|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 92/2011 και 93/2011)
30 Μαρτίου 2012
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Υπόθεση Αρ. 92/2011)
ΚΩΣΤΑΣ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ,
2. ΕΦΟΡΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ,
3. ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΕΛΕΓΧΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
-----------------------------------
(Υπόθεση Αρ. 93/2011)
ΚΩΣΤΑΣ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ,
2. ΕΦΟΡΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ,
3. ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΕΛΕΓΧΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
-----------------------------------
Θ. Ανδρέου, για τον Αιτητή.
Λ. Χριστοδουλίδου-Ζανέττου (κα), Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής στις συνενωμένες αυτές υποθέσεις, επιδιώκει με την μεν υπ΄ αρ. 92/2011 προσφυγή, την ακύρωση της απόφασης της Εφόρου Ασφαλίσεων και γενικότερα των καθ΄ ων ημερ. 6.12.2010, με την οποία αρνήθηκαν να προωθήσουν την αίτηση του ημερ. 14.9.2010 για εγγραφή στο Μητρώο Ασφαλιστικών Συμβούλων και με την υπ΄ αρ. 93/2011 προσφυγή, την ακύρωση της παράλειψης να εκδώσουν απόφαση μέσα στην προθεσμία των τριών μηνών από την πιο πάνω αίτηση του.
Ο αιτητής ήταν εγγεγραμμένος ασφαλιστικός σύμβουλος για σειρά ετών και τελευταίως στη βάση άδειας από την Έφορο Ασφαλίσεων ημερ. 16.3.2007, (Παράρτημα 1 στην ένσταση), για τη διεξαγωγή ασφαλιστικών εργασιών με εταιρείες του ομίλου εταιρειών της Εθνικής. Στις 29.7.2010, η Εθνική Ασφαλιστική (Κύπρου) Λτδ, η οποία ήταν μια από τις δύο ασφαλιστικές εταιρείες για τις οποίες είχε εκδοθεί το προαναφερθέν πιστοποιητικό, ζήτησε τη διαγραφή του αιτητή από το Μητρώο λόγω διακοπής της μεταξύ τους συνεργασίας, πληροφορώντας ταυτόχρονα τους καθ΄ ων ότι ο αιτητής είχε οικονομικές υποχρεώσεις προς αυτή ύψους €112,166,25. Στις 2.8.2010, η Υπηρεσία Ελέγχου Ασφαλιστικών Εταιρειών διέγραψε τον αιτητή από το Μητρώο Ασφαλιστικών Συμβούλων, πληροφορώντας τον ανάλογα με ταυτάριθμη της επιστολή, (Παράρτημα 3). Την επόμενη ημέρα 3.8.2010, (Παράρτημα 4), οι καθ΄ ων ζήτησαν από τον αιτητή να πληροφορηθούν σχετικά με την προαναφερθείσα οικονομική οφειλή του προς την Εθνική. Ο αιτητής αντέδρασε με επιστολή των δικηγόρων του ημερ. 24.8.2010, (Παράρτημα 5), διαμαρτυρόμενος ουσιαστικά ότι οι καθ΄ ων εξέλαβαν ως δεδομένη την οφειλή που η Εθνική παρουσίασε ότι υφίστατο.
Στις 14.9.2010, ο αιτητής υπέβαλε στο προνοούμενο έντυπο ΕΑ/Δ.2, αίτηση για εγγραφή στο Μητρώο Ασφαλιστικών Συμβούλων ώστε να ενεργεί εκ μέρους της ασφαλιστικής εταιρείας, Trust International Insurance (Cyprus) Ltd. Οι καθ΄ ων απέστειλαν στην Εθνική επιστολή στις 22.9.2010 (Παράρτημα 7), για τις δικές της απόψεις. Η τελευταία απέστειλε στις 29.9.2010 επιστολή (Παράρτημα 8), επιβεβαιώνοντας την ύπαρξη της οφειλής, επισυνάπτοντας προς τούτο διάφορα έγγραφα, μεταξύ των οποίων, και δύο γραμμάτια συνήθους τύπου ύψους £10.000 έκαστο, καθώς και αναλυτική κατάσταση του λογαριασμού του αιτητή όπου εμφαίνετο, ο τρόπος κατά τον οποίο προέκυψε το χρεωστικό υπόλοιπο των €112.166,063.
Οι καθ΄ ων, ενόψει όλων των ανωτέρω, πληροφόρησαν τον αιτητή στις 2.12.2010 (Παράρτημα 9), ότι η αίτηση του για εγγραφή στο Μητρώο δεν μπορούσε να προωθηθεί περαιτέρω και ότι δυνάμει του άρθρου 175(2) του περί Ασκήσεως Ασφαλιστικών Εργασιών και Άλλων Συναφών Θεμάτων Νόμου αρ. 35(Ι)/2002, ως τροποποιήθηκε, (εφεξής «ο Νόμος»), είχε υποχρέωση να υποβάλει βεβαιώσεις από τις εταιρείες Εθνική Γενικών Ασφαλειών (Κύπρου) Λίμιτεδ και Εθνική Ασφαλιστική (Κύπρου) Λίμιτεδ, στις οποίες ασκούσε μέχρι προ τινός εργασίες ασφαλιστικής διαμεσολάβησης, ότι δεν όφειλε σ΄ αυτές οποιαδήποτε ποσά.
Η πιο πάνω θέση των καθ΄ ων, όπως διαμορφώθηκε στην επιστολή τους ημερ. 2.12.2010, αποτέλεσε το έναυσμα για τον αιτητή να καταχωρήσει δύο χωριστές προσφυγές, ως ανωτέρω, οι οποίες στην πορεία συνενώθηκαν. Για την προσφυγή αρ. 92/2011, ο αιτητής θεωρεί ότι ουδέν δικαίωμα είχαν οι καθ΄ ων να απαιτήσουν πρόσθετα στοιχεία, ούτε ο αιτητής είχε υποχρέωση να υποβάλει βεβαιώσεις εκ μέρους των εταιρειών με τις οποίες συνεργαζόταν ότι δεν όφειλε οτιδήποτε σε αυτές, θέματα για τα οποία αρμόδια είναι τα Επαρχιακά Δικαστήρια. Μάλιστα, οι καθ΄ ων στην ένσταση τους προσφέρουν και την πληροφορία ότι στις 28.12.2010, η Εθνική Ασφαλιστική (Κύπρου) Λίμιτεδ, ήγειρε την υπ΄ αρ. 110390/2010 αγωγή στο Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας επιδιώκοντας την ανάκτηση εκ μέρους του αιτητή του ποσού των €112.066,63 πλέον τόκους και έξοδα (Παραρτήματα 11 και 12). Με την έτερη προσφυγή υπ΄ αρ. 93/2011, ο αιτητής, ως προαναφέρθη, θεωρεί ότι υφίσταται εκ μέρους των καθ΄ ων παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας λόγω της μη λήψης απόφασης επί της αιτήσεως του προς εγγραφή στο Μητρώο.
Εγείρονται προς εξέταση διάφορα ζητήματα με τις εκτεταμένες αγορεύσεις των διαδίκων και στις δύο προσφυγές. Η ουσία τους, όμως, έγκειται στο κατά πόσο οι καθ΄ ων είχαν τη νομική δυνατότητα να αναχαιτίσουν την πορεία εξέτασης της αίτησης ημερ. 14.9.2010, στη βάση της σχετικής νομοθεσίας που επικαλούνται, ζητώντας, ουσιαστικά, στοιχεία αναφορικά με την κατ΄ ισχυρισμόν οφειλή του αιτητή προς τις προηγούμενες ασφαλιστικές εταιρείες της Εθνικής, με τις οποίες συνεργαζόταν. Στο επίκεντρο της διαφοράς είναι η ερμηνεία του άρθρου 175(2) του Νόμου, το οποίο οι καθ΄ ων επικαλέσθηκαν με την προσβαλλόμενη πράξη θεωρώντας ότι έπρεπε να υποβληθεί βεβαίωση από τον αιτητή ότι δεν υφίστατο οποιοδήποτε πρόβλημα οικονομικής φύσεως με την Εθνική και ότι ο τύπος ΕΑ/Δ.2, ο οποίος χρησιμοποιήθηκε από τον αιτητή για να υποβάλει την αίτηση του για εγγραφή στο Μητρώο, ήταν ελλιπής.
Πριν εξεταστεί το πιο πάνω άρθρο και οι θέσεις των δύο πλευρών υπό το φως των γεγονότων που περιβάλλουν τη διαφορά, πρέπει να λεχθεί ότι οι καθ΄ ων διά της γραπτής αγορεύσεως τους και μόνο και για πρώτη φορά, εγείρουν δύο πρόσθετες προδικαστικές ενστάσεις (πέραν εκείνης που τέθηκε στην υπ΄ αρ. 92/2011 προσφυγή, περί μη εκτελεστής διοικητικής πράξης), σε σχέση με κατάχρηση της διαδικασίας λόγω της καταχώρησης δύο ταυτόχρονα προσφυγών για το ίδιο θέμα και για έλλειψη εννόμου συμφέροντος από τον αιτητή διότι δεν αντέδρασε στη διαγραφή του από την Έφορο Ασφαλίσεων από το Μητρώο στις 2.8.2010, με αποτέλεσμα να θεωρείται ότι αποδέχθηκε την εν λόγω απόφαση. Οι ενστάσεις αυτές απαντώνται στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων, η οποία καταχωρήθηκε μετά τη συνένωση των προσφυγών.
Οι προδικαστικές αυτές ενστάσεις απαραδέκτως εγείρονται εκ των υστέρων και μάλιστα χωρίς καμιά απολύτως εξήγηση από πλευράς της Δημοκρατίας ως προς το λόγο που ενώ στην καταχωρηθείσα ένσταση δεν ηγέρθησαν, θεωρήθηκε ορθό, χωρίς την προηγούμενη άδεια του Δικαστηρίου διά υποβολής αιτήσεως τροποποίησης, να τεθούν στην αγόρευση. Οι πρόνοιες του Καν. 7 του περί Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου Διαδικαστικού Κανονισμού του 1962, είναι ρητές και απαραβίαστες. Αποτελεί υποχρέωση κάθε διαδίκου που αντιπροσωπεύεται από δικηγόρο και δη από τη Νομική Υπηρεσία της Δημοκρατίας, να εκθέτει τα νομικά σημεία επί των οποίων στηρίζεται, αιτιολογώντας αυτά πλήρως. Η πρόνοια αυτή είναι ουσιαστική διότι δίνει τη δυνατότητα στον αντίδικο να γνωρίζει με ακρίβεια τι έχει να αντιμετωπίσει και ενδεχομένως να επανεξετάσει τα δεδομένα της υπόθεσης του υπό το φως και των εγειρόμενων ενστάσεων προδικαστικής χροιάς, (Λατομεία Μοσφιλωτής Λτδ ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 476/2010, ημερ. 31.1.2012). Μη έγερση των νομικών σημείων καθιστά τους εγειρόμενους εκ των υστέρων λόγους μη δεκτικούς δικαστικής εξέτασης, (Δημοκρατία ν. Svetlana Shalaeva (2010) 3 Α.Α.Δ. 598 και Κολοκάσης ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 23). Και βεβαίως ίσο μέτρο ισχύει και για τον αιτητή και για τη Δημοκρατία. Δεν είναι νοητό, εκ των υστέρων και ενδεχομένως λόγω ανεπαρκούς αρχικής εξέτασης των δεδομένων μιας προσφυγής, υπό το πρόσχημα της κατ΄ ισχυρισμόν έλλειψης εννόμου συμφέροντος, η Δημοκρατία να εγείρει τέτοιο ζήτημα με την αγόρευση της.
Εν πάση περιπτώσει και οι δύο προδικαστικές ενστάσεις είναι απορριπτέες. Ως προς την πρώτη, αναμφίβολα, ο αιτητής δεν κωλύετο να εγείρει τις δύο αυτές προσφυγές, ούτε και αποτελεί κατάχρηση διαδικασίας. Η κατ΄ ισχυρισμόν παράλειψη απάντησης ή απόφασης εντός των τριών μηνών που υπαγορεύει η νομοθεσία δεν εγείρεται καταχρηστικά προς την έτερη θέση του αιτητή περί προώθησης της αίτησης του με το δικαιολογητικό της μη παροχής στοιχείων. Το πόσο πεπλανημένη και απαράδεκτη είναι αυτή η προδικαστική ένσταση, φαίνεται και από το απλό γεγονός ότι είναι η ίδια η Δημοκρατία που ζήτησε τη συνένωση των δύο προσφυγών με αίτηση της ημερ. 28.9.2011, στην οποία εισηγήθηκε ότι οι προσφυγές παρουσιάζουν κοινά σημεία και κοινά πραγματικά γεγονότα, απορρέουσες από την ίδια διοικητική πράξη. Δεν είναι νοητό επομένως με την αγόρευση της, να εγείρει τώρα θέμα κατάχρησης. Αυτό όφειλε να το ήγειρε εξ αρχής, πριν καν επιδιώξει τη συνένωση.
Όσον αφορά το έννομο συμφέρον, σαφώς δεν τίθεται τέτοιο ζήτημα. Η διαγραφή του αιτητή από το μητρώο στις 2.8.2010, έγινε, όπως ορθά εντοπίζει ο δικηγόρος του αιτητή στην απαντητική του αγόρευση, λόγω της μη διατήρησης εκ μέρους του αιτητή σύμβασης συνεργασίας με οποιαδήποτε άλλη ασφαλιστική εταιρεία κάτω από το εν λόγω Μητρώο, όπως ρητά διατυπώνεται στη σχετική επιστολή της Εφόρου Ασφαλίσεων ημερ. 2.8.2010, Παράρτημα 3 στην ένσταση. Στην εν λόγω επιστολή δεν αναφέρεται ο,τιδήποτε σε σχέση με το κατ΄ ισχυρισμόν οφειλόμενο ποσό του αιτητή προς την Εθνική και αυτό ήταν, σε σχέση με το γεγονός της διαγραφής, παρεμφερές θέμα. Όπως άλλωστε αναφέρεται και στην προηγηθείσα σχετική επιστολή της Εθνικής ημερ. 29.7.2010, Παράρτημα 2 στην ένσταση, η ίδια η Εθνική πληροφόρησε την Έφορο ότι η σχετική σύμβαση μεταξύ αυτής και του αιτητή διεκόπη, με παράκληση να διαγραφεί από το αντίστοιχο Μητρώο.
Η μόνη προδικαστική ένσταση που εγείρεται επί του δικογράφου της ενστάσεως απαντάται στην υπόθεση αρ. 92/2011 και συναρτάται με τη θέση ότι η προσφυγή εκείνη δεν στρέφεται εναντίον εκτελεστής διοικητικής πράξης, αλλά εναντίον πράξης προπαρασκευαστικής και/ή πληροφοριακού περιεχομένου. Η ένσταση αυτή δεν είναι ορθή, διότι είναι σαφές από τα όσα έχουν ήδη καταγραφεί ως ιστορικό της προσβαλλόμενης πράξης, ότι η απόφαση της Εφόρου ημερ. 2.12.2010, παρήγαγε ουσιαστική διοικητική πράξη με τη οποία επηρεάστηκαν τα δικαιώματα του αιτητή. Δεν μπορεί να έχει άλλη έννοια, η απόφαση της Εφόρου ότι η αίτηση του αιτητή για εγγραφή του με την εταιρεία Trust International, δεν θα προωθηθεί περαιτέρω. Αυτό με αναφορά στο ότι η αίτηση είναι ελλιπής και ότι αποτελεί προϋπόθεση της περαιτέρω προώθησης, η αποστολή βεβαίωσης ότι δεν υφίστατο οικονομικό πρόβλημα μεταξύ αυτού και της Εθνικής. Λανθασμένα η Έφορος, διά της δικηγόρου της Δημοκρατίας, εισηγείται ότι δεν υπάρχει απόφαση επί της αίτησης. Σαφώς και υπάρχει απόφαση παράγωγος εννόμων αποτελεσμάτων.
Οι αποφάσεις που αναφέρθησαν εκ μέρους της, στις U.I.B. Insurance Reinsurance and Consultants Brokers Limited v. Υπουργού Οικονομικών κ.ά., υπόθ. αρ. 2251/06, ημερ. 22.8.2008, (Φωτίου, Δ.) και Αντιγόνη Γεωργίου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 55/2007, ημερ. 7.7.2009, (Νικολαΐδης, Δ.), δεν τυγχάνουν εδώ εφαρμογής. Στην μεν πρώτη των υποθέσεων αυτών, τα γεγονότα, όπως εύκολα διαγιγνώσκει κάποιος από την ανάγνωση του σκεπτικού, ήταν πολύ διαφορετικά. Εκεί προηγήθηκε εκτενής αλληλογραφία με αποτέλεσμα η προσβληθείσα πράξη να ήταν πράγματι πληροφοριακού χαρακτήρα επί θεμάτων επί των οποίων είχε ήδη τοποθετηθεί η Έφορος ενώ πρόκειτο για εξέταση ζητήματος καταγγελίας για διαγραφή λόγω κατακράτησης και σφετερισμού ασφαλίστρων κάτω από το άρθρο 179(1) του Νόμου. Η δεύτερη υπόθεση, εκτός του ότι και πάλι τα γεγονότα της ήταν διάφορα διότι η εκεί αιτήτρια δεν είχε ανταποκριθεί στην αξίωση της Εφόρου να προσκομιστούν πρόσθετα στοιχεία (εδώ ο αιτητής τοποθετήθηκε με τις επιστολές του συνηγόρου του), δεν βρίσκει σύμφωνο, με όλο το σεβασμό, το παρόν Δικαστήριο, διότι το εκεί σκεπτικό ότι η Έφορος δικαιούται στη βάση του άρθρου 175(2) να ζητήσει πρόσθετα στοιχεία με αναφορά σε παρόμοια με τις παρούσες υποθέσεις γεγονότα, έγινε χωρίς περαιτέρω διασύνδεση του άρθρου αυτού με τα άρθρα 172 και 53 ως θα εξηγηθεί αναλυτικά κατωτέρω. Η εδώ προσβαλλόμενη πράξη σαφώς επάγεται αυτοτελώς άμεσα έννομα αποτελέσματα για τον διοικούμενο. Ως έχει καθοριστεί σε πληθώρα υποθέσεων το κριτήριο εκτελεστής πράξης είναι η γένεση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, (Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26). Και άμεση βέβαια απόρροια της προσβαλλόμενης πράξης είναι η επιβολή επί του αιτητή υποχρέωσης διευθέτησης της οικονομικής διαφοράς με την Εθνική.
Επί της ουσίας, ο αιτητής κρίνεται ότι έχει δίκαιο. Αυτό διότι η προσβαλλόμενη πράξη ημερ. 2.12.2010 στηρίζεται στο άρθρο 175(2) του Νόμου και στην κατ΄ ισχυρισμόν ελλειμματική αίτηση που υπέβαλε ο αιτητής στον Τύπο ΕΑ/Δ.2. Το άρθρο 175(2), προβλέπει τη δυνατότητα για την Έφορο οποτεδήποτε μετά την υποβολή αιτήσεως για εγγραφή στο Μητρώο οποιουδήποτε φυσικού ή νομικού προσώπου, να απαιτήσει την προσκόμιση πρόσθετων στοιχείων «... που κρίνει αναγκαία για την εξέταση της αιτήσεως.». Ορθά υποδεικνύει ο αιτητής μέσω του δικηγόρου του, ότι οι προϋποθέσεις για εγγραφή που τίθενται κάτω από το άρθρο 172(1), αφορούν την ικανότητα και καταλληλότητα του φυσικού προσώπου που προτίθεται να ασκεί εργασίες διαμεσολάβησης, παραπέμπει δε σε προϋποθέσεις που αναφέρονται στο άρθρο 171 του Νόμου. Αυτές αφορούν την ανάγκη κατοχής ασφάλισης επαγγελματικής αστικής ευθύνης που να καλύπτει οποιαδήποτε επαγγελματική αμέλεια, εκτός εάν η ασφάλιση αυτή, ή, άλλη ανάλογη εγγύηση, παρέχονται ήδη από ασφαλιστική ή άλλη επιχείρηση για λογαριασμό της οποίας ο διαμεσολαβητής εξουσιοδοτείται να ενεργεί. Στην προκείμενη περίπτωση δεν τέθηκε πρόβλημα σε σχέση με ζήτημα που αφορά την εγγύηση.
Το άρθρο 172(2) του Νόμου, προνοεί επίσης ότι πρόσωπο λογίζεται ως ικανό για άσκηση των εργασιών του εφόσον διαθέτει επαρκείς γενικές εμπορικές και επαγγελματικές γνώσεις και ικανότητες ανάλογα με τις εργασίες που προτίθεται να ασκεί είτε στον κλάδο γενικής φύσεως, είτε στον κλάδο ζωής. Περαιτέρω και ιδιαίτερα το εδάφιο (3) του πιο πάνω άρθρου, προνοεί ρητά ότι πρόσωπο δεν λογίζεται να είναι κατάλληλο εφόσον συντρέχει μία από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 53(5)(β) του Νόμου. Αναδρομή δε στο συγκεκριμένο αυτό άρθρο, αποκαλύπτει ότι η καταλληλότητα απόλλυται στις περιπτώσεις όπου πρόσωπο είτε καταδικάστηκε για πλαστογραφία, κλοπή, απάτη και σειρά άλλων αδικημάτων που καταγράφονται στην υποπαράγραφο (i), είτε κηρύχθηκε σε πτώχευση και δεν αποκαταστάθηκε, είτε κατείχε προηγουμένως ειδική συμμετοχή ή θέση διευθύνοντος προσώπου σε ασφαλιστική επιχείρηση, η άδεια της οποίας ανακλήθηκε για σοβαρή παραβίαση των υποχρεώσεων της, εκτός εάν ο αιτητής αποδείξει ότι ο ίδιος δεν συναίνεσε, ούτε συνέπραξε στην παραβίαση.
Από τον συνδυασμό των ανωτέρω, είναι ορθή η θέση του δικηγόρου του αιτητή ότι η εξουσία της Εφόρου να επιζητεί πρόσθετα στοιχεία που κρίνει αναγκαία, πρέπει να έχουν αναφορά σε σχέση με την εξέταση της αίτησης για εγγραφή στο Μητρώο, η οποία αίτηση με τη σειρά της εξετάζεται στα πλαίσια των προαναφερομένων άρθρων του Νόμου, τα οποία, μεταξύ άλλων, αφορούν και την καταλληλότητα και ικανότητα ενός αιτητή, όπως αυτές προκαθορίζονται στον ίδιο το Νόμο. Ουδεμία εξουσία έχει η Έφορος να επιζητεί στοιχεία αναφορικά με τις τυχόν οικονομικές υποχρεώσεις του αιτητή που ενδεχομένως προέκυψαν από τη συνεργασία του με άλλη ασφαλιστική εταιρεία και η αναζήτηση τέτοιων στοιχείων, όπως προκύπτει από την αλληλογραφία που περιέχεται στην ένσταση της Εφόρου, αλλά και στο διοικητικό φάκελο, είναι έξω από το νομοθετημένο πλαίσιο. Αυτό καθίσταται φανερό και από την επιστολή της Εφόρου ημερ. 3.8.2010 προς τον αιτητή, Παράρτημα 4 στην ένσταση, με την οποία του ζητήθηκε να δώσει εξηγήσεις αναφορικά με την οικονομική οφειλή του προς την Εθνική χωρίς να αναφερθεί από πού η Έφορος αντλούσε εξουσία για την παροχή τέτοιας εξήγησης. Αυτή η επιστολή της Εφόρου ακολούθησε την πληροφόρηση από την Εθνική στις 29.7.2010, Παράρτημα 2 στην ένσταση, ως προς τις οικονομικές οφειλές του αιτητή προς αυτήν. Η αλληλογραφία που ακολούθησε στις 22.9.2010 και 28.9.2010, μεταξύ της Εφόρου και της Εθνικής, (Παραρτήματα 7 και 8 στην ένσταση), ήταν σε αυτά τα πλαίσια και φαίνεται ότι επηρέασαν την απόφαση της Εφόρου ημερ. 2.12.2010, η οποία ζήτησε από τον αιτητή να βεβαιώσει την Έφορο ότι δεν υφίστατο κανένα πρόβλημα οικονομικής φύσεως μεταξύ αυτού και της Εθνικής. Τέτοιο ζητούμενο ή προϋπόθεση, όμως, για νόμιμη εξέταση αιτήσεως αιτητή για εγγραφή στο Μητρώο, δεν απαντάται οπουδήποτε στο Νόμο.
Ούτε και το ίδιο το έντυπο ΕΑ/Δ.2, Παράρτημα 6 στην ένσταση, εμπεριέχει οτιδήποτε το σχετικό σε σχέση με εκκρεμότητα οικονομικής οφειλής από προηγούμενη συνεργασία ατόμου με ασφαλιστική εταιρεία. Ούτε και υπάρχει οποιαδήποτε παράγραφος στο εν λόγω έντυπο που να αναφέρεται στην αναγκαιότητα εξόφλησης οποιασδήποτε οικονομικής οφειλής. Στην παρ. 10 του εντύπου, η προϋπόθεση που εκεί αναφέρεται είναι σε σχέση με τα προσόντα, όπως αυτά απαιτούνται από το Νόμο. Κατά παρόμοιο τρόπο και οι παρ. 11 και 12 αφορούν τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, ότι δηλαδή ο αιτούμενος την εγγραφή, πρέπει να συνυποβάλει πιστοποιητικό λευκού ποινικού μητρώου, σε διαφορετική δε περίπτωση αν υπάρχει, δηλαδή, καταδίκη για ένα εκ των αδικημάτων που εκεί αναφέρονται, θα πρέπει να δοθούν στοιχεία, καθώς και η ποινή που επιβλήθηκε από το Δικαστήριο. Παρόμοια, ζητείται η υποβολή βεβαιώσεως μη πτώχευσης. Η παρ. 13, απαιτεί αντίγραφο της απαιτούμενης ασφάλισης αστικής ευθύνης. Γενικά, όλο το έντυπο επιζητεί την παροχή πληροφοριών σύμφωνα με τις διατάξεις του Νόμου και τους Κανονισμούς. Καμία αναφορά δεν υπάρχει σε σχέση με οικονομικές οφειλές, πόσον μάλλον την εξόφληση αυτών.
Διαφορετική αντιμετώπιση, θα ερχόταν ενδεχομένως σε αντίθεση με τις διατάξεις των Άρθρων 25 και 26 του Συντάγματος, διότι θα αντέβαινε στο δικαίωμα εργασίας και συμβατικής συνομολόγησης. Δεν θα ήταν δυνατό να αναμένεται η εξ ολοκλήρου εξόφληση τυχόν υποχρεώσεων σε προηγούμενη ασφαλιστική εταιρεία, ιδιαιτέρως όταν υπάρχει διάσταση θέσεων επί της οφειλής, όπως και εδώ όπου ηγέρθηκαν αγωγές και ανταπαίτηση, πριν ένας αιτητής δυνηθεί να εγγραφεί εκ νέου στο Μητρώο, για να ασκεί το επάγγελμα του διαμεσολαβητή. Η Δημοκρατία λέγει ότι δεν υπάρχει καμιά παραβίαση διότι η Έφορος απλά τήρησε τη νομοθεσία επιδιώκοντας, καθηκόντως, την παροχή στοιχείων προς εξέταση της αίτησης. Όπως, όμως, αποφασίσθηκε ήδη, δεν ήταν εντός των νομίμων δικαιωμάτων της Εφόρου να ζητήσει τα στοιχεία αυτά, θεωρώντας συνεπώς λανθασμένα και την αίτηση ελλιπή.
Η απόφαση στην Κώστας Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας, προσφ. αρ. 1550/2005, ημερ. 29.1.2007 (Κωνσταντινίδης, Δ.) είναι ευθέως σχετική. Το απόσπασμα που ακολουθεί εφαρμόζεται απόλυτα και εδώ:
«Σε συμφωνία με τις εισηγήσεις του αιτητή, καταλήγω πως η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατά πλάνη περί το Νόμο. Το άρθρο 172(1) αναφέρεται στην κρίση του Εφόρου σε σχέση με τις προϋποθέσεις του άρθρου 171 και δεν τίθεται εδώ θέμα μη συνύπαρξής τους. Τα περαιτέρω, αν δηλαδή ο αιτητής είναι πρόσωπο "ικανό και κατάλληλο για την άσκηση των εργασιών αυτών", τελούν υπό τις παραγράφους που ακολουθούν. Εκείνη της παραγράφου (2) ως προς την ικανότητα που πάλιν δεν αφορά στην περίπτωση και εκείνη της παραγράφου 3 ως προς την καταλληλότητα, όπως τα έχω παραθέσει. Το άρθρο 53 αναφέρεται στην ικανότητα και καταλληλότητα διευθυνόντων κυπριακή ασφαλιστική εταιρεία και, σε εκείνη την περίπτωση, προσδιορίστηκε το περιεχόμενο του όρου "ικανό και κατάλληλο" με τις παραγράφους 5(α) και 5(β). Το άρθρο 172(3) παραπέμπει μόνο στο άρθρο 53(5)(β), όχι στο (α), και σε αυτό και μόνο είναι δυνατό να εντοπιστεί ποιο πρόσωπο, για τους σκοπούς εγγραφής του ως ασφαλιστικού αντιπροσώπου, δεν λογίζεται κατάλληλος. Δεν περιλαμβάνεται σ΄ αυτό η μη εξόφληση οφειλής και στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας.»
Στην πιο πάνω απόφαση, τα γεγονότα της οποίας ήταν πολύ παρόμοια με τα υπό κρίση δεδομένα, απορρίφθηκε εισήγηση της ίδιας δικηγόρου της Εφόρου, ότι το άρθρο 53(5)(β) παρέχει ευρύτερη διακριτική εξουσία να θεωρηθεί αιτητής ακατάλληλος και για λόγους άλλους από αυτούς που εξαντλητικά αναφέρονται στο άρθρο.
Παραμένει το ζήτημα της παράβασης οφειλόμενης ενέργειας. Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, σύμφωνα με τη νομολογία, θα πρέπει να εμπίπτει στην έννοια της «παράλειψης» του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος. Άλλως, πρόκειται για μη εκτελεστή διοικητική πράξη, όπως είναι η ρύθμιση μιας εσωτερικής λειτουργίας μιας αρχής ή ενός οργάνου. (Κουκκουλαρίδης ν. Ρ.Ι.Κ., υπόθ. αρ. 236/93, ημερ. 26.6.1996 και Yiallourou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 214). Παράλειψη τοποθέτησης, για παράδειγμα, υπαλλήλων που επηρεάζονται σε νέες κλίμακες αποτελεί παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας και είναι αναθεωρήσιμη ως εκτελεστή διοικητική παράλειψη (Δημοκρατία ν. Γεωργίου (2001) 3 Α.Α.Δ. 603), ενώ παράλειψη αναβάθμισης κλίμακος υπαλλήλου επίσης είναι αναθεωρήσιμη, (Ζωή Αδαμίδου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1304/09, ημερ. 31.5.2011). Στη Γεωργιάδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 165, λέχθηκε ότι «Παραλείψεις της διοίκησης είναι εκτελεστές και μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο αναθεώρησης μόνο εφόσον η λήψη θετικής ενέργειας επιβάλλεται από το Νόμο.».
Η Έφορος δυνάμει του άρθρου 178(2) του Νόμου οφείλει να εκδώσει απόφαση εντός τριών μηνών από την ημερομηνία υποβολής της αίτησης. Επομένως, σαφέστατα το διοικητικό όργανο οφείλει να λάβει θέση και να εκδώσει απόφαση επί σχετικής αιτήσεως. Το ζητούμενο εδώ δεν είναι κατά πόσο η προθεσμία των τριών μηνών είναι ή όχι ανατρεπτική ή απλώς ενδεικτική, (δέστε για το θέμα και τις πρόσφατες αποφάσεις της Ολομέλειας στις Ανδρέας Στυλιανού κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 158/08, ημερ. 15.6.2011 και Σάββας Χαραλάμπους ν. Επιστημονικού Επιμελητηρίου Κύπρου, Α.Ε. αρ. 55/09, ημερ. 23.2.2012), και εσφαλμένα η Έφορος προχωρεί στην αγόρευση της να θέσει τέτοιο ζήτημα εφόσον η προσφυγή υπ΄ αρ. 93/2011 δεν επιζητεί την ακύρωση της διοικητικής απόφασης λόγω μη λήψης αυτής εντός της προθεσμίας, αλλά αντίθετα επιδιώκει την έκδοση της και γι΄ αυτό εισηγείται ότι υπάρχει παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας.
Ορθά εισηγείται ο αιτητής ότι η διακριτική ευχέρεια που έχει η Έφορος με το να ζητήσει πρόσθετα στοιχεία, ουδόλως σχετίζεται ή συνδέεται με την έννομη παραγωγή διοικητικής πράξης. Όπως έχει ήδη αποφασιστεί, η Έφορος δεν είχε δικαίωμα αναζήτησης των συγκεκριμένων στοιχείων και επομένως ενήργησε έξω από την όποια διακριτική της ευχέρεια. Άλλωστε, η κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας ώστε να εκφεύγει των ακραίων ορίων της, συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, διότι διαφορετικά η διοίκηση μπορεί να αποφεύγει με τον τρόπο αυτό το δικαστικό έλεγχο και ο ιδιώτης να στερείται της δικαστικής προστασίας, (δέστε Γέροντα, Λύτρα, Παυλόπουλου, Σιούτη, Φλογαίτη: «Διοικητικό Δίκαιο» (έκδ. 2004) σελ. 200 και Ψαθάς ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1089/2008, ημερ. 26.1.2010). Ούτε βεβαίως επηρεάζεται με οποιοδήποτε τρόπο ο αιτητής επειδή δεν άσκησε το δικαίωμα του για ιεραρχική προσφυγή στον Υπουργό κατά το άρθρο 43 του Νόμου, όπως προνοείται από το άρθρο 178(2). Πρόκειται βεβαίως για δυνητική και όχι υποχρεωτική ενέργεια που δυνατόν να λάβει ο αιτητής. Ποσώς δεν επηρεάζεται το δικαίωμα του να τύχει απάντησης και απόφασης εντός της προθεσμίας που προβλέπει ο Νόμος.
Θα μπορούσε ενδεχομένως να εγερθεί ζήτημα ότι η προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί απόφαση εντός της προθεσμίας και επομένως δεν υπάρχει παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας. Δεν είναι έτσι όμως που τοποθετείται η Δημοκρατία. Θέση της ήταν ότι δικαιωματικά ζήτησε πρόσθετα στοιχεία και επομένως η Έφορος δεν εξέτασε επί της ουσίας της την αίτηση για να εκδώσει απόφαση, θεωρώντας μάλιστα την προσβαλλόμενή πράξη ως πληροφοριακού χαρακτήρα. Όπως εξηγήθηκε, δεν νοείτο η Έφορος να ζητήσει τα συγκεκριμένα στοιχεία, ενεργώντας δε με τον τρόπο αυτό, δεν άσκησε εύλογη διακριτική ευχέρεια, αλλά αντίθετα απεμπόλησε την εξουσία της να αποφασίσει υπό το πρόσχημα της ευχέρειας.
Υπό το φως των ανωτέρω, οι προσφυγές αποσυνενώνονται προς έκδοση απόφασης. Έκαστη των προσφυγών επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη πράξη στην προσφυγή αρ. 92/2011 ημερ. 2.12.2010 ακυρώνεται, παν δε παραλειφθέν δέον όπως εκτελεστεί (προσφυγή αρ. 93/2011).
Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, λαμβανομένης βεβαίως υπόψη της συνένωσης των προσφυγών και της κοινής πορείας που ακολούθησαν μετά την έκδοση της διαταγής συνένωσης.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ