|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2008) 4 ΑΑΔ 597
23 Ιουλίου, 2008
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΙΧΑΛΗΣ ΙΩΑΝΝΟΥ,
Αιτητής,
v.
ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ ΤΗΣ ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
ΔΙΑ ΜΕΣΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΠΙΤΕΛΕΙΟΥ ΕΘΝΙΚΗΣ ΦΡΟΥΡΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 243/2007)
Διοικητική Πράξη ― Εκτελεστή, σε αντιδιαστολή προς πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα ― Περιστάσεις του εκτελεστού χαρακτήρα της απόφασης στην κριθείσα περίπτωση.
Αναθεωρητική Δικαιοδοσία ― Έλεγχος της συνταγματικότητας νόμου ― Προϋποθέσεις της διενέργειάς του από τη νομολογία και εφαρμογή τους στα γεγονότα της κριθείσας περίπτωσης.
Ο αιτητής επεδίωξε την ακύρωση της απόρριψης του αιτήματός του, για μειωμένη διάρκεια στρατιωτικής θητείας.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
1. Εφόσον ο αιτητής υπέβαλε συγκεκριμένο αίτημα να απαλλαγεί από την υποχρέωση να υπηρετήσει στην Εθνική Φρουρά ή να μειωθεί η θητεία του σε έξι μήνες, το αίτημά του απορρίφθηκε και η απόρριψη του αιτήματος παράγει έννομα αποτελέσματα για τον αιτητή, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή διοικητική πράξη.
2. Το ζήτημα που πρέπει να αποφασιστεί δεν είναι το κατά πόσο είναι αιτιολογημένη ή μη αιτιολογημένη η διαφορετική νομική ρύθμιση, αλλά εάν, σε περίπτωση αποδοχής της εισήγησης του αιτητή περί αντισυνταγματικότητας, αυτό θα οδηγήσει στην επιτυχία της προσφυγής και τη δικαίωσή του. Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων γίνεται μόνο, αν η αποδοχή της αντισυνταγματικότητας θα οδηγούσε στην αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος. Αλλιώς, ο ισχυρισμός για αντισυνταγματικότητα, απορρίπτεται ως αλυσιτελής. Στην προκείμενη περίπτωση, έστω και αν η θέση του αιτητή γινόταν δεκτή από το Δικαστήριο, ότι δηλαδή η διαφοροποίηση, στην υποχρέωση υπηρεσίας στρατιωτικής θητείας, μεταξύ στρατευσίμων κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας και εκ μητρογονίας, συνιστά παραβίαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας, αυτό δεν θα βοηθούσε καθόλου τον αιτητή.
Κατά συνέπεια θα ήταν άσκοπο και μάταιο να ασχοληθεί το Δικαστήριο με το ζήτημα που αναφύεται στην προσφυγή αυτή.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26,
Dias United Publing Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 550.
Προσφυγή.
Δ. Παπαδόπουλος, για τον Αιτητή.
Λ. Ουστά, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Με την προσφυγή του ο αιτητής ζητά δήλωση και/ή διάταγμα του Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση του εκπροσώπου του Γενικού Επιτελείου Εθνικής Φρουράς, καθ' ων η αίτηση, η οποία περιέχεται σε επιστολή ημερ. 22.11.06 και με την οποία απορρίπτεται το αίτημα του αιτητή για μειωμένη διάρκεια στρατιωτικής θητείας λόγω κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας αντί μητρογονίας, είναι άκυρη και/ή παράνομη και χωρίς νομικό αποτέλεσμα.
Τα νομικά σημεία στα οποία βασίζεται η προσφυγή περιλαμβάνουν μεταξύ άλλων, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει το Άρθρο 28 του Συντάγματος και ότι είναι παράνομη καθότι λήφθηκε κατά παράβαση του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Νόμος 158(1)/99).
Δεν αμφισβητείται ότι ο αιτητής γεννήθηκε στην Κύπρο το 1988 από πατέρα κυπριακής υπηκοότητας και μητέρα αλλοδαπή. Όταν ο αιτητής έφθασε στο 18ο έτος της ηλικίας του, το 2006, κλήθηκε να καταταγεί στις τάξεις της Εθνικής Φρουράς. Με επιστολή του αιτητή ημερ. 31.10.06 αυτός ζήτησε από τους καθ' ων η αίτηση να τύχει της ιδίας μεταχειρίσεως που τυχάνουν οι στρατεύσιμοι οι οποίοι δεν είναι κύπριοι εξ αρρενογονίας αλλά εκ μητρογονίας δηλαδή είτε να απαλλαγεί πλήρως από την υποχρέωση για στρατιωτική θητεία είτε να του δοθεί δικαίωμα να υπηρετήσει μειωμένη θητεία έξι μηνών.
Στις 22.11.06 οι καθ' ων η αίτηση απάντησαν στο προαναφερόμενο αίτημα του αιτητή και η απόφασή τους είναι το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής. Με την απάντησή τους οι καθ' ων η αίτηση εξηγούσαν στον αιτητή ότι, σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία, προβλέπεται υποχρέωση υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά 25 μηνών όλων των αρρένων πολιτών της Κυπριακής Δημοκρατίας περιλαμβανομένων και των προσώπων κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας, από την 1 Ιανουαρίου του έτους κατά το οποίο συμπληρώνουν το 18ο έτος της ηλικίας τους. Στην προαναφερόμενη επιστολή αναφέρεται ακόμη ότι όσον αφορά τη θητεία κυπρίων πολιτών εκ μητρογονίας, των οποίων δηλαδή ο πατέρας δεν είναι κύπριος, αυτή μειώνεται σε έξι μήνες υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Η προαναφερόμενη επιστολή καταλήγει ως εξής: «Από τα γραφόμενα στην επιστολή σας προκύπτει ότι στην περίπτωσή σας δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η σχετική νομοθεσία και κατά συνέπεια να απαλλαγείτε πλήρως ή να υπηρετήσετε μειωμένη θητεία επειδή η μητέρα σας δεν είναι Κυπριακής καταγωγής.»
Οι καθ' ων η αίτηση προέβαλαν προδικαστική ένσταση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη αλλά απλά έχει πληροφοριακό χαρακτήρα. Δεν μπορώ να συμφωνήσω με την προδικαστική ένσταση. Θεωρώ ότι, εφόσον ο αιτητής υπέβαλε συγκεκριμένο αίτημα να απαλλαγεί από την υποχρέωση να υπηρετήσει στην Εθνική Φρουρά ή να μειωθεί η θητεία του σε έξι μήνες, το αίτημα του απορρίφθηκε και η απόρριψη του αιτήματος παράγει έννομα αποτελέσματα για τον αιτητή, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή διοικητική πράξη. Δέστε Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26.
Όσον αφορά την ουσία της υπόθεσης, εκτιμώ πως το ουσιαστικό ζήτημα που εγείρεται με την προσφυγή αυτή είναι το ζήτημα της παραβίασης της αρχής της ισότητας. Ο αιτητής δηλαδή υποβάλλει ότι παραβιάζεται η αρχή της ισότητας εξαιτίας του ότι, σύμφωνα με το ισχύον νομικό καθεστώς, εάν ένας στρατεύσιμος είναι κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας υπόκειται σε υποχρέωση υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά για 25 μήνες ενώ εάν ο στρατεύσιμος είναι κυπριακής καταγωγής εκ μητρογονίας, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, υπόκειται σε υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά για περίοδο μόνο 6 μηνών.
Το ζήτημα που πρέπει να αποφασιστεί από το παρόν Δικαστήριο δεν είναι το κατά πόσο είναι αιτιολογημένη ή μη αιτιολογημένη η διαφορετική νομική ρύθμιση που γίνεται στις δυο περιπτώσεις, αλλά εάν, σε περίπτωση αποδοχής της εισήγησης του αιτητή περί αντισυνταγματικότητας, αυτό θα οδηγήσει στην επιτυχία της προσφυγής και τη δικαίωσή του.
Η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου επί αυτού του θέματος είναι απόλυτα σαφής. Οι αρχές που διέπουν το ζήτημα διατυπώνονται αναλυτικά στην απόφαση στην υπόθεση Dias United Publing Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 550. Στις σελίδες 556 - 558 της απόφασης εκείνης αναγράφονται τα εξής:
«Ανακύπτει όμως άλλο θεμελιακό ερώτημα που άπτεται, και αυτό, της δικαιοδοσίας μας. Όπως επισημαίνει ο Π. Δαγτόγλου στο Δικονομικό Δίκαιο σελ. 98, παράγρ. 127 (βλ. και Ατομικά Δικαιώματα του ίδιου σελ. 1040) ο Δικαστής,
'δεν δικαιούται να διορθώνει τις οσοδήποτε αυθαίρετες παραλείψεις του νομοθέτη, νομοθετώντας αντ' αυτού .', ο δε 'έλεγχος της συνταγματικότητας πληροφορεί τον δικαστή, αν πρέπει να εφαρμόσει ή όχι την επίμαχη νομοθετική διάταξη στις περιπτώσεις που προβλέπει αυτή, δεν μπορεί όμως μέσω της αρχής της ισότητας, να μετατραπεί σε μέθοδο διευρύνσεως του πεδίου ισχύος του νόμου σε περιοχές άσχετες με τη βούληση του νομοθέτη ή και ρητώς επιφυλαγμένες από το Σύνταγμα στη νομοθετική εξουσία'.
Και αυτά κατά το σχολιασμό απόφασης του Συμβουλίου Επικρατείας σε σχέση με αίτηση ακυρώσεως το θέμα της οποίας δε διαφέρει από αυτό της παρούσας. Μεταφέρουμε τη σύνοψη της απόφασης από την ίδια σελίδα του πιο πάνω συγγράμματος:
'Το Συμβούλιο της Επικρατείας είχε να κρίνει μια αίτηση ακυρώσεως της αρνήσεως της διοικήσεως να μεταγράψει από αλλοδαπό σε ημεδαπό πανεπιστήμιο φοιτητή πατέρα παιδιού κάτω των δώδεκα ετών, με το επιχείρημα παραβάσεως της αρχής της ισότητας, γιατί ο νόμος προβλέπει μεν τη μεταγραφή των αντίστοιχων μητέρων, αλλά όχι των πατέρων. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε σωστά, ότι 'η παράβαση της αρχής της ισότητας των δύο φύλων, η οποία πράγματι υπάρχει, μπορεί να οδηγήσει στη μη εφαρμογή της πιο πάνω διατάξεως, όχι όμως και στην υπαγωγή σ' αυτήν και φοιτητών πατέρων, γιατί κάτι τέτοιο αποτελεί ανεπίτρεπτη επέμβαση δικαστή στα έργα της νομοθετικής εξουσίας'.'
.........................
Για να ήταν δυνατή η χορήγηση τέτοιας άδειας χρειαζόταν θετική προς τούτο νομοθετική διάταξη. Η ανυπαρξία της δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση, γιατί σε τέτοια περίπτωση ο συνταγματικός έλεγχος που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο θα μετατρεπόταν σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας. Η κήρυξη νόμου ως αντισυνταγματικού στο πλαίσιο της άσκησης της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος, επάγεται τη μη εφαρμογή του στην περίπτωση και, συνακολούθως, την ακύρωση της πράξης που εκδόθηκε δυνάμει των διατάξεών του. Δεν θα ήταν δυνατό διά της κρίσεως του Ανωτάτου Δικαστηρίου πως ο Νόμος είναι αντισυνταγματικός, να προστεθούν στο Νόμο πρόνοιες που δεν θέλησε ο Νομοθέτης. Το Ανώτατο Δικαστήριο αλλά και κάθε Δικαστήριο της Δημοκρατίας, έχει εξουσία προσαρμογής προς το Σύνταγμα μόνο των Νόμων που ίσχυαν κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του Συντάγματος (βλ. Αρθρο 188 του Συντάγματος) και όχι Νόμων που θεσπίζονται από τη Βουλή των Αντιπροσώπων, στο πλαίσιο πλέον του συστήματος της διάκρισης των εξουσιών που καθιερώνει το Σύνταγμα.
.. Αναφέρεται στο θέμα και ο Π. Δαγτόγλου στο Δικονομικό Δίκαιο (ανωτέρω), και νομίζουμε πως μπορούμε να καταλήξουμε με την παράθεση του σχετικού αποσπάσματος από τη σελ. 99:
'Ενατη θεμελιώδης πρόταση είναι ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων γίνεται μόνο, αν η αποδοχή της αντισυνταγματικότητας θα οδηγούσε στην αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος, αλλιώς απορρίπτεται ως αλυσιτελής. Ο λόγος αυτού του περιορισμού είναι ότι τα δικαστήρια δεν χορηγούν γνωμοδοτήσεις, αλλά επιλύουν διαφορές. Δεν ασχολούνται επομένως με ζητήματα που δεν οδηγούν στην επίλυση της εκάστοτε κρινόμενης διαφοράς. Κατά συνέπεια, αν η τυχόν διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας της επίμαχης διατάξεως, δε θα μπορούσε να θεμελιώσει αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος, το δικαστήριο δε χρειάζεται και επομένως δεν πρέπει να προχωρήσει στον έλεγχο συνταγματικότητας της επίμαχης νομοθετικής διατάξεως.'»
Από τα προαναφερόμενα προκύπτει σαφώς η σχετική αρχή η οποία συνίσταται στο ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων γίνεται μόνο, αν η αποδοχή της αντισυνταγματικότητας θα οδηγούσε στην αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος. Αλλιώς, ο ισχυρισμός για αντισυνταγματικότητα, απορρίπτεται ως αλυσιτελής. Ο λόγος αυτού του περιορισμού είναι ότι τα δικαστήρια δεν χορηγούν γνωμοδοτήσεις, αλλά επιλύουν διαφορές που εκκρεμούν ενώπιόν τους. Δεν ασχολούνται επομένως με ζητήματα που δεν οδηγούν στην επίλυση της εκάστοτε κρινόμενης διαφοράς. Κατά συνέπεια, αν η τυχόν διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας της επίμαχης διατάξεως δεν θα μπορούσε να θεμελιώσει αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται και επομένως δεν πρέπει να προχωρήσει στον έλεγχο της συνταγματικότητας της επίμαχης νομοθετικής διατάξεως.
Στην προκείμενη περίπτωση έστω και αν η θέση του αιτητή γινόταν δεκτή από το Δικαστήριο, ότι δηλαδή η διαφοροποίηση, στην υποχρέωση υπηρεσίας στρατιωτικής θητείας, μεταξύ στρατευσίμων κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας και εκ μητρογονίας, συνιστά παραβίαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας, αυτό δεν θα βοηθούσε καθόλου τον αιτητή. Η απόφαση δηλαδή του Δικαστηρίου δεν θα δικαίωνε καθ' οιονδήποτε τρόπο τον αιτητή, εφόσον το Δικαστήριο δεν έχει οποιαδήποτε νομοθετική εξουσία να τροποποιήσει τις σχετικές νομοθετικές πρόνοιες έτσι ώστε να θεραπευθεί η οποιαδήποτε τυχόν ανισότητα και αδικία την οποία υφίσταται ο αιτητής, προς όφελός του.
Κατά συνέπεια θεωρώ ότι θα ήταν άσκοπο και μάταιο να ασχοληθεί το Δικαστήριο με το ζήτημα που αναφύεται στην προσφυγή αυτή. Ως εκ τούτου η προσφυγή δεν μπορεί να επιτύχει και απορρίπτεται με €1.000 έξοδα υπέρ των καθ' ων η αίτηση.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα.