Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Εταιρείας EL.NI.A. Kokkinos Ltd (2017) 3 ΑΑΔ 73

ECLI:CY:AD:2017:C33

(2017) 3 ΑΑΔ 73

3 Φεβρουαρίου, 2017

[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΝΑΓΗ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ,

ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/στές]

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,

Εφεσείουσα - Καθ' ης η αίτηση,

ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΕL.NI.A. KOKKINOS LTD,

Εφεσίβλητης - Αιτήτριας.

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 105/2011)

Προσφορές ― Έννομο συμφέρον αποκλεισθέντος προσφοροδότη, να προσβάλει την κατακύρωση της προσφοράς σε επιτυχόντα προσφοροδότη, με την εισήγηση πως η προσφορά του επιτυχόντος προσφοροδότη ήταν εκτός προδιαγραφών ― Στερείται τέτοιου εννόμου συμφέροντος ― Μόνο τον δικό του αποκλεισμό μπορεί να προσβάλει.

Η Δημοκρατία εφεσίβαλε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία ακυρώθηκε η κατακύρωση του επίδικου διαγωνισμού στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η εφεσίβλητη καταχώρησε αντέφεση. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου εξέτασε πρώτα την αντέφεση της εφεσίβλητης καθότι το αποτέλεσμα της επηρεάζει και το αποτέλεσμα της έφεσης.

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση και απορρίπτοντας ως αβάσιμη την αντέφεση, αποφάσισε ότι:

Η εφεσείουσα θεωρεί εσφαλμένη την πρωτόδικη απόφαση και εισηγείται πως δοθέντος του ευρήματος του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η προσφορά της εφεσίβλητης δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η εφεσίβλητη είχε έννομο συμφέρον να εγείρει θέμα εγκυρότητας της προσφοράς του Ενδιαφερόμενο Μέρος για λόγους άνισης μεταχείρισης (λόγοι έφεσης 1 και 2), όπως εσφαλμένα αποφάνθηκε ότι η μη αναγνώριση από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών στην εφεσίβλητη εννόμου συμφέροντος - στη βάση της αρχής της ίσης μεταχείρισης - ξέφευγε των ακραίων ορίων της διακριτικής της ευχέρειας (3ος λόγος έφεσης), το δε εύρημα του ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών περί μη ύπαρξης θέματος άνισης μεταχείρισης πάσχει λόγω έλλειψης αιτιολογίας και ως εκ τούτου είναι επίσης εσφαλμένο (4ος λόγος έφεσης).

Η εφεσίβλητη με τη σειρά της δεν περιορίστηκε μόνο στην υποστήριξη της ορθότητας της πρωτόδικης απόφασης, αλλά προχώρησε και σε καταχώριση αντέφεσης με την οποία καταλογίζει σ' αυτή δύο σφάλματα. Το πρώτο ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάσισε ότι κατά την ορθή ερμηνεία των όρων και εγγράφων του διαγωνισμού όφειλε να υπογράψει τα Δελτία Ποσοτήτων και, το δεύτερο, εσφαλμένα αποφάσισε ότι η μη υπογραφή από την ίδια του Δελτίου Ποσοτήτων ήταν ουσιώδης παράλειψη.

Εξετάστηκε από το Σεβαστό Δικαστήριο πρώτα η αντέφεση καθότι το αποτέλεσμα της επηρεάζει και το αποτέλεσμα της έφεσης.

Αμφισβητώντας δε την πρωτόδικη κρίση ότι η υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων συνιστούσε ουσιώδη όρο, ισχυρίζεται ότι δοθέντος ότι το Δελτίο Ποσοτήτων είχε συμπληρωθεί χειρογράφως με τον γραφικό χαρακτήρα του προσφοροδότη και βρισκόταν συραμμένο μέσα στη προσφορά η οποία ήταν δεόντως υπογεγραμμένη στην πρώτη σελίδα της, η υπογραφή του δεν επηρέαζε με οποιοδήποτε ουσιαστικό τρόπο είτε τα δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής ή τις υποχρεώσεις του προσφοροδότη.

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου αποφάσισε πως οι ισχυρισμοί της Εφεσίβλητης δεν ευσταθούν. Με βάση την προκήρυξη οι προσφοροδότες όφειλαν να καταθέσουν δεόντως υπογεγραμμένο το Δελτίο Ποσοτήτων. Η χρήση της φράσης «οφείλει να καταθέσει... δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα», τα Δελτία Ποιοτήτων έχει τη σημασία της. Το συγκεκριμένο έντυπο αποτελεί ουσιαστικά τον πυρήνα της προσφοράς καθότι περιέχει τις προσφερόμενες τιμές τόσο για το προκαταρκτικό στάδιο (συμβόλαια, εγγυητικές, ασφάλειες έλεγχοι υλικών κλπ) όσο και για την εκτέλεση του έργου αφεαυτού.

Όπως αποφασίστηκε, ορθώς επισημάνθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η μη υπογραφή του συγκεκριμένου εντύπου αποτελούσε ουσιαστικά δείγμα μη συμμόρφωσης και δέσμευσης της εφεσίβλητης αναφορικά με τις προτεινόμενες από την ίδια τιμές για σκοπούς εκτέλεσης του έργου του διαγωνισμού.

Στην παρούσα περίπτωση η Αναθεωρητική Αρχή έκρινε ότι η προσφορά της εφεσίβλητης δεν ήταν έγκυρη, εφόσον δεν ανταποκρινόταν σε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού μεταξύ των οποίων και η υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων, γεγονός το οποίο είναι παραδεκτό και από την εφεσίβλητη. Τούτου δοθέντος, δεν υπήρχε έδαφος εξέτασης οτιδήποτε άλλου αναφορικά με τη διαδικασία εφόσον εξέλειπε το αναγκαίο προς τούτο έννομο συμφέρον της εφεσίβλητης. Έχοντας δε ήδη αποκλειστεί, η εφεσίβλητη δεν μπορούσε να αποκομίσει οποιοδήποτε όφελος από τον αποκλεισμό και της προσφοράς του Ενδιαφερόμενου Μέρους. Η προοπτική της πιθανότητας να προκηρυσσόταν εκ νέου ο διαγωνισμός, τοποθετεί το έννομο συμφέρον της σε μελλοντική και αβέβαιη βάση, θέση που βρίσκεται σε διάσταση με τις προϋποθέσεις άσκησης προσφυγής του Άρθρου 146 του Συντάγματος.

Κατ' ακολουθία των πιο πάνω η αντέφεση κρίθηκε αβάσιμη και απορρίφθηκε ενώ, όπως γίνεται αντιληπτό, επιτυγχάνουν οι λόγοι έφεσης 1 και 2 της έφεσης και κατά συνέπεια η πρωτόδικη κρίση παραμερίστηκε με έξοδα, πρωτοδίκως και κατ΄ έφεση, προς όφελος της εφεσείουσας και εναντίον της εφεσίβλητης.

Η έφεση επέτυχε με έξοδα.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Γιαννάκη v. ΑΗΚ (2001) 4(Β) Α.Α.Δ. 850,

G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155,

Δημοκρατία κ.ά. v. Pharmnet Ltd (2011) 3(A) Α.Α.Δ. 1,

Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60,

Multiklima Malliotis Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401,

Minico House Ltd v. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 104,

Δημοκρατία v. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 Α.Α.Δ. 488,

Wte Wassertechnik Gmbh-Bamag Gmbh & Co "Wte-Bamag Consortium" v. Aναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2013) 3 Α.Α.Δ. 488,

Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών v. Podium Engineering Ltd (2016) 3 Α.Α.Δ. 32, ECLI:CY:AD:2016:C56.

Έφεση.

Έφεση από την Καθ' ης η αίτηση εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Ερωτοκρίτου, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 75/2010), ημερ. 4/7/2011.

Ρ. Παπαέτη (κα), για την Εφεσείουσα.

Γρ. Μ. Δράκος, για την Εφεσίβλητη.

Καμία εμφάνιση, για Ενδιαφερόμενο Μέρος.

Cur. adv. vult.

ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από το Δικαστή Χριστοδούλου.

ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.: Στα πλαίσια δημόσιου διαγωνισμού που προκήρυξε το Κοινοτικό Συμβούλιο Βορόκληνης ως Αναθέτουσα Αρχή, με αντικείμενο την «Προμήθεια και Εγκατάσταση Συνθετικού Χλοοτάπητα στο Κοινοτικό Γήπεδο Βορόκληνης», το Συμβούλιο, αφού απέκλεισε την προσφορά της εφεσίβλητης ως μη συνάδουσα με τους όρους της προκήρυξης, κατακύρωσε την προσφορά του έργου στην εταιρεία Α/φοι Ευαγγέλου Λτδ (ΕΜ).

Η εφεσίβλητη αντέδρασε στον αποκλεισμό της με ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ), προβάλλοντας μεταξύ άλλων και ζήτημα άνισης μεταχείρισης στη βάση ότι και η προσφορά του ΕΜ παρουσίαζε παρόμοιες αποκλίσεις. Χωρίς όμως επιτυχία εφόσον η ΑΑΠ, χωρίς να εξετάσει την προσφορά του ΕΜ, απέρριψε την προσφυγή της κρίνοντας πως δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού και ως εκ τούτου δεν είχε έννομο συμφέρον να αμφισβητεί την εγκυρότητα της επιτυχούσας προσφοράς.

Με την απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής, η εφεσίβλητη προσέφυγε στο Ανώτατο Δικαστήριο προβάλλοντας αφενός ότι η προσφορά της δεν παρουσίαζε αποκλίσεις και αφετέρου, ακόμα και να υπήρχαν αποκλίσεις, αυτές ήταν επουσιώδεις και συνεπώς η προσφορά της δεν θα έπρεπε να απορριφθεί.

Η προσφυγή προσέκρουσε σε ένσταση της ΑΑΠ, η οποία ήγειρε ζήτημα έννομου συμφέροντος της εφεσίβλητης εφόσον, όπως έγινε αποδεκτό από την εφεσίβλητη, η προσφορά της δεν πληρούσε όρους του Διαγωνισμού. Συγκεκριμένα:-

(α) Δεν κατατέθηκε ολόκληρος ο Τόμος Α των Οδηγιών προς τους Οικονομικούς Φορείς - Άρθρο 4.6.1. σελ. 21 του φακέλου προσφορών.

(β) Δεν υποβλήθηκε υπογεγραμμένο Δελτίο Ποσοτήτων σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στις Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς, Τόμος Α, Άρθρο 4.6.1.ζ. σελ.23, Παράρτημα 14.

Ο αδελφός πρωτόδικος Δικαστής, αφού εξέτασε χωριστά τους πιο πάνω όρους, έκρινε πως ο πρώτος δεν ήταν αποφασιστικής σημασίας για σκοπούς αξιολόγησης και κατακύρωσης της προσφοράς και ως εκ τούτου μη ουσιώδης, ενώ ο δεύτερος αποτελούσε ουσιώδη υποχρέωση της εφεσίβλητης. Περαιτέρω, σ' ό,τι αφορά το θέμα της άνισης μεταχείρισης που ήγειρε η εφεσίβλητη, αυτό συζητήθηκε υπό το πρίσμα του απαραίτητου κατά πάντα χρόνου έννομου συμφέροντος της να αμφισβητήσει τη νομιμότητα κατακύρωσης της προσφοράς σε τρίτο πρόσωπο και όπως κρίθηκε - κατ' ανάλογη εφαρμογή των όσων νομολογήθηκαν στην Γιαννάκη v. ΑΗΚ (2001) 4(Β) Α.Α.Δ. 850 - η εφεσίβλητη είχε έννομο συμφέρον να εγείρει θέμα ανισότητας. Με επακόλουθο, την εξέταση των κατ' ισχυρισμό παραβιάσεων και από το ΕΜ όρων του διαγωνισμού και συγκεκριμένα των όρων 4.6.1.β και 4.6.1.ζ. Όπως δε κρίθηκε όντως υπήρχε θέμα άνισης μεταχείρισης της εφεσίβλητης καθότι και το ΕΜ:-

(α) δεν συμμορφώθηκε με τον όρο 4.6.1. β. που προέβλεπε ότι ως νομικό πρόσωπο θα έπρεπε να παρουσιάσει δεόντως συμπληρωμένα και υπογεγραμμένα επίσημα αποδεικτικά στοιχεία σύστασης του και

(β) δεν υπέγραψε το Δελτίο Ποσοτήτων, εφόσον η τοποθέτηση μονογραφής στο Δελτίο σχετιζόταν με τη συμμόρφωση με τον όρο 4.5.5. (μονογραφή όλων των σελίδων της προσφοράς) και όχι με τον όρο 4.6.1.ζ (υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων).

Κατ' ακολουθία των πιο πάνω το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάνθηκε πως ναι μεν η απόφαση της ΑΑΠ ότι η εφεσίβλητη δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού ήταν εύλογη, αλλά η κατάληξη της να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή λόγω έλλειψης έννομου συμφέροντος συνιστούσε υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής της ευχέρειας και επιπλέον ήταν αναιτιολόγητη. Με αποτέλεσμα την επιτυχία της προσφυγής και την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.

Η εφεσείουσα θεωρεί εσφαλμένη την πρωτόδικη απόφαση για 4, αλληλένδετους μεταξύ τους, λόγους. Εισηγείται συναφώς ότι, δοθέντος του ευρήματος του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η προσφορά της εφεσίβλητης δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η εφεσίβλητη είχε έννομο συμφέρον να εγείρει θέμα εγκυρότητας της προσφοράς του ΕΜ για λόγους άνισης μεταχείρισης (λόγοι έφεσης 1 και 2), όπως εσφαλμένα αποφάνθηκε ότι η μη αναγνώριση από την ΑΑΠ στην εφεσίβλητη εννόμου συμφέροντος - στη βάση της αρχής της ίσης μεταχείρισης - ξέφευγε των ακραίων ορίων της διακριτικής της ευχέρειας (3ος λόγος έφεσης), το δε εύρημα του ότι η απόφαση της ΑΑΠ περί μη ύπαρξης θέματος άνισης μεταχείρισης πάσχει λόγω έλλειψης αιτιολογίας και ως εκ τούτου είναι επίσης εσφαλμένο (4ος λόγος έφεσης).

Έχοντας εξετάσει τους λόγους έφεσης και αντέφεσης, καταλήξαμε πως προέχει η εξέταση της αντέφεσης καθότι το αποτέλεσμα της - παρά την αντίθετη θέση της εφεσείουσας - επηρεάζει και το αποτέλεσμα της έφεσης.

Σύμφωνα με πάγια νομολογία επί του θέματος, οι όροι των δημοσίων προσφορών - εφόσον είναι ουσιώδεις - εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας (βλ. G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155). Τούτου δοθέντος προέχει η εξέταση των κρίσιμων προνοιών των όρων 4.6.1.ζ. και 6.2.2. των Οδηγιών της προσφοράς, τις οποίες και παραθέτουμε αυτούσιες.

«4.6.1. Ο κάθε Προσφέρων οφείλει να καταθέσει τον Τόμο Α με τα ακόλουθα έγγραφα δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα:-

.............................

(ζ) Τα Δελτία Ποσοτήτων, τα οποία επισυνάπτονται ως Παράρτημα (Παράρτημα 14) στον Τόμο Α, δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα...»

Το τι συνιστά «ουσιαστική απόκλιση ή επιφύλαξη», σχετικός είναι ο όρος 6.2 που έχει ως ακολούθως:

«6.2. Εγκυρότητα Προσφορών

1. ............................

2. Ουσιαστικά ανταποκρινόμενες Προσφορές θεωρούνται οι προσφορές που συμμορφώνονται προς όλους τους όρους, προϋποθέσεις και προδιαγραφές των Εγγράφων Διαγωνισμού, χωρίς να παρουσιάζουν ουσιαστική απόκλιση ή επιφύλαξη.

Ουσιαστική απόκλιση ή επιφύλαξη είναι αυτή:

α. η οποία επηρεάζει με ουσιαστικό τρόπο τα πλαίσια, την ποιότητα ή την απόδοση των εργασιών του Έργου,

β. η οποία επηρεάζει με οποιοδήποτε ουσιαστικό τρόπο, λόγω αντίφασης που παρουσιάζει με τα Έγγραφα Διαγωνισμού, δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής και/ή τις υποχρεώσεις του Προσφέροντα όπως αυτές καθορίζονται στα Έγγραφα Διαγωνισμού, ή

γ. η διόρθωση της οποίας θα επηρέαζε άδικα τη συναγωνιστική θέση άλλων Προσφερόντων των οποίων οι προσφορές είναι ουσιαστικά ανταποκρινόμενες.

Η Αναθέτουσα Αρχή θα προχωρεί σε ενδελεχή έλεγχο μόνον των Προσφορών εκείνων που θα θεωρούνται ως ουσιαστικά ανταποκρινόμενες».

Η εφεσίβλητη υποστηρίζει ότι η υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων του όρου 4.6.1.ζ. δεν ήταν απαραίτητη προϋπόθεση έγκυρης προσφοράς, κι αυτό γιατί το Δελτίο αποτελούσε μέρος των εγγράφων του διαγωνισμού και δεν είχε ειδικό (κενό) χώρο για να τεθεί η υπογραφή. Αρκούσε κατά την άποψη της η συμπλήρωση όλων των ζητούμενων στοιχείων του Δελτίου για να θεωρηθεί αυτό ως «δεόντως συμπληρωμένο και υπογεγραμμένο». Συμπληρώνει δε, ότι η απαίτηση για υπογραφή είτε παρείσφρυσε ως μια επαναλαμβανόμενη τυποποιημένη μορφή πρακτικής του Γενικού Λογιστηρίου είτε αποσκοπούσε στην κάλυψη της περίπτωσης μη συραμμένων προσφορών - όπως του ΕΜ - για την οποία απαιτείτο η μονογραφή κάθε σελίδας ξεχωριστά. Αν τελικά, εισηγείται, τίθεται θέμα σύγκρουσης των δύο πιο πάνω όρων, θα πρέπει, ως η ευνοϊκότερη για τον διοικούμενο λύση, να υπερισχύσει το ίδιο το έντυπο του Δελτίου Ποσοτήτων που δεν απαιτεί υπογραφή και όχι η πρόνοια της προκήρυξης που επιβάλλει την υπογραφή του. Αμφισβητώντας δε την πρωτόδικη κρίση ότι η υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων συνιστούσε ουσιώδη όρο, ισχυρίζεται ότι δοθέντος ότι το Δελτίο Ποσοτήτων είχε συμπληρωθεί χειρογράφως με τον γραφικό χαρακτήρα του προσφοροδότη και βρισκόταν συραμμένο μέσα στη προσφορά η οποία ήταν δεόντως υπογεγραμμένη στην πρώτη σελίδα της, η υπογραφή του δεν επηρέαζε με οποιοδήποτε ουσιαστικό τρόπο είτε τα δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής ή τις υποχρεώσεις του προσφοροδότη.

Το βασικό ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί, κατέληξε η εφεσίβλητη, είναι το κατά πόσο η απουσία υπογραφής καθιστούσε το Δελτίο Ποσοτήτων μη δεσμευτικό και η απάντηση στο ερώτημα αυτό δεν μπορεί παρά να είναι αρνητική εφόσον η δέσμευση της προέκυπτε αναμφίβολα από την υπογραφή που είχε θέσει στην πρώτη σελίδα του εντύπου της προσφοράς.

Αυτό που ουσιαστικά αμφισβητείται από την εφεσίβλητη, αντέτεινε η εφεσείουσα, είναι η «σοφία του πιο πάνω όρου» γεγονός που προσκρούει στο δόγμα της απαράδεκτης ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας και παρέπεμψε επί τούτου στη Δημοκρατία κ.ά. v. Pharmnet Ltd (2011) 3(A) Α.Α.Δ. 1. Επιπρόσθετα δε πρόβαλε πως το Δελτίο Ποσοτήτων είναι έντυπο με αυξημένη σημασία καθότι άπτεται της αξιολόγησης της προσφοράς και υποδηλώνει δέσμευση του προσφοροδότη αναφορικά με τα στοιχεία που περιλαμβάνονται σ' αυτό.

Εξετάσαμε την πρωτόδικη απόφαση υπό το πρίσμα των εκατέρωθεν θέσεων επί του θέματος. Συναφώς το πρωτόδικο Δικαστήριο, στο οποίο εναποτίθεται η κρίση κατά πόσον ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια, κατέληξε στο ακόλουθο συμπέρασμα το οποίο αποτελεί ουσιαστικά και την απάντηση στην επιχειρηματολογία της εφεσίβλητης:

«Κατά την κρίση μου, ο συγκεκριμένος όρος (4.6.1.ζ) είναι ουσιώδης. Με κάθε σεβασμό, δεν συμφωνώ με την αντίθετη εισήγηση του δικηγόρου των Αιτητών ότι ερμηνευτικά το "δεόντως συμπληρωμένα και υπογεγραμμένα", δεν εναποθέτει υποχρέωση των προσφοροδοτών για υπογραφή των Δελτίων Ποσοτήτων και ότι εν πάση περιπτώσει, δεν υπήρχε χώρος για την υπογραφή τους. Με βάση τη γραμματική ερμηνεία των εγγράφων, ο όρος "υπογεγραμμένα" σημαίνει να φέρουν υπογραφή του εκδότη τους, δείγμα συμμόρφωσης και δέσμευσης των προσφοροδοτών με τα όσα καταγράφονται στο έντυπο. Από τα πιο πάνω σε συνάρτηση με το προοίμιο της παραγράφου 1 του όρου 4.6 της προσφοράς, προκύπτει, σαφώς κατά την άποψη μου, ότι η πλήρης συμμόρφωση τους με τον επίδικο όρο, αποτελούσε ουσιώδη υποχρέωση των Αιτητών»

Κατ' ακολουθία των πιο πάνω οι ισχυρισμοί της εφεσίβλητης δεν ευσταθούν. Με βάση την προκήρυξη οι προσφοροδότες όφειλαν να καταθέσουν δεόντως υπογεγραμμένο το Δελτίο Ποσοτήτων. Η χρήση της φράσης «οφείλει να καταθέσει... δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα», τα Δελτία Ποιοτήτων έχει τη σημασία της. Το συγκεκριμένο έντυπο αποτελεί ουσιαστικά τον πυρήνα της προσφοράς καθότι περιέχει τις προσφερόμενες τιμές τόσο για το προκαταρκτικό στάδιο (συμβόλαια, εγγυητικές, ασφάλειες έλεγχοι υλικών κλπ) όσο και για την εκτέλεση του έργου αφεαυτού. Δηλαδή την προμήθεια και στρώση του χλοοτάπητα του γηπέδου. Σύμφωνα δε με τον όρο 6.2.2 «ουσιαστικά ανταποκρινόμενες προσφορές» θα θεωρούνταν εκείνες που τελούσαν σε συμμόρφωση προς όλους του όρους, προϋποθέσεις και προδιαγραφές των εγγράφων χωρίς να παρουσιάζουν ουσιαστική απόκλιση από αυτούς. Δεδομένου δε ότι «ουσιαστική απόκλιση» κατά τον ίδιο όρο της προκήρυξης συνιστούσε, μεταξύ άλλων, κάθε απόκλιση που «επηρεάζει με οποιοδήποτε ουσιαστικό τρόπο, λόγω αντίφασης που παρουσιάζει με τα Έγγραφα Διαγωνισμού, δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής και/ή τις υποχρεώσεις του Προσφέροντα όπως αυτές καθορίζονται στα Έγγραφα Διαγωνισμού», η παράλειψη της εφεσίβλητης να υποβάλει δεόντως υπογραμμένο το Δελτίο Ποσοτήτων συνιστούσε ουσιαστική απόκλιση. Ορθώς λοιπόν επισημάνθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η μη υπογραφή του συγκεκριμένου εντύπου αποτελούσε ουσιαστικά δείγμα μη συμμόρφωσης και δέσμευσης της εφεσίβλητης αναφορικά με τις προτεινόμενες από την ίδια τιμές για σκοπούς εκτέλεσης του έργου του διαγωνισμού. Παραπέμπουμε σχετικά στο σύγγραμμα του Σ.Ι. Δεληκωστόπουλου «Η παράβασις ουσιώδους τύπου ως λόγος ακυρώσεως των διοικητικών πράξεων» εκδόσεις Παπούλια (1970) σελ. 80-82, όπου αναφέρονται τα ακόλουθα σχετικά:

«Η διάκρισις μεταξύ ουσιωδών και μη τύπων, δέον να γίνεται βάσει των εκ του σκοπού της σχετικής διατάξεως καταδεικνυομένων ως προστατευομένων συμφερόντων ή των προκυπτουσών δια τους διοικούμενους εγγυήσεων, ως επίσης και εκ της επιδράσεως την οποίαν είναι δυνατόν να ασκή η παράλειψις ή μη ορθή τήρησις του τόκου επί του περιεχομένου της πράξεως...

Τέλος δεν πρέπει να παροράται, ότι και δημόσια συμφέροντα υφίστανται και παραφυλάσσονται διά των τύπων και διαδικασιών. Έργον του Δικαστού κατά τον έλεγχον της νομιμότητας της διοικητικής πράξεως είναι βεβαίως ωσαύτως η προστασία των συμφερόντων τούτων. Οσάκις εκ της μη τηρήσεως τύπων καθίσταται δυνατόν να επηρεάζεται κατ' ουσίαν το περιεχόμενον της διοικητικής πράξεως, σημαίνει ότι θίγεται ο προστατευτικός ρόλος των τύπων, πράγμα όπερ δέον να συνεκτιμηθή. Οπωσδήποτε ακριβές τυγχάνει ότι ο δικαστής δεν ενεργεί εξ επαγγέλματος έλεγχον της νομιμότητος των διοικητικών ενεργειών και δη εξ απόψεως των δημοσίων συμφερόντων. Αλλ' εν των πλαισίω της σχετικής αιτήσεως ακυρώσεως ιδιώτου τινός, ουδόλως αποκλείεται και η συνεκτίμησις των θιγομένων δημοσίων συμφερόντων και δη ουχί μόνον προς αποτροπήν, αλλά και προς ενίσχυσιν της κρίσεως του δικαστού ότι συντρέχουν λόγοι ακυρώσεως».

Αποτελεί πάγια νομολογιακή αρχή ότι προσφοροδότης ο οποίος δεν τηρεί με ακρίβεια τους όρους του διαγωνισμούς αποκλείεται και δεν έχει έννομο συμφέρον ούτε να διεκδικήσει την προσφορά, ούτε να αμφισβητήσει την κατακύρωση της σε άλλο προσφοροδότη. Δηλαδή, αποκλεισθείς προσφοροδότης λόγω παραβίασης όρων διαγωνισμού μπορεί να προσβάλει μόνο τον δικό του αποκλεισμό και όχι κατά πόσον η προσφορά που εν τέλει επιλέγηκε πληρούσε ή όχι τους όρους του διαγωνισμού, (βλ. Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, Multiklima Malliotis Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401 και Minico House Ltd v. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 104). Εφόσον λοιπόν είχε κριθεί ότι η προσφορά της εφεσίβλητης παραβίαζε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε ότι νομιμοποιείτο να εγείρει προς εξέταση ζητήματα που αφορούσαν το κατά πόσο η προσφορά του ΕΜ πληρούσε ή όχι τους όρους του διαγωνισμού, έστω και κατ΄ επίκληση του ισχυρισμού για άνιση μεταχείριση της.

Παρόμοιο θέμα εξετάστηκε στην υπόθεση Δημοκρατία v. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 Α.Α.Δ. 488, όπου λέχθηκαν τα εξής (σελ. 493-494):

«Υπό τις περιστάσεις κρίνουμε ότι οι εφεσίβλητοι-αιτητές στην προσφυγή, αποκλείστηκαν νόμιμα και για καλό λόγο και κατά συνέπεια δεν νομιμοποιούνταν και δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος. Αυτή η κατάληξη μας είναι καθοριστική για την έκβαση της έφεσης, η οποία επιτυγχάνει, δεδομένου ότι το πρωτόδικο δικαστήριο κακώς επιλήφθηκε της προσφυγής των εφεσίβλητων εφόσον αυτοί δεν είχαν έννομο συμφέρον. Κατ' επέκταση δεν τίθεται ζήτημα εξέτασης του κατά πόσον η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους πληρούσε ή δεν πληρούσε τους όρους και προδιαγραφές του διαγωνισμού. Δεν τίθεται επίσης ζήτημα διαπίστωσης άνισης μεταχείρισης των αιτητών-εφεσιβλήτων σε σύγκριση με το ενδιαφερόμενο μέρος. Εφόσον οι εφεσίβλητοι δεν έχουν έννομο συμφέρον στην παρούσα υπόθεση, δεν δικαιούνται να κινήσουν τη διαδικασία του δικαστικού ελέγχου».

Σχετική επί του θέματος είναι και η Wte Wassertechnik Gmbh-Bamag Gmbh & Co "Wte-Bamag Consortium" v. Aναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2013) 3 Α.Α.Δ. 488 όπου (κατά πλειοψηφία) λέχθηκε πως «Το τι αποτελεί ουσιώδη όρο πλειοδοτικού διαγωνισμού έχει, κατ' επανάληψη, αποτελέσει αντικείμενο δικαστικών αποφάσεων. Στην Tamassos Tobacco Suppliers and Co. v. Δημοκρατίας (πιο πάνω), αναφέρεται ότι η κρίση κατά πόσο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια ανήκει στο πρωτόδικο Δικαστήριο και ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για την κατακύρωση της προσφοράς». Στη βάση αυτή, με δεδομένη την κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η προσφορά της εφεσίβλητης παραβίαζε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, οτιδήποτε περαιτέρω δεν ετίθετο προς εξέταση από το πρωτόδικο Δικαστήριο.

Το πιο πάνω σταθερό αξίωμα υιοθετήθηκε στην πρόσφατη υπόθεση Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών v. Podium Engineering Ltd (2016) 3 , ECLI:CY:AD:2016:C56A.A.Δ. 32, στην οποίαν επισημάνθηκε ότι η Αναθεωρητική Αρχή, επιφορτισμένη να εξετάζει τη νομιμότητα αποφάσεων Αναθέτουσας Αρχής ως ιεραρχικά ανώτερο όργανο, οφείλει να ελέγξει το νόμιμο μιας προσφοροδότριας εταιρείας και της προφοράς της. Και παράλληλα να κρίνει ως «προεξάρχον ζήτημα το έννομο συμφέρον» του προσφοροδότη του οποίου η προσφορά αποκλείστηκε ως εκτός προδιαγραφών. Σ' ό,τι δε αφορά την πρωτόδικη απόφαση στη Γιαννάκη v. AHK (ανωτέρω), η οποία κατά το πρωτόδικο Δικαστήριο ετύγχανε κατ' αναλογία εφαρμογής, να παρατηρήσουμε ότι στην εν λόγω υπόθεση το έννομο συμφέρον του αιτητή θεμελιώθηκε στην προοπτική να επαναδιεκδικήσει σύντομα την επίδικη θέση ο εκεί αποκλεισθείς ως μη κατέχων προβλεπόμενο προσόν υπάλληλος, εφόσον αυτή θα παρέμενε κενή σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής του εναντίον του ενδιαφερόμενου μέρους που κατά τον ισχυρισμό του επίσης δεν κατείχε το επίμαχο προσόν και αφού ο ίδιος θα είχε καταστεί στο μεταξύ προσοντούχος. Η υπόθεση αυτή, κατά την άποψή μας, διαφέρει ως εκ της φύσεως της και δεν προσφέρεται για απόκλιση από τον κανόνα που ισχύει για τον αποκλεισμό προσφοροδότη λόγω μη συμμόρφωσης προς ουσιώδη όρο όπως έχει διαμορφωθεί στις αυθεντίες Θεοχαρίδης και Podium Engineerimg Ltd (ανωτέρω).

Στην παρούσα περίπτωση η Αναθεωρητική Αρχή έκρινε ότι η προσφορά της εφεσίβλητης δεν ήταν έγκυρη, εφόσον δεν ανταποκρινόταν σε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού μεταξύ των οποίων και η υπογραφή του Δελτίου Ποσοτήτων, γεγονός το οποίο είναι παραδεκτό και από την εφεσίβλητη. Τούτου δοθέντος, δεν υπήρχε έδαφος εξέτασης οτιδήποτε άλλου αναφορικά με τη διαδικασία εφόσον εξέλειπε το αναγκαίο προς τούτο έννομο συμφέρον της εφεσίβλητης. Έχοντας δε ήδη αποκλειστεί, η εφεσίβλητη δεν μπορούσε να αποκομίσει οποιοδήποτε όφελος από τον αποκλεισμό και της προσφοράς του ΕΜ. Η προοπτική της πιθανότητας να προκηρυσσόταν εκ νέου ο διαγωνισμός, τοποθετεί το έννομο συμφέρον της σε μελλοντική και αβέβαιη βάση, θέση που βρίσκεται σε διάσταση με τις προϋποθέσεις άσκησης προσφυγής του Άρθρου 146 του Συντάγματος.

Κατ' ακολουθία των πιο πάνω η αντέφεση κρίνεται αβάσιμη και απορρίπτεται ενώ, όπως γίνεται αντιληπτό, επιτυγχάνουν οι λόγοι έφεσης 1 και 2 της έφεσης και κατά συνέπεια η πρωτόδικη κρίση παραμερίζεται με έξοδα, πρωτοδίκως και κατ' έφεση, προς όφελος της εφεσείουσας και εναντίον της εφεσίβλητης.

Τα έξοδα να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και να τεθούν ενώπιον του Δικαστηρίου για έγκριση.

Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία