|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1368/2009)
28 Φεβρουαρίου 2012
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτητών,
- ΚΑΙ -
ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ
ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,
Καθ΄ ου η αίτηση.
---------------------------------
Κ. Χατζηϊωάννου, για τους Αιτητές.
Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη,
για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
--------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Ο καθ΄ ου η αίτηση, (εφεξής «ο Επίτροπος»), έχει διοριστεί από το Υπουργικό Συμβούλιο δυνάμει του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου αρ. 112(Ι)/04, (εφεξής «ο Νόμος»), ο οποίος είναι εναρμονιστικός των ανάλογων ρυθμιστικών προνοιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μεταξύ άλλων έχει την αρμοδιότητα να ρυθμίζει την προώθηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην παροχή δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και να αναθεωρεί τα τέλη της παροχής αδεσμοποίητης πρόσβασης για το σκοπό των ευρυζωνικών και φωνητικών υπηρεσιών.
Ο Επίτροπος με σχετική απόφαση του αρ. 26/06 ημερ. 20.4.2006, καθόρισε τους αιτητές ως οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά χοντρικής παροχής αδεσμοποίητης πρόσβασης σε μεταλλικούς βρόχους και υποβρόχους για τον σκοπό των παρεχομένων υπηρεσιών. Μεταξύ των υποχρεώσεων που επιβλήθηκαν στους αιτητές ήταν και η υποχρέωση διαφάνειας στη δημοσίευση των όρων και προϋποθέσεων, συμπεριλαμβανομένων και των τελών της παροχής της πιο πάνω υπηρεσίας.
Οι αιτητές, επιφορτισμένοι με την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών στη Δημοκρατία, καθώς και μεταξύ της Δημοκρατίας και του εξωτερικού, δημοσίευσαν στις 19.2.2009 το υπόδειγμα προσφοράς αδεσμοποίητης πρόσβασης στον τοπικό βρόχο της Cyta, για την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της Cyta. Ο Επίτροπος μετά από δημόσια ακρόαση και αλληλογραφία εξέδωσε, στα πλαίσια διαφόρων προνοιών του Νόμου και ιδιαίτερα με βάση το άρθρο 56 αυτού, σε συνδυασμό με τα άρθρα 3 και 4 της Κ.Δ.Π. 112/07, το διάταγμα με αρ. 5/2009, το οποίο δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 31.7.2009 και επιδόθηκε στους αιτητές στις 4.8.2009. Με αυτό τροποποιήθηκε το Παράρτημα 3 του πιο πάνω υποδείγματος. Την πράξη αυτή του Επιτρόπου οι αιτητές θεωρούν άκυρη, παράνομη και χωρίς αποτέλεσμα ενόψει του ότι εκδόθηκε καθ΄ υπέρβαση εξουσιών, πλάνης περί τα πράγματα και το νόμο, στη βάση ελλιπούς ή ανύπαρκτης έρευνας, ενώ είναι και καθόλα αυθαίρετη και αναιτιολόγητη.
Στη γραπτή τους αγόρευση οι αιτητές εισηγούνται ότι ο Επίτροπος δεν έχει εξουσία να επιβάλλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις στον πάροχο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός και αν προηγουμένως προβεί σε ανάλυση αγοράς σύμφωνα με τα άρθρα 161(1) και 161(3) του Νόμου. Στη βάση νομολογίας στην οποία παραπέμπουν, θεωρούν ότι η υποχρέωση δέουσας έρευνας σημαίνει έρευνα για τη διαπίστωση των πραγματικών γεγονότων και στοιχείων κατά το χρόνο της έκδοσης της απόφασης. Συνάγεται ότι η απόφαση του Επιτρόπου αρ. 26/06, η οποία είχε εκδοθεί στις 20.4.2006, δεν μπορούσε να υποστηρίξει την επίδικη απόφαση αφού έχει εκπνεύσει και είναι απηρχαιωμένη στη βάση του γεγονότος ότι με το άρθρο 46(8) του Νόμου, προνοείται ότι η διαδικασία εξέτασης της αγοράς, που περιλαμβάνει και τη διενέργεια αναλύσεων της αγοράς, θα διενεργείται τουλάχιστον κάθε δύο έτη από τον Επίτροπο. Περαιτέρω, ο Επίτροπος επέβαλε ανώτατα τέλη τα οποία είναι χαμηλότερα του κόστους των αιτητών κατά παράβαση του άρθρου 60(1) του Νόμου. Για τον υπολογισμό αυτού του κόστους, ο Επίτροπος χρησιμοποίησε τα ελέγμενα στοιχεία του 2006-2007, αντί τα στοιχεία για το 2007-2008, τα οποία και ήταν διαθέσιμα.
Από τα έγγραφα που επισυνάπτονται στην ένσταση του Επιτρόπου παρουσιάζεται, κατά την εισήγηση των αιτητών, ανεπαρκής ή λανθασμένη αιτιολογία στη λήψη της επίδικης πράξης και χωρίς εξήγηση του λόγου της διαφοροποίησης του Επιτρόπου από τις θέσεις των αιτητών που υποδείχθηκαν κατά την ανταλλαγή της αλληλογραφίας και κατά τη δημόσια ακρόαση που ακολούθησε. Η μεθοδολογία, τέλος, που ακολούθησε ο Επίτροπος με την απόφαση του αρ. 20/09, για τη διενέργεια ελέγχου των τιμών στη βάση του μοντέλου συμπίεσης περιθωρίου τιμών, δεν έχει σχέση με όσα οδήγησαν στην έκδοση της επίδικης απόφασης. Άλλωστε, καμιά προθεσμία από αυτές που προνοούνται με την Κ.Δ.Π. 112/07 δεν τηρήθηκε, ο δε Επίτροπος εξέδωσε την επίδικη απόφαση τροποποιώντας την αιτιολόγηση του, ενώ προηγουμένως οι αιτητές υπέβαλαν παραστάσεις, χωρίς να δοθεί η ευκαιρία σ΄ αυτούς να τοποθετηθούν επί της νέας αιτιολογίας.
Ο Επίτροπος, αφού αναφέρεται στην αγόρευση του στη διαδικασία εξέτασης της αγοράς και της επιβολής των ρυθμιστικών μέτρων, εισηγείται ότι σε καμιά περίπτωση δεν έχουν επιβληθεί τέλη χαμηλότερα του κόστους ή καθόρισε αυθαίρετα και αναιτιολόγητα τέτοια τέλη, ενόψει του ότι λειτούργησε μετά από ενδεδειγμένη έρευνα και ανάλυση όλων των στοιχείων και πληροφοριών που είχε στη διάθεση του κατά τον κρίσιμο χρόνο. Ο Επίτροπος άρχισε την εξέταση της αγοράς στις 28.3.2005, η οποία και ολοκληρώθηκε με την επίδοση της απόφασης αρ. 20/06 στις 20.4.2006 και μετέπειτα εκ νέου στις 8.1.2008, με ολοκλήρωση στις 8.5.2009. Στο μεσοδιάστημα, η απόφαση που βασίζεται στον προηγούμενο κύκλο εξέτασης της σχετικής αγοράς, ισχύει μέχρι την έκδοση της νεώτερης ώστε να μην παραμένει η αγορά αρρύθμιστη. Όσον αφορά τα στοιχεία που χρησιμοποίησε ο Επίτροπος, πράγματι αυτά ήταν του 2006-2007, διότι ήταν τα μόνο ελεγμένα και ορθά στοιχεία που του επέτρεπαν να προχωρήσει σε ανάλυση. Επομένως τα στοιχεία των ετών 2007-2008, καθώς και τα προϋπολογιστικά στοιχεία για το 2009, δεν ήταν κατά τον κρίσιμο χρόνο διαθέσιμα ή ελεγμένα.
Κατά τις διευκρινίσεις οι αιτητές τόνισαν την, κατά την άποψη τους, «παράδοξη αιτιολογία» για την υιοθέτηση μηδενικού τέλους σε ορισμένες υπηρεσίες. Αυτό σε συνδυασμό με την κατανομή του κόστους μισθολογίου στο έτος αναφοράς πριν τρία έτη και που κατανεμήθηηκαν στις υπόλοιπες υπηρεσίες. Πρόσθετα, επανέλαβαν τη βασική τους εισήγηση ότι η επίδικη απόφαση που εξεδόθη το 2009, βασίστηκε σε αποτέλεσμα του 2006, ενώ ήταν διαθέσιμα τα αποτελέσματα και των ετών 2007-2008. Ο Επίτροπος αντέτεινε ότι τα υπολογιστικά του 2007 στάληκαν στις 18.3.2009 και τα υπολογιστικά του 2008 στάληκαν στις 14.9.2009. Με τέτοια δεδομένα ο Επίτροπος δεν είχε ούτε το χρόνο, ούτε τον τρόπο να ελέγξει τα δεδομένα και έτσι αναγκαστικά έλαβε υπόψη του τα ελεγμένα στοιχεία.
Το επίδικο διάταγμα του Επιτρόπου βασίστηκε στα άρθρα 20(ια), 20(κδ), 56(3) και 152 του Νόμου. Τα εν λόγω δύο πρώτα άρθρα καθορίζουν μεταξύ των αρμοδιοτήτων, εξουσιών και καθηκόντων του Επιτρόπου και τη ρύθμιση με διάταγμα ή απόφαση την πρόσβαση και τη διασύνδεση στα δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών (άρθρο 20(ια)), ενώ ο Επίτροπος δύναται να εκδίδει οποιοδήποτε διάταγμα ή απόφαση για τα οποία έχει αρμοδιότητα δυνάμει του Νόμου (άρθρο 20(κδ)). Το άρθρο 56 επιβάλλει γενικώς υποχρέωση διαφάνειας στους διάφορους φορείς εκμετάλλευσης, ο δε Επίτροπος δύναται να απαιτεί από αυτόν τον φορέα να δημοσιεύει υπόδειγμα προσφοράς υπηρεσίας το οποίο πρέπει να είναι επαρκώς αναλυτικό, να περιγράφει τις σχετικές προσφορές διαχωρισμένες ανά στοιχείο καθώς και τους όρους πρόσβασης ή διασύνδεσης. Κατά το εδάφιο (3) του άρθρου, το εν λόγω υπόδειγμα υποβάλλεται στον Επίτροπο, ο οποίος μπορεί να επιβάλει τροποποιήσεις με διάταγμα του για την εκπλήρωση τυχόν υποχρεώσεων που επιβάλλονται δυνάμει του Νόμου. Τέλος το άρθρο 152, προνοεί τη δυνατότητα έκδοσης και δημοσίευσης των σχετικών διαταγμάτων που εκδίδονται από τον Επίτροπο.
Στα πλαίσια της υποχρέωσης διαφάνειας των αιτητών και εφόσον αυτοί καθορίσθηκαν ως οργανισμός με σημαντική ισχύ στην αγορά, ως ήδη αναφέρθη με την απόφαση του Επιτρόπου αρ. 26/06, οι αιτητές δημοσίευσαν το υπόδειγμα προσφοράς αδεσμοποίητης πρόσβασης στον τοπικό βρόχο στην ιστοσελίδα τους στις 19.2.2009. Στη συνέχεια, ο Επίτροπος έκρινε αναγκαίο να προβεί σε τροποποίηση των τελών που εμπεριέχονταν στο Παράρτημα 3 του υποδείγματος των αιτητών και ανακοίνωσε συναφώς την πρόθεση του για δημόσια ακρόαση μαζί με την δημοσιοποίηση εισηγητικού εγγράφου με το οποίο καλούνταν όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη, περιλαμβανομένων βεβαίως και των αιτητών, να διατυπώσουν απόψεις αναφορικά με τις προτεινόμενες από πλευράς του Επιτρόπου τροποποιήσεις. Η δημόσια ακρόαση έλαβε χώραν στις 30.4.2009, οι δε αιτητές υπέβαλαν γραπτώς τις θέσεις τους στις 27.4.2009. Ο Επίτροπος μετά την ολοκλήρωση της δημόσιας ακρόασης απέστειλε εγγράφως και ηλεκτρονικώς το κείμενο του τροποποιημένου υποδείγματος, ακολούθησαν δε στις 29.5.2009 εκ μέρους των αιτητών παραστάσεις αναφορικά με τις προτεινόμενες εκ μέρους του Επιτρόπου τροποποιήσεις. Ο Επίτροπος, αφού έλαβε υπόψη τις παραστάσεις αυτές, προέβηκε στην έκδοση και δημοσίευση του επιδίκου διατάγματος με αρ. 5/09, ημερ. 31.7.2009.
Οι διάδικοι στις γραπτές αγορεύσεις τους αναφέρθηκαν σε αριθμό άλλων αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε μεταξύ τους διαδικασίες, ορισμένες εκ των οποίων ήταν ακυρωτικές προς όφελος των αιτητών και ορισμένες απορριπτικές. Ιδιαίτερη μνεία έκανε ο κ. Χατζηϊωάννου στην προσφυγή αρ. 1013/09 Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων με την οποία επιδιώχθηκε η ακύρωση της απόφασης του Επιτρόπου αρ. 20/09 στην οποία στηρίχθηκε, μεταξύ άλλων, ο Επίτροπος εκδίδοντας την επίδικη πράξη για την ύπαρξη εξουσίας να εγκρίνει ή να επιβάλλει τροποποιήσεις στο υπόδειγμα των αιτητών. Μεταξύ όμως της καταχώρησης της αρχικής αγόρευσης των αιτητών και της απαντητικής αγόρευσης, εκδόθηκε η απόφαση στην εν λόγω προσφυγή στις 5.4.2011 (Κραμβής, Δ.) με την οποία αυτή απερρίφθη. Επομένως οι αιτητές δεν επέμειναν στη σχετική επιχειρηματολογία περί ακυρότητας της απόφασης του Επιτρόπου αρ. 20/09, πληροφορώντας ταυτόχρονα το Δικαστήριο ότι η απόφαση έχει εφεσιβληθεί.
Αναφέρθηκαν επίσης οι αποφάσεις μεταξύ των ιδίων διαδίκων υπ΄ αρ. 327/07, ημερ. 3.2.2009 και αρ. 390/07, ημερ. 25.5.2009, (αμφότερες του Νικολάτου, Δ.), υπ΄ αρ. 326/07, ημερ. 11.5.2009, (Φωτίου, Δ.) και υπ΄ αρ. 391/07, ημερ. 25.5.2010 (Παμπαλλής, Δ.). Το αποτέλεσμα αυτών των προσφυγών ήταν ότι οι επίδικες εκεί αποφάσεις κρίθηκαν ότι έπασχαν από πολλαπλότητα διότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς, ο καθορισμός οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά και η επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό ήταν τρεις διακριτές πράξεις που θα έπρεπε να εκδοθούν χωριστά και με ξέχωρη αιτιολογία. Ο Επίτροπος απαντά ότι πέραν του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν εφεσιβληθεί είναι, εν τέλει, άσχετες με την έλλειψη προηγηθείσας εξέτασης αγοράς διότι ακυρώθηκαν λόγω πολλαπλότητας.
Ο κ. Χατζηϊωάννου παρέπεμψε επίσης στις αποφάσεις υπ΄ αρ. 692/05 και υπ΄ αρ. 1299/05, αμφότερες ημερ. 27.6.2008 (Γαβριηλίδης, Δ.), με τις οποίες ακυρώθηκαν σχετικά διατάγματα διότι ο Επίτροπος όφειλε να προβεί προηγουμένως σε ανάλυση αγοράς δυνάμει του Μέρους 9 του Νόμου ώστε να προσδιορίσει αν θα διατηρούσε, τροποποιούσε ή θα ήρε τις υποχρεώσεις που καθορίζονται στις παρ. (1) και (2) του άρθρου 161 του Νόμου. Αναφέρθηκε επίσης στην υπ΄ αρ. 650/04 απόφαση, ημερ. 28.3.2007, (Κωνσταντινίδης, Δ.), η οποία επικυρώθηκε κατ΄ έφεση με την Επίτροπος Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (2010) 3 Α.Α.Δ. 96, όπου το εκεί διάταγμα του Επιτρόπου ακυρώθηκε λόγω χρήσης από τον Επίτροπο της μεθοδολογίας της βέλτιστης πρακτικής για να ελεγχθεί η μέθοδος κοστολόγησης των αιτητών, η οποία και δεν συμπληρώθηκε με αποτέλεσμα να ήταν εύλογη η κατάληξη της ακύρωσης ενόψει ελλιπούς και μη ολοκληρωμένης έρευνας την οποία οι Επίτροπος όφειλε να διεξαγάγει. Ο Επίτροπος αντιτείνει ότι η εν λόγω απόφαση διακρίνεται από την παρούσα ενόψει του ότι όντως εκεί δεν έγινε ή δεν συμπληρώθηκε η δέουσα έρευνα, ενώ εδώ αυτή ολοκληρώθηκε και/ή βασίστηκε στα ορθά και διαθέσιμα στοιχεία που οι ίδιοι οι αιτητές είχαν προσκομίσει.
Είναι αδιαμφισβήτητο ότι και με βάση τις γενικότερες αρχές του διοικητικού δικαίου, η δέουσα έρευνα που οδηγεί στην έκδοση της συγκεκριμένης πράξης πρέπει να συναρτάται και να υποστηρίζει την έκδοση της. Ενυπάρχει πλάνη περί τα πράγματα όταν αποδεικνύεται αντικειμενικά η ανυπαρξία των πραγματικών ή νομικών καταστάσεων που έλαβε υπόψη του το διοικητικό όργανο για την εφαρμογή του απρόσωπου κανόνα που προβλέπει την έκδοση της διοικητικής πράξης, (δέστε άρθρα 45 και 46 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99 και Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 12η έκδ. σελ. 139, παρ. 512).
Οι προαναφερθείσες αποφάσεις στις υπ΄ αρ. 692/05 και 1298/05, ημερ. 27.6.2008, του Γαβριηλίδη, Δ., οι οποίες και δεν εφεσιβλήθησαν, έθεσαν ακριβώς τον πιο πάνω κανόνα στα πλαίσια των ρυθμίσεων που προνοεί ο Νόμος, σε συνάρτηση με τις εξουσίες του Επιτρόπου. Έπεται ότι η εξέταση του λόγου της δέουσας έρευνας είναι καίρια για την έκβαση της υπό κρίση προσφυγής. Με βάση το άρθρο 46(8) του Νόμου, που εμπίπτει στο «Μέρος Έννατο» αναφορικά με την επιβολή Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων, «η διαδικασία εξέτασης της αγοράς ... θα διενεργείται τουλάχιστον κάθε δύο έτη από τον Επίτροπο.». Αυτό σε συνδυασμό με την πρόνοια του άρθρου 161(3), ότι, «Ο Επίτροπος προβαίνει το ταχύτερον δυνατόν μετά την έναρξη της ισχύος του παρόντος Νόμου, και, στη συνέχεια ανά τακτά χρονικά διαστήματα, σε ανάλυση αγοράς σύμφωνα με το Μέρος 9 του παρόντος Νόμου ..». Έπεται ότι η ανάλυση αγοράς κατά τακτά χρονικά διαστήματα είναι η αναφερόμενη στο εδάφιο (8) του άρθρου 46 του Νόμου, καθοριζόμενη διετία ως κατ΄ ελάχιστον περίοδος εξέτασης της αγοράς.
Ο Επίτροπος εδώ λέγει ότι νομιμοποιητική βάση της έκδοσης του επίδικου διατάγματος αρ. 5/09, ημερ. 31.7.2009, είναι οι αποφάσεις του Επιτρόπου αρ. 26/06 και 20/09. Ως προς την πρώτη, οι μεν αιτητές εισηγούνται ότι εφόσον δεν διενεργήθηκε νέα ανάλυση αγοράς εντός των δύο ετών από την εφαρμογή της, αυτή έχει ουσιαστικά εκπνεύσει και ως προς τη δεύτερη ότι αυτή είναι ακυρωτέα λόγω των αποφάσεων που εκδόθηκαν στις προσφυγές που έχουν αποφασίσει ότι υπήρχε πολλαπλότητα και εν πάση περιπτώσει βασίστηκε σε στοιχεία του 2006-2007 και όχι στα μεταγενέστερα και διαθέσιμα στοιχεία του 2007-2008. Ως προς το τελευταίο κρίνεται ορθή η τοποθέτηση του Επιτρόπου ότι οι προαναφερθείσες προσφυγές που οδήγησαν σε ακυρότητα τις εκεί προσβαλλόμενες πράξεις λόγω πολλαπλότητας δεν σχετίζονται θεματικά με την υπό κρίση υπόθεση ή τους λόγους ακυρότητας που προβάλλονται. Ως προς δε την έτερη θέση του συνηγόρου των αιτητών ως προς το άκυρο της απόφασης του Επιτρόπου αρ. 20/09 έχει, όπως ανεφέρθη, ήδη εκδοθεί η απόφαση πρωτοδίκως στην προσφυγή αρ. 1013/09 και ασχέτως της έφεσης που κατεχωρήθη, ο συνήγορος απέσυρε τη σχετική επιχειρηματολογία. Άλλωστε, ήταν και άτοπο να εισηγείται ότι δεν θα έπρεπε να λαμβανόταν εν πάση περιπτώσει υπόψη η αρ. 20/09 απόφαση του Επιτρόπου διότι αναμενόταν να ακυρωθεί.
Παραμένει όπως προβληματική η βάση της έκδοσης του επίδικου Διατάγματος αρ. 5/09 και ως προς αυτό παρατηρείται ότι το σκεπτικό της απορριπτικής απόφασης στην υπ΄ αρ. 1013/09 προσφυγή εστίασε την προσοχή του στην πολλαπλότητα του εκεί εκδοθέντος Διατάγματος του Επιτρόπου, και την παράβαση των διαδικασιών που οδήγησαν σ΄ αυτό. Όπως ορθά υποδεικνύει ο κ. Χατζηϊωάννου, ο Επίτροπος προς έκδοση του Διατάγματος έλαβε, μεταξύ άλλων, «τα ελεγμένα στοιχεία ως έχουν προκύψει από το κοστολογικό έλεγχο για τα έτη 2006-2007». Εκδομένου του Διατάγματος στις 31.7.2009, θα έπρεπε να είχε προηγηθεί ανάλυση αγοράς στη διετία που παρήλθε, δηλαδή, μεταξύ 31.7.2007-30.7.2009 κατά το άρθρο 46(8) του Νόμου. Η ανά διετία ενέργεια από τον Επίτροπο συμφώνως του εδαφίου (8) του άρθρου 46, αφορά τη διαδικασία εξέτασης της αγοράς, που περιλαμβάνει τον ορισμό των σχετικών αγορών, τη διενέργεια ανάλυσης αγοράς και τον προσδιορισμό των καταλλήλων και αναλογικών ρυθμίσεων. Αυτά σε συνάρτηση με τα προηγούμενα εδάφια του ιδίου άρθρου και μετέπειτα του επόμενου άρθρου 49, που αφορά την επιλογή διορθωτικών ρυθμίσεων, καθιστά επιβεβλημένο τον, ανά διετία τουλάχιστον, καθορισμό του προσώπου ή προσώπου που έχουν σημαντική ισχύ σε μία σχετική αγορά, το οποίο πρόσωπο ή πρόσωπα τότε μόνο υπόκεινται σε ρυθμιστικές υποχρεώσεις, κατά το άρθρο 49.
Ο Επίτροπος εδώ δέχεται στην αγόρευση του συνηγόρου του, στην αρχή της σελ. 8, ότι όντως χρησιμοποίησε «τα υπολογιστικά στοιχεία του 2006 και κυρίως τα προϋπολογιστικά του 2007». Αυτά, κατά τη θέση του Επιτρόπου, ήταν τα μόνα στοιχεία που ήταν ελεγμένα και ορθά ώστε να ήταν δυνατόν να προχωρήσει στην ανάλυση του. Προχωρεί δε να εξηγήσει ότι ο Επίτροπος είχε αναθέσει στις 16.10.2007 σε εξωτερικό ελεγκτή τη διεξαγωγή σχετικής έρευνας, τα αποτελέσματα της οποίας κοινοποιήθηκαν σ΄ αυτόν στις 22.10.2008. Αυτά αναφέρθηκαν για να καταδειχθεί από τον Επίτροπο η χρονοβόρα διαδικασία που χρειάζεται για την εξαγωγή πορισμάτων από ένα εμπεριστατωμένο κοστολογικό έλεγχο.
Ταυτόχρονα, είναι δεκτό από τον Επίτροπο στην ίδια σελίδα της αγόρευσης του, ότι τα υπολογιστικά αποτελέσματα του 2007 είχαν κοινοποιηθεί από τους αιτητές στον Επίτροπο στις 18.3.2009 και ως προς αυτό οι αιτητές έχουν δίκαιο εισηγούμενοι ότι μέχρι την έκδοση του επίδικου Διατάγματος παρεχόταν επαρκής χρόνος, ή, τουλάχιστον χρόνος εντός του οποίου ο Επίτροπος θα έπρεπε να φροντίσει να ελεγχθούν. Οι αιτητές απέστειλαν κατά το συνήγορο τους τα σχετικά στοιχεία ελεγμένα και την αδυναμία ή αποτυχία του Επιτρόπου να ελέγξει έγκαιρα τα στοιχεία δεν είναι δυνατόν να την επιβαρυνθούν οι ίδιοι οι αιτητές. Δεν μπορεί, επομένως, να τίθεται θέμα ότι δεν υπήρχαν στοιχεία διαθέσιμα προς έλεγχο ή επί των οποίων δεν ήταν εν πάση περιπτώσει δυνατή η διεξαγωγή ελέγχου και ανάλυση ώστε να αποτελέσουν τη βάση για τη δέουσα έρευνα που έπρεπε να προηγηθεί της προσβαλλόμενης πράξης.
Μετέπειτα και σημαντικό, ο Επίτροπος στην αγόρευση του δεν αναφέρει καθόλου πότε δόθησαν σ΄ αυτόν τα προϋπολογιστικά του 2008. Οι αιτητές στην απαντητική τους αγόρευση ισχυρίζονται ότι και τα προϋπολογιστικά του 2008 είχαν υποβληθεί πολύ πριν την έκδοση της επίδικης απόφασης. Ο Επίτροπος ουδέν αντέταξε ως προς αυτό το δεδομένο που ανεφέρθη από τους αιτητές, ούτε στις διευκρινίσεις ελέχθη οτιδήποτε σχετικό, ούτε έγινε σχετική παραπομπή στον κατατεθέντα διοικητικό φάκελο. Πιστοποιείται επομένως πρόβλημα στη βάση επί της οποίας ο Επίτροπος λειτούργησε. Είχε αφενός διαθέσιμα τα υπολογιστικά στοιχεία του 2007 και παρέμεινε σιωπηλός ως προς το αν είχε και τα προϋπολογιστικά στοιχεία του 2008 υπόψη. Διαπιστώνεται έλλειψη δέουσας έρευνας υπό το φως των ανωτέρω, διότι ενώ υπήρχαν πλέον πρόσφατα στοιχεία διαθέσιμα, ο Επίτροπος λειτούργησε στη βάση των στοιχείων που προϋπήρχαν του 2006-2007.
Εδώ να παρεμβληθεί το εξής σημαντικό κατά το Δικαστήριο. Η θέση και αποδοχή από τον Επίτροπο ότι για την έκδοση του επιδίκου διατάγματος αρ. 5/09, βασίστηκε στα απολογιστικά στοιχεία του 2006 και κυρίως στα προϋπολογιστικά του 2007, δείχνει ότι ο έλεγχος των διαθέσιμων στοιχείων γίνεται όχι στη βάση ημερολογιακών ετών ή διετίας, δηλαδή, από Ιανουάριο σε Δεκέμβριο, αλλά στη βάση στοιχείων που αφορούν το ένα έτος εκ της διετίας και τα προϋπολογιστικά του επόμενου έτους. Είναι υπόψη του Δικαστηρίου η πρόσφατη απορριπτική απόφαση στην υπόθ. αρ. 1367/09, ημερ. 2.11.2011, (Ερωτοκρίτου, Δ.), που αφορούσε τους ίδιους διαδίκους και το διάταγμα που εκεί εκδόθηκε αρ. 6/09 στις 31.7.2009, στην οποία δεν παρέπεμπε οιοσδήποτε των συνηγόρων, και στην οποία θεωρήθηκε ότι δεν είχε παρέλθει η περίοδος των δύο ετών από το τέλος του 2007, μέχρι την έκδοση του διατάγματος στις 31.7.2009. Με το δέοντα σεβασμό, εφόσον είναι τα προϋπολογιστικά στοιχεία του 2007 που λήφθηκαν υπόψη για την έκδοση του διατάγματος στις 31.7.2009, η διετία είχε παρέλθει. Αλλά και εφόσον, υπενθυμίζεται, η βάση της έκδοσης του διατάγματος ήταν τα προϋπολογιστικά στοιχεία του 2007, γιατί δεν χρησιμοποιήθηκαν τα προϋπολογιστικά στοιχεία του 2008, ως προς τα οποία ο Επίτροπος τηρεί σιγή. Λογικά και κατ΄ αναλογίαν, η ίδια βάση έπρεπε να χρησιμοποιηθεί και για την έκδοση του διατάγματος αρ. 5/09.
Η παραπομπή από τους αιτητές στην προαναφερθείσα απόφαση της Ολομέλειας στην Επίτροπος Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου - ανωτέρω - με την οποία επικυρώθηκε η πρωτόδικη κρίση είναι εύστοχη διότι, ασχέτως της διαφορετικής θεματολογίας, στο επίκεντρο του προβλήματος ήταν η έλλειψη ή η ανεπάρκεια της δέουσας έρευνας. Μάλιστα όπως διαπιστώθηκε από την Ολομέλεια, το δύσκολο ή χρονοβόρο της όλης διαδικασίας δεν απάλλαττε της ευθύνης τον Επίτροπο από του να ερευνήσει πλήρως το θέμα. Το ενδεχόμενο πλάνης και ή ανεπάρκεια της έρευνας κατέστησαν επαρκείς λόγοι ακυρότητας.
Η κα Κλεάνθους κατά τις διευκρινίσεις παρέπεμψε το Δικαστήριο στο Διάταγμα του Επιτρόπου αρ. 9/08, του Αυγούστου 2008 και ιδιαιτέρως στην παρ. 12(2) αυτού, που επιβάλλει στους υπόχρεους οργανισμούς τον τρόπο υπολογισμού του κόστους, την υποβολή σε ειδική έκθεση, την τεκμηριωμένη συμμόρφωση τους εντός τριών μηνών από τη δημοσίευση των οικονομικών λογαριασμών τους και όχι αργότερα από τον όγδοο μήνα που ακολουθεί τη λήξη του οικονομικού έτους. Όμως ο συνήγορος των αιτητών δικαίως απάντησε ότι το Διάταγμα αρ. 9/08 δεν σχετίζεται με το πρόβλημα της δέουσας έρευνας που εδώ εισηγήθηκε ότι υπάρχει. Και εν πάση περιπτώσει τυχόν καθυστέρηση στην υποβολή των στοιχείων μπορεί να τα καθιστά εκπρόθεσμα με βάση μια άλλη διαδικασία όχι όμως και μη διαθέσιμα. Όντως, η παρ. 32(3) του ίδιου Διατάγματος, προνοεί περί της επιβολής διοικητικού προστίμου σε περίπτωση μη συμμόρφωσης με αποφάσεις και διατάγματα που εκδίδει ο Επίτροπος πέραν των άλλων αυστηρότερων κυρώσεων που μπορεί να προβλέπει ο Νόμος. Επομένως, δεν αποτελεί απάντηση η τυχόν καθυστέρηση στην υποβολή στοιχείων εκ μέρους των αιτητών και η αδυναμία ελέγχου από πλευράς του Επιτρόπου. Ο Επίτροπος οφείλει να παρακολουθεί έγκαιρα τις τυχόν καθυστερήσεις και να επιβάλλει, όπου πρέπει, τις αναγκαίες προνοούμενες κυρώσεις ώστε να του παρέχεται και αντικειμενικά το έρεισμα ως προς την τυχόν μεταγενέστερη έκδοση νέων ρυθμιστικών διαταγμάτων στη βάση παλαιότερων στοιχείων.
Δυνάμει των προνοιών του εδαφίου (6) του άρθρου 46, ο Επίτροπος κατά την εκτέλεση των λειτουργιών του δυνάμει του Μέρους Ένατου για επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων, είναι επιφορτισμένος με το να ζητά από όλα τα πρόσωπα που παρέχουν δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών όλες τις πληροφορίες που κρίνονται απαραίτητες και εναπόκειται στον ίδιο ο τρόπος και «.. η δυνατότητα να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του κατά την υιοθέτηση μιας απόφασης δυνάμει του παρόντος Νόμου.».
Η χρήση περαιτέρω των στοιχείων που υπήρχαν το 2006-2007, ενδέχεται να επέφεραν και λάθη στον υπολογισμό του κόστους από τον Επίτροπο όταν εξέδωσε το επίδικο διάταγμα. Αυτό γιατί υπήρχαν όντως διαθέσιμα πιο πρόσφατα στοιχεία που έδειχναν καλύτερα και ασφαλέστερα τα δεδομένα και την εικόνα της αγοράς εγγύτερα στο ζητούμενο χρόνο. Χωρίς το Δικαστήριο να υπεισέρχεται σε επιμέρους χρεώσεις, μηδενικές ή άλλες, που κατά την τροποποίηση του υποδείγματος των αιτητή επέφερε ο Επίτροπος, που θα αποτελούσε όντως τεχνικό έλεγχο που δεν εμπίπτει στα πλαίσια αρμοδιότητας του αναθεωρητικού Δικαστηρίου, η χρήση παλαιότερων στοιχείων για τον υπολογισμό του κόστους ή την τροποποίηση του υποδείγματος που εξέδωσαν οι αιτητές, συνιστά πλάνη περί τα πράγματα και οδηγεί σε ενδεχόμενα προβλήματα ως προς την αιτιολογική βάση της τροποποίησης που επήλθε με το διάταγμα αρ. 5/09.
Για τους πιο πάνω λόγους, δεν χρειάζεται η ενασχόληση με άλλα θέματα που έχουν εγερθεί.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον του καθ΄ ου, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ