ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

15 Δεκεμβρίου, 2004

[Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στης]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

Κοινοπραξία Cyprus Airports Group,

ν.

Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω

(α) Υπουργείου Συγκοινωνιών και ΄Εργων,

__________

Κ. Μιχαηλίδης, για τους αιτητές.

Ε. Νικολαΐδου, Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας για τους καθ΄ ων η αίτηση.

Ν. Παπαευσταθίου και Γ. Τριανταφυλλίδης, για τους ενδιαφερόμενους 2.

--------------------

Στο πλαίσιο αίτησης για αποκάλυψη εγγράφων εγέρθηκε από τους καθ΄ ων η αίτηση ζήτημα σε σχέση με την καθόλου νομιμοποίηση των αιτητών το οποίο, ως εκ της δικαιοδοτικής του φύσης, εξέτασα ως προδικαστικό. Έκρινα πως οι αιτητές νομιμοποιούνταν και αφού άκουσα τα μέρη ενέκρινα την αίτηση για αποκάλυψη.

Στο πλαίσιο αίτησης που ακολούθησε για προσωρινό διάταγμα αναστέλλον την εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης, οι ενδιαφερόμενοι 2, συμπλεόντων και των καθ΄ ων η αίτηση, έθεσαν θέμα ως προς την εκτελεστότητά της. Πρόκειται για παλινδρόμηση που θα μπορούσε και έπρεπε να είχε αποφευχθεί. Το ζήτημα, όμως, είναι δημόσιας τάξης και προέκρινα την κατά προτεραιότητα εκδίκασή του.

Κατά τη sui generis, όπως όλοι αναγνωρίζουν, διαδικασία κατακύρωσης της προσφοράς για την Ανάπτυξη και Διαχείριση των Αερολιμένων Λάρνακας και Πάφου με τη μέθοδο αυτοχρηματοδότησης (ΒΟΤ), σύμφωνα με τους όρους της, μετά από αξιολόγηση, το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών θα έπρεπε να επιλέξει τον πρώτο και το δεύτερο προτιμητέο προσφοροδότη. Για να ακολουθήσουν διαπραγματεύσεις μεταξύ του πρώτου και της κυβέρνησης προς επίτευξη σύμβασης (with a view to achieving contract close) και, σε περίπτωση κατά την οποία αυτοί δεν θα κατέληγαν, υπό προϋποθέσεις που τέθηκαν, διαπραγματεύσεις, με την ίδια στόχευση, με το δεύτερο. Με τη ρητή πρόνοια πως δεν θα γίνονταν διαπραγματεύσεις με οποιονδήποτε άλλο προσφοροδότη. Το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών, στις 21.11.03, κατέληξε σε απόφαση ως ακολούθως:

Η απόφαση γνωστοποιήθηκε προς τους αιτητές οι οποίοι και κλήθηκαν να παραλάβουν την εγγυητική τους επιστολή από το Γενικό Λογιστήριο. Όπως τους λέχθηκε, με την επιστολή ημερομηνίας 2.12.03, "η προσφορά σας τίθεται εκτός διαγωνισμού".

Με την προσφυγή επιδιώκεται ακύρωση αυτής της απόφασης, δηλαδή, όπως αναφέρεται στη θεραπεία, της απόφασης "να επιλέξουν και ή διορίσουν το Alterra Consortium ως τον προτιμητέον προσφοροδότην (preferred bidder) και το Hermes Airports Consortium ως τον δεύτερον τη τάξει προτιμητέον προσφοροδότην προς τον σκοπόν όπως τα αρμόδια όργανα της Κυπριακής Δημοκρατίας διαπραγματευθούν με αυτά διά την σύναψιν συμβάσεως δια τον σχεδιασμόν, την ανέγερσιν, λειτουργίαν και διαχείρισιν των αερολιμένων Λάρνακος και Πάφου αποκλείοντας από την διαπραγμάτευσιν τους Αιτητάς".

Είναι η θέση των ενδιαφερομένων και των καθ΄ ων η αίτηση πως απαραδέχτως προσβάλλεται πράξη ενδιάμεση, μη εκτελεστή, ενώ προσβλητή θα μπορούσε να ήταν μόνο η απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς που δεν είχε ληφθεί ως την καταχώρηση της προσφυγής αλλά και δεν έχει ληφθεί μέχρι σήμερα. Κατά τους αιτητές, η προσβαλλόμενη απόφαση συνιστά την κατακύρωση της προσφοράς. Περαιτέρω, ενόψει ερωτήματος που έθεσα, πως και να μην είναι η προσβαλλόμενη η τελική απόφαση του Κεντρικού Συμβουλίου για κατακύρωση, αυτή είναι, ούτως ή άλλως, εκτελεστή αφού παρήγαγε το έννομο αποτέλεσμα του αποκλεισμού τους από το διαγωνισμό.

Τα μέρη αναφέρθηκαν σε πρόνοιες του περί Προσφορών του Δημοσίου Νόμου του 1997 (Ν. 102(Ι)/97 όπως τροποποιήθηκε) και των περί Προσφορών του Δημοσίου (Γενικών) Κανονισμών του 1999 (ΚΔΠ 104/99). Επίσης, του περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 (Ν. 101(Ι)/03 όπως τροποποιήθηκε). Δεν θα χρειαστεί να υπεισέλθω στις λεπτομέρειές τους. Είναι δεκτό από τα μέρη πως ο τελευταίος Νόμος, ως τεθείς σε ισχύ μετά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν είναι σχετικός. Οι δε πρόνοιες του Νόμου 102(Ι)/97 και της ΚΔΠ 104/99, ως προς την ανάγκη τελείωσης της διαδικασίας με απόφαση, εν προκειμένω του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, για κατακύρωση, αφορούν στο ζητούμενο. Σημειώνω όμως την ερμηνευτική διάταξη στο άρθρο 2 του Ν. 102(Ι)/97 σύμφωνα με την οποία "κατακύρωση σημαίνει αποδοχή προσφοράς η οποία υποβάλλεται σε σχέση με σκοπούμενη Σύμβαση Δημοσίου" όπως και τον Κανονισμό 18(2) της ΚΔΠ 104/99 τον οποίο ιδιαιτέρως τόνισαν οι αιτητές. Όπως προβλέπει, η Ενδιαφερόμενη Υπηρεσία υποβάλλει έκθεση "στο αρμόδιο κατά περίπτωση συμβούλιο προσφορών για μελέτη και ανάλογη ενέργεια".

Παρέλκει επίσης η επέκταση στο θεμελιωμένο πως η ιδιωτικού δικαίου σύμβαση που ακολουθεί την κατακύρωση, εκφεύγει της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Το ουσιαστικό ερώτημα εδώ αφορά στο κατά πόσο, τελειωθείσας της κατά το δημόσιο δίκαιο κατακύρωσης, τα περαιτέρω προβλεπόμενα για διαπραγματεύσεις προς σύμβαση, αφορούν ακριβώς σε τέτοια σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, όπως εισηγούνται οι αιτητές. Αντιστρόφως αν, όπως εισηγούνται οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση, αποτελούν μέρος της διαδικασίας προς τελική διαμόρφωση της προσφοράς ώστε εν τέλει το μόνο αρμόδιο Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών να καταλήξει σε τελική απόφαση. Είτε κατακύρωσης ή, ακόμα, και μη κατακύρωσης.

Είναι η εισήγηση των αιτητών πως ο ρόλος του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών εξαντλήθηκε με την απόφαση για επιλογή των προτιμητέων προσφοροδοτών, ως της "ανάλογης ενέργειας" κατά τον Κανονισμό 18(2). Από εκεί και πέρα ήταν θέμα της κυβέρνησης να διεξαγάγει διαπραγματεύσεις με τον πρώτο και αν εκείνη και όχι το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών έκρινε ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις των όρων, με το δεύτερο. Οπότε, η κατάληξη είτε με τον πρώτο είτε με το δεύτερο θα σήμαινε σύμβαση κατά το ιδιωτικό δίκαιο για την οποία το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών δεν θα μπορούσε να έχει λόγο. Σ΄αυτό το πλαίσιο κατέκριναν το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση, υπεισήλθε σε ζητήματα της αρμοδιότητας της κυβέρνησης διαφυλάσσοντας μη προβλεπόμενη, κατά την εισήγηση, τελική απόφαση δική του, μετά τις διαπραγματεύσεις. Όπως προτείνουν, δεν είναι επιτρεπτή η πρόσδοση στην απόφαση φύσης άλλης από την εξ αντικειμένου προκύπτουσα ενόψει των όρων, κατ΄επιλογήν. Και αφού, δυνάμει των όρων, όπως οι ίδιοι τους ερμηνεύουν, η επιλογή των προτιμητέων προσφοροδοτών συνιστά την κατακύρωση, αυτό θα πρέπει να είναι το δεσμευτικό δεδομένο.

Σε συμφωνία με τα επιχειρήματα των ενδιαφερομένων και των καθ΄ ων η αίτηση, καταλήγω διαφορετικά. Η ίδια η προσβαλλόμενη απόφαση σαφώς δεν εννοεί πως η επιλογή των προτιμητέων προσφοροδοτών συνιστά την κατακύρωση αφού αναφέρεται σε περαιτέρω τελική απόφαση, που θα ληφθεί από το ίδιο το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών, μετά τις διαπραγματεύσεις. Και εξ αντικειμένου, όμως, υπό το φως των όρων δηλαδή, αγόμεθα σε αυτό το αποτέλεσμα.

Επισημαίνουν οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση πως οι διαπραγματεύσεις που προβλέπονται δεν έχουν οποιαδήποτε σχέση με τη σύναψη σύμβασης μετά από κατακύρωση. Στο πλαίσιο αυτής της εντελώς ιδιότυπης ρύθμισης, είναι τμήμα της διαδικασίας, βεβαίως μετά την επιλογή των προτιμητέων προσφοροδοτών, που θα οδηγήσει στην κατακύρωση, ενδεχομένως μάλιστα, αφού στο πλαίσιο των όρων, του Νόμου και των Κανονισμών, δεν προδεσμεύεται το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών. Αυτά συνάδουν και προς όσα προκύπτουν από τους όρους. Αν ήταν ορθή η θέση των αιτητών, θα είχαμε κατακύρωση υπέρ δυο, έστω διαδοχικά, χωρίς όμως οτιδήποτε το σταθερό ως προς το περιεχόμενο της προσφοράς τους και, περαιτέρω, χωρίς οριστική διαμόρφωση του έννομου αποτελέσματος που θα επαγόταν η υποτιθέμενη κατακύρωση αφού, όπως έχει τονιστεί από τους ενδιαφερομένους και τους καθ΄ ων η αίτηση, μόνο με την επιλογή τους οι προτιμητέοι προσφοροδότες "δεν έχουν τίποτε στα χέρια τους" και αφού ελευθέρως αποδευσμεύονται στην περίπτωση αποτυχίας των διαπραγματεύσεων. ΄Οπως έχει ήδη συμβεί στην περίπτωση του πρώτου προτιμητέου προσφοροδότη και παρεμβάλλω εδώ πως όσα αναφέρθηκαν σε σχέση με τις διαπραγματεύσεις για τον δεύτερο δεν είναι σχετικά με το συζητούμενο.

Προς την ίδια κατεύθυνση οδηγούν και τα πιο κάτω, όπως τα επισημαίνουν οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση. Η αναφορά σε προτιμητέο προσφοροδότη κατά τον καθορισμό της διαδικασίας αλλά σε επιτυχόντα προσφοροδότη κατά τον καθορισμό υποχρέωσής του δυνάμει της παραγράφου 2.2.2. των όρων. Περαιτέρω, η διάκριση μεταξύ του σταδίου της επιλογής του προτιμητέου προσφοροδότη που ορίζεται να συντελεστεί ως την 20.12.02, σε αντιδιαστολή προς την "contract award" που ορίζεται να συντελεστεί ως την 30.5.03 ενώ, κατά τον όρο 1.1.1.VΙΙ, o στόχος για την υπογραφή σύμβασης ορίζεται το αργότερο, το τρίτο τέταρτο του 2003. Αυτό ενόψει και του όρου 3.3.1* ο οποίος υποδηλώνει ως έννοια της "contract award" την κατακύρωση δυνάμει του Νόμου και των Κανονισμών. Συναφώς δεν νομίζω ότι ο Κανονισμός 18(2) προσδιορίζει οτιδήποτε το συγκεκριμένο σε σχέση με το ποιά είναι η πράξη κατακύρωσης όταν αναφέρεται σε "ανάλογη ενέργεια". Ούτε θεωρώ πως προσθέτει στα επιχειρήματα των αιτητών το γεγονός πως, μετά την επιλογή των προτιμητέων προσφοροδοτών, δεν γίνεται περαιτέρω αξιολόγηση των ήδη ως τότε καλυφθέντων. Και δεν θα επεκταθώ σε συναγωγή συμπερασμάτων στη βάση υποθέσεων αναφορικά με τις δυνατότητες που προσφέρονται. Εκείνο που κατά την αντίληψή μου μετρά είναι η διαπίστωση πως, στη βάση των δεδομένων, δεν έχουμε κατακύρωση που θα επέφερε αφ' εαυτής και οριστικά έννομα αποτελέσματα για την κυβέρνηση αλλά και για τους επιλεγέντες ως προτιμητέους προσφοροδότες.

Ζητούμενο εδώ δεν είναι πλέον το έννομο αποτέλεσμα της προσβαλλόμενης απόφασης σε σχέση με τους προτιμητέους προσφοροδότες. Είναι το έννομο αποτέλεσμα σε σχέση με τους αιτητές, οι οποίοι οριστικά αποκλείστηκαν.

Δεν δέχονται, όμως, οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση πως εντάσσεται στη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου τέτοια πράξη, όσο και αν παρήγαγε το έννομο αποτέλεσμα του αποκλεισμού των αιτητών.

Το πρώτο επιχείρημά τους αφορά στον τρόπο με τον οποίο διατυπώθηκε η θεραπεία στην προσφυγή. Θεωρούν πως δεν προσβάλλεται με αυτή ο αποκλεισμός αλλά μόνο η επιλογή των προτιμητέων προσφοροδοτών. Δεν είναι βάσιμος αυτός ο ισχυρισμός. Ανεξάρτητα από οτιδήποτε άλλο θα μπορούσε να λεχθεί σε σχέση με τον αποκλεισμό ως συνέπειας της επιλογής, όπως τουλάχιστον οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση δέχτηκαν, η θεραπεία όπως την έχω παραθέσει ρητά εντάσσει ως αντικείμενό της και τον αποκλεισμό.

Τα επόμενα επιχειρήματα αφορούν στη φύση της προσβαλλόμενης απόφασης υπό την προϋπόθεση, επί της οποίας έχω ήδη αποφανθεί, πως η προσβαλλόμενη απόφαση δεν συνιστά την κατακύρωση. Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι, με γραπτές αγορεύσεις και προφορικά, αναφέρθηκαν σε όσα θα μπορούσαν να αντληθούν από τη νομολογία και τη βιβλιογραφία σε σχέση με το θέμα* . Ελπίζω πως δεν θα τους αδικήσω με την πιο κάτω συμπύκνωση.

Ορθά δέχονται οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση πως και μη τελική απόφαση μπορεί να προσβληθεί αυτοτελώς εφόσον, ως παράγουσα έννομα αποτελέσματα, είναι εκτελεστή. Νοουμένου ότι, εφόσον εκδοθεί η τελική απόφαση, θα χάσει την αυτοτέλειά της, ως συγχωνευομένη σ΄αυτή. Οπότε, αντικείμενο αναθεώρησης θα απολήγει να είναι πλέον μόνο η τελική απόφαση, προσβαλλομένης της οποίας θεωρείται ότι συμπροσβάλλονται και οι προηγούμενες.

Κατά την πρώτη εισήγηση των ενδιαφερομένων και των καθ΄ ων η αίτηση είναι παραδεκτή η άσκηση προσφυγής εναντίον τέτοιας ενδιάμεσης απόφασης, μόνο στην περίπτωση "σύνθετης διοικητικής πράξης". Και εδώ δεν έχουμε τέτοια. Ο διαγωνισμός είναι ενιαία και αδιάσπαστη διοικητική ενέργεια που αρχίζει με την προκήρυξη και τελειώνει με την κατακύρωση. ΄Ολα τα μεσολαβούντα είναι απλώς "προπαρασκευαστικά" και μη αυτοτελώς προσβλητά. Διαζευκτικά, ο αποκλεισμός ως υπαρκτή έννομη συνέπεια της διοικητικής απόφασης, θα ήταν δυνατό να προσβληθεί αυτοτελώς μόνο στην περίπτωση που αυτός θα οφειλόταν σε διαπίστωση πως η αποκλειομένη προσφορά δεν ανταποκρίνεται στους όρους. Ενώ, εν προκειμένω, η προσφορά των αιτητών κρίθηκε ως ανταποκρινόμενη και ο αποκλεισμός τους οφειλόταν στη σύγκρισή της προς εκείνες των επιλεγέντων ως προτιμητέων προσφοροδοτών. Σ΄αυτή την περίπτωση, συνεχίζει η εισήγηση, ο αποκλεισμός είναι τμήμα της καθόλου αξιολόγησης ως μέρους της ενέργειας που θα αποκρυσταλλωθεί ως εκτελεστή πράξη, με την τελική απόφαση.

Δεν μπορώ να συμφωνήσω. Ενώ δεν είναι η πρόθεσή μου να επεκταθώ σε ακαδημαϊκή συζήτηση αναφορικά με την έννοια της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, σημειώνω πως και στη βιβλιογραφία που επικαλέστηκαν οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση [βλ. ειδικά Η. Κυριακόπουλος και Επ. Σπηλιωτόπουλος (ανωτέρω)] η "δημοπρασία" και ο "δημόσιος διαγωνισμός" αναφέρονται ως χαρακτηριστικά παραδείγματα σύνθετης διοικητικής ενέργειας. ΄Οπως και στη Μιχαηλίδης (ανωτέρω) αλλά, ιδιαιτέρως, στη Μανουτράκο (ανωτέρω), στην οποία παραπέμπει με αποδοχή και η Ολομέλεια στην Tamassos (ανωτέρω). Κρίθηκε στη Μανουτράκο ακριβώς πως η απόρριψη προσφοράς ως μη ανταποκρινόμενης στους όρους, δεν ήταν προπαρασκευαστική αλλά εκτελεστή, δυνάμενη να προσβληθεί αυτοτελώς, αφού απέληξε σε αποκλεισμό. Ενώ η επίκληση της εν παρόδω αναφοράς στην Peratica (ανωτέρω) πως η αξιολόγηση των προσφορών είναι πράξη προπαρασκευαστική και μη εκτελεστή, παραγνωρίζει πως εδώ, σ' αυτό το στάδιο, δεν συζητούμε την ίδια την αξιολόγηση αλλά το αποτέλεσμά της, δηλαδή τον αποκλεισμό της προσφοράς των αιτητών.

Εκείνο που εν τέλει έχει σημασία δεν είναι αυτοί καθ΄εαυτοί οι χαρακτηρισμοί αλλά η φύση της ορισμένης πράξης, στο πλαίσιο των δεδομένων της. Εδώ έχουμε το έννομο αποτέλεσμα του οριστικού αποκλεισμού των αιτητών και η απόφαση γι΄αυτό είναι καθαρά εκτελεστή. Τα αναφερθέντα στο λόγο του αποκλεισμού δεν διαφοροποιούν την κατάσταση. Δεν υπάρχει οτιδήποτε από τη νομολογία πως το έννομο αποτέλεσμα, συγκεκριμένο και απτό όπως τα στοιχεία το αναδεικνύουν, διαφοροποιείται ή χάνει τη σημασία του ανάλογα με την αιτιολογία που οδήγησε σ΄αυτό. Η απόφαση δε της πλήρους ολομέλειας στην Ηλία (ανωτέρω), στην οποία ιδιαιτέρως στάθηκαν οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση, αναφερόμενη στην απόρριψη ένστασης σε κατάλογο για διορισμό εκτάκτων υπαλλήλων δυνάμει της ειδικής νομοθεσίας που ρύθμιζε το θέμα, δεν περιλαμβάνει σκεπτικό όπως το εισηγούνται οι ενδιαφερόμενοι και οι καθ΄ ων η αίτηση. Εν πρώτοις, δεν προκύπτει πως η απόρριψη της ένστασης ήταν μέρος αξιολόγησης και σύγκρισης που αποτελεί τη βάση του επιχειρήματος που τώρα εξετάζουμε. Περαιτέρω, κάθε άλλο παρά αναιρεί τη βασική αρχή πως το ζητούμενο είναι η παραγωγή έννομου αποτελέσματος και αυτό είναι που προκύπτει ως το νομολογιακά δεσμευτικό. Αντιθέτως, παραπέμπει συναφώς στην Τamassos (ανωτέρω). Έκρινε πως δεν ήταν εκτελεστή ακριβώς επειδή θεώρησε πως "δεν είναι παράγωγος έννομων αποτελεσμάτων". Επ' αυτού δεν περιλαμβάνει η απόφαση ειδική επεξήγηση, και σημειώνω πως το κατά πόσο μια απόφαση παράγει έννομα αποτελέσματα κρίνεται κατά περίπτωση και εδώ, στο πλαίσιο των δεδομένων, η προσβαλλόμενη απόφαση, εξωτερικευθείσα βεβαίως ευθύς μετά τη λήψη της, με γνωστοποίησή της προς τους αιτητές, όπως έχω ήδη σημειώσει, παρήγαγε το έννομο αποτέλεσμα του αποκλεισμού τους και είναι εκτελεστή.

Η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται, με έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση και των ενδιαφερομένων.

Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.

ΜΣι.C:\My Documents\2004\part4\92-04εκτελεστότητα.doc