις αρ. 1501/08 κ.α. ημερ. 17.7.2012).
Σύμφωνα με τον Κανονισμό 3 της Κ.Δ.Π. 309/1999, το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων καθιδρύεται για συμβουλευτικούς του Υπουργικού Συμβουλίου σκοπούς και διορίζεται κατά τον Κανονισμό 4 από το ίδιο το Υπουργικό Συμβούλιο αποτελούμενο από πέντε μέλη, τρία εκ των οποίων καθορίζονται να είναι ο Πρόεδρος της Ένωσης Δήμων Κύπρου ή ο αναπληρωτής του, ο Πρόεδρος της Ένωσης Κοινοτήτων Κύπρου ή ο αναπληρωτής του και ο Πρόεδρος του Επιστημονικού Τεχνικού Επιμελητηρίου Κύπρου ή ο αναπληρωτής του. Τα υπόλοιπα δύο μέλη διορίζονται από πρόσωπα εγνωσμένου κύρους και αξιοπιστίας με γνώση σε θέματα χωροταξίας, περιβάλλοντος και ανάπτυξης, διοριζόμενα μετά από πρόταση του Υπουργού Εσωτερικών. Τα αναπληρωματικά μέλη του Συμβουλίου ορίζονται από την Ένωση Δήμων Κύπρου, την Ένωση Κοινοτήτων Κύπρου ή το ΕΤΕΚ, ανάλογα με την περίπτωση, ευθύς μετά το διορισμό των μελών του Συμβουλίου από το Υπουργικό Συμβούλιο.
Κατά τον Κανονισμό 5, το Υπουργικό Συμβούλιο διορίζει ένα από τα μέλη του Συμβουλίου Παρεκκλίσεως ως Πρόεδρο και άλλο μέλος ως Αντιπρόεδρο. Οποιοδήποτε μέλος μπορεί να παραιτηθεί σύμφωνα με τον Κανονισμό 5(4) από τη θέση του με γραπτή επιστολή απευθυνόμενη στο Υπουργικό Συμβούλιο.
Το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων συγκαλείται σε συνεδρίες από τον Πρόεδρο ή τον Αντιπρόεδρο του και βρίσκεται σε απαρτία όταν συνεδριάζουν τρία μέλη στα οποία περιλαμβάνεται απαραιτήτως ο Πρόεδρος ή, στην απουσία του, ο Αντιπρόεδρος. Συμφώνως του Κανονισμού 6(3), το Συμβούλιο «.. συνεδριάζει και ενεργεί νόμιμα, ανεξάρτητα από τη χηρεία θέσης οποιουδήποτε μέλους.». Αυτό υπό την τήρηση των διατάξεων του προηγούμενου εδαφίου (2) του Κανονισμού 6, ως προς την ύπαρξη απαρτίας.
Έχει ήδη αναφερθεί πιο πάνω η διαφορά μεταξύ των εννοιών συγκρότησης και σύνθεσης του διοικητικού οργάνου. Επεξηγείται περαιτέρω στο σύγγραμμα του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 12η Έκδ., Τόμος Ι, στη σελ. 141 παρ. 125 ότι συναφής προς τον κανόνα της νόμιμης συγκρότησης που θεωρείται να υφίσταται «.. μόνο όταν υπάρχουν όλα τα τακτικά και αναπληρωματικά μέλη ...» είναι και ο κανόνας ότι το διοικητικό συλλογικό όργανο που έχει δεόντως με τον τρόπο αυτό νομίμως συγκροτηθεί, «.. παύει να έχει νόμιμη συγκρότηση σε περίπτωση που "ελλείπει" ένα ή περισσότερα από τα τακτικά ή αναπληρωματικά μέλη του.». Τέτοια έλλειψη μέλους υπάρχει, κατά τον συγγραφέα, «.. όταν αποβιώσει ή όταν χάσει οριστικά την ιδιότητα του μέλους, λόγω παραίτησης ή απόλυσης ή έκπτωσης .. από το συλλογικό όργανο ...». Το συλλογικό όργανο, εξηγείται περαιτέρω, αποκτά πάλι νόμιμη συγκρότηση μόλις διορισθεί το μέλος που ελλείπει.
Παρόμοια και στο σύγγραμμα του Π.Δ. Δαγτόγλου: «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο» 5η έκδ., σελ. 552-553, παρ. 955-957, διαφοροποιείται από τη σύνθεση, η νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου που είναι η θεμελίωση του σε έγκυρο κανόνα δικαίου και ο νόμιμος καθορισμός με εκλογή, διορισμό κλπ., όλων των προβλεπομένων μελών του. Δεν υφίσταται πλέον νόμιμη συγκρότηση εάν έστω μετά το νόμιμο διορισμό των μελών του, «εκλείπουν μεταγενεστέρως οι προϋποθέσεις αυτές (π.χ. λόγω θανάτου, παραιτήσεως ή μεταθέσεως τακτικού μέλους), και αποκαθίσταται μόνο με τον ορισμό νέου τακτικού μέλους του». Αντιθέτως, η σύνθεση αναφέρεται στη συγκεκριμένη περίπτωση λειτουργίας του συλλογικού οργάνου, με την έννοια της οποίας συνδέεται και η αρχή της απαρτίας και της νόμιμης σύγκλησης των μελών.
Στην υπό κρίση περίπτωση, όπως έχει ήδη λεχθεί, ο Σάββας Σάββα ο οποίος διορίσθηκε μέλος του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων ονομαστικά από το Υπουργικό Συμβούλιο στις 31.7.2009, ορίστηκε ως μέλος λόγω της ιδιότητας του Προέδρου της Ένωσης Κοινοτήτων Κύπρου. Οι αρχαιρεσίες που ακολούθησαν στην Ένωση Κοινοτήτων Κύπρου διαμόρφωσαν τα δεδομένα ούτως ώστε να έχει αναδειχθεί νέος Πρόεδρος της Ένωσης Κοινοτήτων Κύπρου και ασχέτως της θέσης του Υπουργείου Εσωτερικών ότι οι αρχαιρεσίες αυτές έπασχαν από ακυρότητα λόγω αντίθεσης τους με την κείμενη νομοθεσία (σχετικές οι επιστολές του Γενικού Διευθυντή Υπουργείου Εσωτερικών στο Παράρτημα 4 της ένστασης), ο Σάββας Σάββα, ως πληροφόρησε τον Πρόεδρο του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων, ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών την 1.12.2010, (Παράρτημα 5 στην ένσταση), παραιτήθηκε από μέλος του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων λόγω διορισμού του στη Μέση Εκπαίδευση. Η επιστολή του Υπουργείου Εσωτερικών ημερ. 1.12.2010 καταλήγει με την πληροφόρηση ότι για τον νέο εκπρόσωπο της Ένωσης Κοινοτήτων Κύπρου στο Συμβούλιο Παρεκκλίσεων θα αποφασίσει σχετικά το Υπουργικό Συμβούλιο. Το Υπουργικό Συμβούλιο διόρισε νέο μέλος τον Πανίκο Χατζηχαμπή, σε αντικατάσταση του Σάββα Σάββα, στις 8.2.2011, απόφαση που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ. 18.3.2011.
Από τα πιο πάνω δεδομένα προκύπτει ότι κατά τον χρόνο που το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων έλαβε την αρνητική για τον αιτητή απόφαση στις 3.2.2011, το Συμβούλιο ενεργούσε με τέσσερα μόνο αντί πέντε μέλη. Η παραίτηση του Σάββα Σάββα με ισχύ από 30.9.2010, κατατάσσει βεβαίως την περίπτωση στην «έλλειψη» μέλους, όπως αναφέρεται στον Σπηλιωτόπουλο, με αποτέλεσμα έστω και αν το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων είχε αρχικώς νομίμως συγκροτηθεί στην πορεία θα θεωρείτο κατά τη νομολογία ότι έπαυσε να έχει νόμιμη συγκρότηση την οποία και δεν απέκτησε παρά μόνο όταν το Υπουργικό Συμβούλιο διόρισε τον Π. Χατζηχαμπή, Αναπληρωτή Πρόεδρο της Ένωσης Κοινοτήτων Κύπρου ως μέλος του Συμβουλίου στις 8.2.2011. Το ζήτημα όμως διασώζει η νομοθετική πρόνοια που περιέχεται στο άρθρο 20(2) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/1999, το οποίο προνοεί ότι «η ύπαρξη κενής θέσεως λόγω θανάτου ή παραιτήσεως ενός μέλους δεν επιτρέπει τη νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου, εκτός αν ο νόμος προβλέπει διαφορετικά.».
Ακριβώς η Κ.Δ.Π. 309/99, προνοεί στον Καν. 6(3) ότι τηρουμένων των διατάξεων της παραγράφου (2), που ρυθμίζει την απαρτία, «.. το Συμβούλιο συνεδριάζει και ενεργεί νόμιμα, ανεξάρτητα από τη χηρεία θέσης, οποιουδήποτε μέλους.». Δεν υπάρχει ορισμός της φράσης «χηρεία θέσεως», αλλά σε αυτή θα πρέπει να δοθεί η συνήθης γραμματική έννοια, και με τη λέξη «χηρεία» εννοείται κάθε έλλειψη μέλους από το συλλογικό όργανο. Αυτό περιλαμβάνει λογικά και την παραίτηση μέλους. Στον Μπαμπινιώτη: «Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας» σελ. 1974, αναφέρεται ότι στην έννοια της λέξης «χηρεία» είναι και «το να μένει θέση ή αξίωμα κενό».
Προκύπτει, επομένως, ότι δεν τίθεται ζήτημα εκ των υστέρων νόμιμης αμφισβήτησης της συγκρότησης του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων λόγω της παραίτησης του Σάββα Σάββα. Το Συμβούλιο μπορούσε να συνεδριάζει νομίμως κατά τον Καν. 6(3), τηρουμένης βεβαίως της ύπαρξης απαρτίας, συμφώνως του Καν. 6(2), απαρτία που εδώ διατηρείτο.
Όσον αφορά την πρόσκληση των μελών στη συνεδρία, παρατηρούνται τα ακόλουθα:
Η πρόσκληση όπως φαίνεται από το Παράρτημα 1 στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων φέρει ημερομηνία 28.1.2011, πριν δηλαδή το διορισμό νέου μέλους στο Συμβούλιο Παρεκκλίσεων και απευθύνθηκε μόνο στα υπόλοιπα τρία μέλη. Η παραίτηση του Σάββα Σάββα άφησε το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων να λειτουργεί με τέσσερα μέλη νομίμως όπως έχει ήδη αποφασιστεί και δεν χρειαζόταν βεβαίως να απευθυνθεί πρόσκληση στο παραιτηθέν μέλος. Στον Σπηλιωτόπουλο - ανωτέρω - σελ. 143, παρ. 127, αναφέρεται ότι δεν χρειάζεται πρόσκληση των μελών που λόγω αντικειμενικού κωλύματος δεν μπορούν να συμμετέχουν στη διαδικασία. Πόσο μάλλον εδώ που ο Σάββας Σάββα δεν μπορούσε πλέον να συμμετέχει λόγω παραίτησης. Το άρθρο 21(3) του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, προϋποθέτει νόμιμη συγκρότηση των μελών του. Εδώ ο Σάββας Σάββα δεν ήταν πλέον μέλος κατά το χρόνο εκείνο. Τέλος, επί του θέματος αυτού, παρατηρείται ότι ενώ θα ήταν ορθότερο να καταγραφόταν στο τηρηθέν πρακτικό ημερ. 3.2.2011, ο λόγος απουσίας του Σάββα Σάββα, αυτό ουδόλως επηρεάζει τη νόμιμη συγκρότηση ή τη νόμιμη σύνθεση του οργάνου για τους λόγους που επεξηγήθηκαν ήδη. Αναφέρονται ήδη τα δεδομένα της παραίτησης του Σάββα Σάββα στο διοικητικό φάκελο, προϋπαρχόντων της πρόσκλησης ημερ. 28.1.2011 που ο Πρόεδρος του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων απηύθυνε στα υπόλοιπα μέλη και επομένως τα στοιχεία αυτά προϋπήρχαν της απόφασης και δεν δημιουργήθηκαν μεταγενέστερα. Τα όσα ο συνήγορος των καθ΄ ων εξηγεί στην αγόρευση του ως προς τις αρχαιρεσίες κλπ, αποτελούν βέβαια ανεπίτρεπτη αναφορά σε γεγονότα που δεν απαντώνται στο φάκελο, αλλά δεν είναι αυτή η ουσία του πράγματος εδώ. Η ουσία παραμένει ότι η πρόσκληση απευθύνθηκε στα μέλη ορθά και νομότυπα πριν τη σύγκληση της συνεδρίας, υπήρχε απαρτία και λήφθηκε νόμιμα η απόφαση επί άρτιου πρακτικού.
Ως προς την ουσία της προσφυγής, πρέπει να υπομνησθεί ο βασικός κανόνας της νομολογίας όταν η αίτηση αφορά σε παρέκκλιση, έξω δηλαδή από το κανονικό και νόμιμο μέτρο εξέτασης μιας πολεοδομικής αίτησης. Κάθε αίτηση για παρέκκλιση στη χορήγηση πολεοδομικής άδειας, αποτελεί την εξαίρεση στον κανόνα και εφόσον πρόκειται για εξαιρετικό μέτρο δεν χρειάζεται τεκμηρίωση και αιτιολόγηση της απόρριψης, όπως, αντίθετα, θα χρειαζόταν η χορήγηση της άδειας κατά παρέκκλιση, η οποία τότε θα έπρεπε να τύχει της ανάλογης τεκμηρίωσης. Το άρθρο 26 του περί Χωροταξίας και Πολεοδομίας Νόμου αρ. 90/72, δίδει την ευχέρεια στο Υπουργικό Συμβούλιο να χορηγεί πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση «... σε έκτακτες και δικαιολογημένες προς το δημόσιο συμφέρον περιπτώσεις ..». Περαιτέρω, κατά τον Καν. 19(1) της Κ.Δ.Π. 309/99, χορηγείται άδεια κατά παρέκκλιση στις περιπτώσεις που εκεί αναφέρονται με ανάλογη τεκμηρίωση και αιτιολόγηση. Είναι επομένως η εξαίρεση της χορήγησης της άδειας που χρήζει αιτιολογίας και όχι η απόρριψη της, (δέστε A. Chacholis Developers Ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 119/2008, ημερ. 25.6.2009).
Δεν υπάρχει λοιπόν έρεισμα στη θέση του αιτητή ότι η υπό κρίση απόφαση είναι αναιτιολόγητη. Η αιτιολόγηση βαρύνει εκείνες τις υπηρεσίες που τάσσονται υπέρ της έγκρισης, η δε Υπουργική Επιτροπή δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει γιατί δεν συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος προς έγκριση της αίτησης, (Βέρα Κωνσταντίνου Νεοφύτου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 164/98, ημερ. 26.2.1999).
Αναδρομή στην απόφαση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων, ιδιαιτέρως όπως αυτή αποτυπώνεται στο Παράρτημα 3 της ένστασης, αποκαλύπτει ότι η απόφαση είναι πλήρως αιτιολογημένη, όπως πλήρως αιτιολογημένη είναι και η πρόταση που έγινε προς το Υπουργικό Συμβούλιο στη βάση του Παραρτήματος V με ιδιαίτερη αναφορά στην αιτιολογημένη εισήγηση που κατατέθηκε στη γραμματεία του Υπουργικού Συμβουλίου αναφορικά με την περίπτωση του αιτητή, όπως αποτυπώνεται στο Μέρος Α του Παραρτήματος VIII της ένστασης.
Χρήζουν όμως εξέτασης επιμέρους αιτιάσεις που προωθεί ο αιτητής. Δεν είναι κατ΄ αρχάς ορθή η θέση του ότι η εισήγηση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων θα έπρεπε να καταγράφει ξεχωριστά τις θέσεις ενός εκάστου των μελών αυτού. Ο Καν. 6(4) της Κ.Δ.Π. 309/99, επιβάλλει μεν στην επιφύλαξη αυτού ότι καταγράφονται οι απόψεις ενός εκάστου των μελών του Συμβουλίου στα πρακτικά της συνεδρίας, τα οποία πρακτικά πρέπει να συνοδεύουν την εισήγηση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων προς το Υπουργικό Συμβούλιο, αλλά θα ήταν εντελώς αχρείαστο να καταγράφονται χωριστά οι ταυτόσημες στην ουσία απόψεις των μελών εφόσον τα πρακτικά του Συμβουλίου καταγράφουν την ομόφωνη απόφαση αυτού να εισηγηθεί προς το Υπουργικό Συμβούλιο την απόρριψη της αίτησης, όπως καθίσταται φανερό από την παρ. 8.2 του Παραρτήματος III στην ένσταση.
Αυτή η ομοφωνία παρουσιάζεται και στην παρ. 2.6 του Παραρτήματος V, που είναι η πρόταση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων προς το Υπουργικό Συμβούλιο, όπου αναφέρεται η ομόφωνη εισήγηση για απόρριψη της αίτησης του αιτητή. Είναι επομένως σαφές ότι αυτή η ομοφωνία των μελών του Συμβουλίου καλύπτει επαρκώς το ζήτημα και η επιφύλαξη του Καν. 6(4), αφορά ασφαλώς την καταγραφή τυχόν διαφωνιών ή διαφορετικών απόψεων των μελών του Συμβουλίου, εκεί και όπου υπάρχουν, ώστε το Υπουργικό Συμβούλιο να γνωρίζει την ολότητα των θέσεων που έχουν διαμορφωθεί στο Συμβούλιο Παρεκκλίσεων, (δέστε Αθανάσιος Χριστοφή κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 403/2010, ημερ. 30.11.2011 και Φάρμα Ανδρέου και Κωστή Λτδ κ.ά. ν. Υπουργείου Εσωτερικών, υπόθ. αρ. 62/2006, ημερ. 23.1.2008).
Παραπονείται επίσης ο αιτητής ως προς την εν γένει έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας εφόσον η ομόφωνη απόφαση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων για απόρριψη του αιτήματος με γενικότητα και χωρίς τεκμηρίωση είναι που προβαίνει στην εισήγηση αυτή. Εκτός του ότι όπως ήδη αναφέρθηκε δεν υπάρχει ανάγκη αιτιολόγησης απόρριψης κατά παρέκκλιση αίτησης, είναι φανερό ταυτόχρονα ότι εκείνο που επιδιώκει ο αιτητής είναι στην ουσία ο έλεγχος επί τεχνικών θεμάτων που όπως είναι γνωστό από τη νομολογία, η λειτουργία του διοικητικού οργάνου και η απόφαση του επί τεχνικών δεδομένων παραμένει κατ΄ ουσίαν ανέλεγκτος εκτός εάν διαπιστωθεί από το αναθεωρητικό Δικαστήριο πλάνη ή λανθασμένη νομική προσέγγιση από το διοικητικό όργανο, (Pamela Edward Storey v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113 και Ειρήνη Κουτσού ν. Κ.Ο.Τ. (2001) 3 ΑΑ.Δ. 311).
Ανεξάρτητα από τα ανωτέρω, είναι φανερό ότι το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων είχε υπόψη του όλα τα δεδομένα στη βάση και του Σημειώματος που υποβλήθηκε προς αυτό από την υποστηρικτική υπηρεσία στις 27.1.2011, ως το Παράρτημα IV στην ένσταση, στο οποίο και αναφέρεται με πληρότητα το όλο ιστορικό, καθώς και οι απόψεις ενός εκάστου των Τμημάτων, είτε θετικές, είτε αρνητικές. Ούτε ομιχλώδης, ούτε γενικόλογη είναι η αιτιολογία. Στο Σημείωμα παρέχεται πλήρης εξήγηση για την εισήγηση, είναι δε ισορροπημένο εφόσον αντικρίζει και τα θετικά και τα αρνητικά της προταθείσας ανάπτυξης. Εστίαση γίνεται στον περιορισμένο χώρο που διατίθεται για στάθμευση οχημάτων και την πιθανή αρνητική επίδραση στους περιοίκους. Το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων ρητά στην απορριπτική του εισήγηση εντόπισε το ζήτημα ότι η ανάπτυξη προτείνεται σε οικιστική ζώνη, με ενδεχόμενο αρνητικό επηρεασμό των ανέσεων της περιοχής, η οποία αφορά σε νέα οικιστική περιοχή που αναπτύσσεται σταδιακά, με την κατοικία να είναι η επικρατούσα χρήση. Πρόκειται για τεχνικά θέματα, που ευλόγως και χωρίς πλάνη περί τα πράγματα είχαν αντιμετωπισθεί από τη διοίκηση και το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων και δεν υπάρχει λόγος παρέμβασης στη διακριτική του ευχέρεια. Δεν υφίσταται πλάνη ή ελλιπής αιτιολογία με μόνο το γεγονός ότι διαφωνεί με την απόφαση ο αιτητής.
Το γεγονός ότι το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων δεν αναφέρεται ρητά στο Σημείωμα της υπηρεσίας υποστήριξης δεν σημαίνει στα πλαίσια του τεκμηρίου της κανονικότητας ότι δεν λήφθηκε υπόψη και δεν μπορεί ταυτόχρονα ο αιτητής από τη μια να εγείρει ζήτημα ότι δεν αναφέρεται σ΄ αυτό το Σημείωμα το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων και από την άλλη να θέτει ζήτημα αντιφατικότητας στην αιτιολογία που προκύπτει από το ίδιο το Σημείωμα, δεχόμενος έτσι στην ουσία ότι όντως λήφθηκε υπόψη.
Όπως έχει εξηγηθεί και στην Αθανάσιος Χριστοφή ν. Δημοκρατίας - ανωτέρω -, ο όρος «υπηρεσία υποστήριξης», καθιερώθηκε από το ίδιο το Συμβούλιο και υποδηλώνει την ανάθεση καθηκόντων σε αρμοδίους λειτουργούς να ετοιμάζουν την αναγκαία έκθεση ή σημείωμα με αναφορά στα γεγονότα σύμφωνα και με τον Καν.11 της Κ.Δ.Π. 309/99, ο οποίος προνοεί ότι στο Συμβούλιο παρέχεται επιστημονική υποστήριξη από το Τμήμα Πολεοδομίας και Οικήσεως, αλλά και διοικητική υποστήριξη από το Υπουργείο Εσωτερικών. Όπως έχει αναφερθεί στη νομολογία, η αναζήτηση απόψεων τρίτων και ιδιαίτερα από ένα συμβουλευτικό σώμα δεν συνιστά απεμπόληση εξουσίας, αλλά αποτελεί μέτρο αναγόμενο στη δέουσα διερεύνηση των γεγονότων, (δέστε M.C.A. Colour In Motion Ltd v. Δήμου Λευκωσίας (2003) 4 Α.Α.Δ. 1172, Τσιγαρίδης κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2002) 4 Α.Α.Δ. 76, Μιχαηλίδης ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 246 σελ. 253 και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 193).
Όσον αφορά τις ίδιες τις απόψεις των διαφόρων φορέων ακόμη και των θετικών απόψεων που εκφράστηκαν από τον Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως ή τη μη ένσταση από πλευράς του Κοινοτικού Συμβουλίου Τίμης, θα πρέπει να αναφερθεί ότι αυτές οι απόψεις λαμβάνονται υπόψη από το Συμβούλιο Παρεκκλίσεων κατά την πρόνοια του Καν. 15(1). Η απόφαση όμως, όπως έχει εξηγηθεί και στην A. Chacholis Developers Ltd - ανωτέρω -, παραμένει πάντοτε του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων χωρίς να υπάρχει ανάγκη αιτιολόγησης των λόγων απόκλισης από τις τυχόν διαφορετικές εισηγήσεις των διαφόρων φορέων. Οι φορείς αυτοί κατά τον Καν. 15(1), δεν τίθενται ενώπιον του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων ως να ήταν γνωμοδοτικά όργανα, όπως εισηγείται ο αιτητής, ώστε να υπάρχει ανάγκη για αιτιολόγηση της διαφορετικής άποψης του ιδίου του Συμβουλίου. Οι απόψεις λήφθηκαν υπόψη όπως ακριβώς είναι και το λεκτικό του Καν. 15(1) και εφόσον κατά μείζονα λόγο η απόφαση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων απορρίπτοντας την αίτηση δεν είναι ανάγκη να είναι αιτιολογημένη, κατά τον ίδιο τρόπο δεν είναι ανάγκη για το Συμβούλιο να αιτιολογεί τη διαφορετική θέση που έχει έναντι των απόψεων επί μέρους φορέων. Οι απόψεις των διαφόρων φορέων λαμβάνονται, άλλωστε υπόψη, ως μέρος της δέουσας έρευνας που οφείλει να διενεργήσει το διοικητικό όργανο, αλλά οι απόψεις αυτές παραμένουν τέτοιες και δεν στοχεύουν στην άνευ ετέρου υπόδειξη στο ίδιο το διοικητικό όργανο που θεσμοθετημένα έχει και την ευθύνη της απόφασης, του τρόπου λειτουργίας του.
Όπως άλλωστε ορθά υποδεικνύει ο συνήγορος των καθ΄ ων στη δική του αγόρευση, δεν ήταν όλες οι θετικές απόψεις χωρίς όρους. Για παράδειγμα, ο Διευθυντής Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως έθεσε όρους στη θετική εισήγηση του για προσωρινή και μόνο έγκριση διάρκειας τριών ετών, ώστε να τύχουν επαναξιολόγησης όλα τα δεδομένα, ενώ υπήρξε όρος ότι το εστιατόριο θα λειτουργεί χωρίς μουσική, με την εστίαση και σίτιση να λαμβάνουν χώραν μόνο εντός αυτού.
Τέλος, το Υπουργικό Συμβούλιο δεν ενήργησε αυθαίρετα, χωρίς δέουσα έρευνα και χωρίς αιτιολογία, ως εισηγείται ο αιτητής. Ρητά στην προσβαλλόμενη πράξη ημερ. 17.3.2011, όπως δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερία στις 6.5.2011, την οποία και ορθώς ο ίδιος ο αιτητής επισυνάπτει στην αίτηση ακυρώσεως, αποφασίζεται σε σχέση με την αίτηση του αιτητή, να την απορρίψει «σύμφωνα με την εισήγηση του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων.».
Έχει αποφασιστεί νομολογιακά ότι η απόφαση Υπουργικού Συμβουλίου ή Υπουργού θεωρείται επαρκώς αιτιολογημένη εφόσον υιοθετεί την πρόταση του αρμοδίου θεσμικού οργάνου, όπου δεν απαιτείται βεβαίως εκ του Νόμου ή τους Κανονισμούς καταγραφή προς τούτο ρητής αιτιολογίας, (δέστε Ioannis Georgiou Piggery Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 170/07, ημερ. 15.4.2011, Δημητρίου ν. Δημοκρατίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 91, Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 589, Μαγδαληνή Παπαλουκά κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 116/2009, ημερ. 27.1.2010 και Θεμιστός Θεμιστού ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 878/2009, ημερ. 29.3.2011). Το καθήκον του Υπουργικού Συμβουλίου με βάση τον Καν. 17 της Κ.Δ.Π. 309/99, να εξετάσει την αίτηση και την έκθεση του Συμβουλίου, έχει εξαντληθεί με την απόφαση του να υιοθετήσει την έκθεση του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων. Είναι πρόδηλο από το λεκτικό του Καν. 17, ότι δεν χρειάζεται ειδική και πειστική αιτιολογία ως εισηγείται ο αιτητής. Αφενός διότι, ως έχει ήδη αναφερθεί, επαρκεί εφόσον δεν ζητείται ρητά αιτιολόγηση, η υιοθέτηση της έκθεσης του Συμβουλίου Παρεκκλίσεων και αφετέρου διότι, σύμφωνα με τον Καν. 17(2), το Υπουργικό Συμβούλιο καταγράφει τους λόγους διαφωνίας του μόνο στην περίπτωση που αναπέμπει το θέμα στο Συμβούλιο Παρεκκλίσεων για επανεξέταση σε περίπτωση αντίθεσης του με την εισήγηση του. Άλλωστε, δεν τίθεται θέμα δυσμενούς απόφασης, όταν ζητείται παρέκκλιση από το θεσμοθετημένο πλαίσιο.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.