|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1701/2009
2 Οκτωβρίου, 2012
[ Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 23, 25, 28, 29 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΤΟΥΒΛΟΠΟΙΕΙΑ ΠΑΛΑΙΚΥΘΡΟΥ «Ο ΓΙΓΑΣ» ΛΤΔ
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΥ ΙΔΑΛΙΟΥ
Καθ' ων η αίτηση
...............................
Χρ. Ιωσηφίδης, για τους αιτητές
Π. Παπαγεωργίου, για τους καθ' ων η αίτηση
.....................
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Οι αιτητές με την παρούσα προσφυγή ζητούν από το δικαστήριο την πιο κάτω θεραπεία, την οποία παραθέτω αυτούσια:
«Δήλωση του σεβαστού Δικαστηρίου ότι η παράλειψη των καθ' ων η αίτηση να εκδώσουν άδεια λειτουργίας επαγγελματικού υποστατικού των αιτητών για το έτος 2008 είναι άκυρη, παράνομη και ό,τι παν το παραλειφθέν έδει να είχε εκτελεστεί.»
Ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ' ων η αίτηση στην ένσταση του ήγειρε δυο προδικαστικές ενστάσεις ως εξής:
«1) Η Προσφυγή ή/και η αιτούμενη θεραπεία της Αίτησης είναι εκπρόθεσμη ή/και παρήλθε προ πολλού η προβλεπόμενη από το Άρθρο 146 του Συντάγματος προθεσμία των 75 ημερών, καθότι η Προσφυγή καταχωρήθηκε κατά ή περί την 16/12/2009, ταυτόχρονα ή/και συνεχόμενα με την Προσφυγή των ιδίων Αιτητών με Αρ. 1700/2009, η οποία αφορά ισχυριζόμενη παράλειψη παραχώρησης άδειας λειτουργίας για το έτος 2009, ενώ η παρούσα Προσφυγή αφορά ισχυριζόμενη παράλειψη των Καθ' ων η Αίτηση να εκδώσουν άδεια λειτουργίας επαγγελματικού υποστατικού των Αιτητών για το έτος 2008.
2) Οι Αιτητές στερούνται ίδιου, ενεστώτος και εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την ισχυριζόμενη επίδικη πράξη, απόφαση ή παράλειψη, όπως προβλέπει το Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας, η κειμένη Νομοθεσία και η Κυπριακή, Ελλαδική, ή/και ξένη Νομολογία ή/και αυθεντίες και συγγράμματα επί του θέματος αυτού.
Χωρίς βλάβη των πιο πάνω προδικαστικών ενστάσεων τους, οι Καθ' ων η Αίτηση ισχυρίζονται και λέγουν ότι, η επίδικη απόφαση, πράξη ή παράλειψη είναι ορθή, νόμιμη και αιτιολογημένη και εκδόθηκε και λήφθηκε μέσα στα πλαίσια του Νόμου, των κανονισμών, της διακριτικής ευχέρειας και εξουσίας των Καθ' ων η Αίτηση, μετά από δέουσα έρευνα και με τη δέουσα ή/και κατάλληλη αιτιολογία, χωρίς οποιαδήποτε υπέρβαση ή κατάχρηση εξουσίας ή/και χωρίς οποιοδήποτε άλλο ελάττωμα ή σφάλμα που να την καθιστά με οποιοδήποτε τρόπο άκυρη ή/και ακυρωτέα.»
Mε αίτημα των ευπαιδεύτων δικηγόρων των διαδίκων, το οποίο έγινε δεκτό από το δικαστήριο, διατάχθηκε (5/7/2010) όπως εκδικαστούν προδικαστικά οι πιο πάνω προδικαστικές ενστάσεις και με ενδιάμεση απόφαση μου ημερ. 8/9/2011, αυτές απορρίφθηκαν. Έτσι τα όσα ακολουθούν αφορούν την ουσία της υπόθεσης.
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Παραθέτοντας τα γεγονότα από την προσφυγή, όπως τα επικαλούνται οι αιτητές, αυτά έχουν ως ακολούθως:
«1. Οι αιτητές, μετά από ομόφωνη απόφαση του τότε (02.10.1976) Συμβουλίου Βελτιώσεως Ιδαλίου, διατηρούν νομίμως στο Δάλι τα Τουβλοποιεία Παλαικύθρου «Ο ΓΙΓΑΣ» όπου παράγουν και διαθέτουν στην αγορά τούβλα και άλλα συναφή κεραμικά δομικά προϊόντα. Πρόκειται για επαναδραστηριοποίηση ανάλογης επιχείρησης, που λειτουργούσε, πριν τη τουρκική εισβολή, στις κατεχόμενες σήμερα περιοχές.
2. Μέχρι και για το έτος 2007 εκδίδοντο από τους καθ' ων η αίτηση όλες οι άδειες (επαγγελματική άδεια και άδεια λειτουργίας επαγγελματικού υποστατικού, στο εξής «άδεια λειτουργίας») και εισπράττονταν από τους καθ' ων η αίτηση τέλη σκυβάλων σχετικά με την παραμονή και λειτουργία των αιτητών εντός των δημοτικών ορίων της κοινότητας.
3. Για το έτος 2008, χωρίς οποιαδήποτε αιτιολογία, οι καθ' ων η αίτηση παρέλειψαν να εκδώσουν άδεια λειτουργίας των αιτητών (η επίδικη παράλειψη).
4. Για το έτος 2009 οι καθ' ων η αίτηση προέβαλαν κάποιους ισχυρισμούς και αποφάσισαν να μην παραχωρηθεί άδεια λειτουργίας «....για το τρέχον έτος....» 2009.»
Από πλευράς των καθ' ων η αίτηση επικαλούνται ως γεγονότα τα όσα διαπίστωσε ο αδελφός Δικαστής Γ. Ερωτοκρίτου στην προσφυγή 611/2005 Τουβλοποιεία Παλαικύθρου «Γίγας» Λτδ. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Επάρχου ημερ. 19/2/2008 και επιπρόσθετα τα ακόλουθα:
«Οι αιτητές, με επιστολή τους ημερ. 3/6/2008 προς το Δήμο Ιδαλίου, απέστειλαν επιταγή τους επί της Τράπεζας Κύπρου αρ. 76216588, ημερ. 19/5/2008, για ποσό €222.12 δηλαδή ίση με το αντίστοιχο τέλος της Άδειας Διατηρήσεως Επαγγελματικού Υποστατικού για το έτος 2008 και ζήτησαν να τους αποσταλεί η σχετική Άδεια. Ζήτησαν μάλιστα άμεση ανταπόκριση.
Οι Καθ' ων η Αίτηση ούτε εξαργύρωσαν την εν λόγω επιταγή, ούτε και εξέδωσαν ή απέστειλαν στους Αιτητές τη σχετική Άδεια για το έτος 2008.
Οι Καθ' ων η Αίτηση εξέτασαν το θέμα αυτό σε Συνεδρία του Δημοτικού Συμβουλίου Ιδαλίου ημερ. 25/6/2008, η δε απόφαση ήταν να ζητηθεί γνωμάτευση από το Νομικό Σύμβουλο του Δήμου και νοουμένου ότι τυχόν παραχώρηση άδειας λειτουργίας του τουβλοποιείου δεν θα δημιουργά οποιεσδήποτε δεσμεύσεις ή/και θα εξασθενίζει με οποιοδήποτε τρόπο τη νομική βάση στήριξης της απόφασης για απόρριψη της άδειας οικοδομής του τουβλοποιείου, τότε να εκδοθεί η άδεια λειτουργίας.
Με επιστολή του Δημοτικού Γραμματέα του Δήμου Ιδαλίου ημερ. 9/7/2008 ζητήθηκε γνωμάτευση από τους κ.κ. Π. Παπαγεωργίου & Σία.
Εν όψει και των θερινών διακοπών που μεσολάβησαν, η εν λόγω γνωμάτευση των κ.κ. Π. Παπαγεωργίου & Σία στάληκε με επιστολή ημερ. 4/9/2008.
Μετά τη λήψη της εν λόγω γνωμάτευσης, το Δημοτικό Συμβούλιο Ιδαλίου συνήλθε στις 25/9/2008 και έχοντας υπόψη και την εν λόγω γνωμάτευση και συνεκτιμώντας όλα τα δεδομένα, αποφάσισε να μην εκδοθεί άδεια λειτουργίας του τουβλοποιείου των Καθ' ων η Αίτηση.
Οι Αιτητές από τις 3/6/2008 που αποτάθηκαν στους Καθ' ων η Αίτηση μέχρι και το τέλος του 2008, αλλά και μέχρι και την 16/12/2009 που καταχώρησαν την Προσφυγή 1700/2009 σε σχέση με τη μη έκδοση άδειας λειτουργίας για το 2009, δεν έλαβαν άλλα μέτρα και δεν καταχώρησαν εμπρόθεσμα προσφυγή για το έτος 2008.»
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Με τη γραπτή του αγόρευση (αρχική και απαντητική) ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών προωθεί τους εξής λόγους ακύρωσης: (α) παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας (β) παραβίαση του Άρθρου 23.1 του Συντάγματος, (γ) παράβαση του Άρθρου 25 του Συντάγματος και (δ) παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και του άρθρου 52 του Ν. 158(Ι)/1999 καθώς επίσης και αντιφατική στάση της διοίκησης.
Οι καθ' ων η αίτηση με τη δική τους γραπτή αγόρευση ημερ. 23/4/2012 επαναφέρουν, παρόλο που αυτές έχουν απορριφθεί με την προαναφερθείσα ενδιάμεση απόφαση ημερ. 8/9/2011, τις προδικαστικές ενστάσεις περί του εκπροθέσμου της καταχώρησης της προσφυγής και της έλλειψης εννόμου συμφέροντος των αιτητών. Διαζευκτικά υποστηρίζουν τη νομιμότητα της ενέργειας των καθ' ων η αίτηση να μην εκδώσουν άδεια για το 2008, κάτι που οι αιτητές δεν προσέβαλαν εμπρόθεσμα, αφού με την παρούσα προσβάλλουν παράλειψη των καθ' ων η αίτηση.
Αναφορικά με τις προδικαστικές ενστάσεις αυτές έχουν ήδη απορριφθεί και δεν θα εξεταστούν ξανά. Επομένως τα όσα ακολουθούν, αφορούν την ουσία της υπόθεσης, που σημειώνω ότι αφορά ισχυρισμό για παράλειψη των καθ' ων η αίτηση, με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος. Από τα γεγονότα, όπως τα επικαλούνται οι καθ' ων η αίτηση (Δήμος Ιδαλίου) φαίνεται ότι οι ίδιοι αποφάσισαν στις 25/9/2008 (αφού εξασφάλισαν πρώτα τη γνωμάτευση του νομικού τους συμβούλου) να μην εκδώσουν την αιτηθείσα από τις 3/6/2008 άδεια. Δε φαίνεται όμως πουθενά να έχουν πληροφορήσει και αν ναι πότε, τους αιτητές για αυτή τους την απόφαση. Ούτε φαίνεται αν τους επέστρεψαν την επιταγή που συνόδευε την αίτηση τους για άδεια. Το γεγονός ότι δεν εξαργύρωσαν την επιταγή, από μόνο του δεν είναι αρκετό για κοινοποίηση απόφασης. Εν πάση περιπτώσει η προσφυγή δεν προσβάλλει απόφαση για άρνηση έκδοσης της αιτούμενης άδειας (όπως προσβάλλουν οι προσφυγές 1700/2009 και 1135/2010) αλλά «παράλειψη να εκδώσει άδεια για το έτος 2008» και ό,τι «παν το παραλειφθεν έδει να είχε εκτελεστεί».
Τονίζω ξανά το γεγονός ότι για τα έτη 2009 και 2010 που υπήρξε κοινοποίηση άρνησης παραχώρησης άδειας λειτουργίας, καταχωρήθηκαν (και εκκρεμούν) οι προσφυγές 1700/2009 για το 2009 (ενώπιον άλλου Δικαστή) και 1135/2010 για το 2010 (ορισμένη ενώπιον μου).
Η υπόθεση 611/2005 Τουβλοποιεία Παλαικύθρου «Ο ΓΙΓΑΣ» Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας ημερ. 19/2/2008 και η κατ' έφεση απόφαση στην Α.Ε. 44/2008 Τουβλοποιεια Παλακύθρου «Ο ΓΙΓΑΣ» Λτδ. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Επάρχου Λευκωσίας ημερ. 18/3/2011 διακρίνονται από την παρούσα για το λόγο ότι εκεί η προσφυγή αφορούσε άρνηση του Επάρχου Λευκωσίας να εκδώσει άδεια οικοδομής και όχι παράλειψη, που είναι η παρούσα. Γι' αυτό άλλωστε και οι αιτητές ζητούν στην παρούσα όπως «παν το παραλειφθεν έδει να είχε εκτελεστεί», όπως διαλαμβάνει το Άρθρο 146.4(γ) του Συντάγματος.
Για το τί συνιστά παράλειψη με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος υπάρχει αρκετή νομολογία, (Βλ. μεταξύ άλλων Χατζηβασιλείου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2008) 3 Α.Α.Δ. 219).
Με το θέμα ασχολείται και το σύγγραμμα «Η Δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης (2η έκδοση, αναθεωρημένη και συμπληρωμένη) του Νίκου Χρ. Χαραλάμπους, σελ. 89-94 όπου γίνεται αναφορά σε σχετική νομολογία του δικού μας Ανωτάτου Δικαστηρίου αλλά και σε ελληνικά συγγράμματα. Προκύπτει από τις πιο πάνω αυθεντίες ότι υπάρχει σαφής διαχωρισμός μεταξύ παράλειψης και αρνητικής πράξης. Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας υπάρχει εκεί όπου η διοίκηση υποχρεούται να προβεί σε συγκεκριμένη ενέργεια με βάση σαφή νομοθετική διάταξη. Δεν υπάρχει παράλειψη, με την έννοια του εν λόγω Άρθρου, όταν η διοίκηση παραλείπει να ενεργήσει κάτι μετά από την άσκηση διακριτικής εξουσίας.
Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει παράλειψη, με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος και επομένως η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί. Δεν αγνοώ ότι στον τίτλο της προσφυγής γίνεται αναφορά και στο Άρθρο 29 του Συντάγματος που επιβάλλει στη διοίκηση την υποχρέωση να απαντά σε αιτήσεις ή παράπονα των πολιτών σε 30 ημέρες. Όμως δεν τέθηκε με την προσφυγή τέτοιο θέμα για εξέταση και επομένως δε χρειάζεται να ασχοληθώ με το κατά πόσο η φύση του αιτήματος ήταν τέτοια που να εμπίπτει στο Άρθρο 29. (Βλ. Σιακόλας ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 57 και Δημήτρης Χατζημιλτής ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 11/2008 ημερ. 19/7/2011).
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει) εναντίον των αιτητών και υπέρ των καθ' ων η αίτηση, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑΣ