|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. Αρ.59 /2012)
25 Mαϊου, 2012
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]
Αναφορικά με τα ΄Αρθρα 146 του Συντάγματος
1. Αyman Ezzat Fahmy
2. Waffa Ade
Αιτητές,
-και -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, μέσω
1. ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καθ΄ων η αίτηση.
------------------------
Ν.Χαραλαμπίδου, (κα.) για την Αιτήτρια.
Μ.Λοϊζου, (κα.) - δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ων η αίτηση
-----------------------
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Στις 28 Νοεμβρίου 2011, η διευθύντρια του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, με επιστολή της προς τον αιτητή Ayman Ezzat Fahmy και τη σύζυγο του Waffa Ade τους καλούσε, ενόψει της απόρριψης της αιτήσεως τους για χορήγηση ασύλου και της απορριπτικής απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφύγων στην οποία είχαν απευθυνθεί, να προβούν στις αναγκαίες διευθετήσεις για να εγκαταλείψουν την Κύπρο.
Στις 17 Ιανουαρίου 2012 οι αιτητές καταχώρισαν την υπό εκδίκαση προσφυγή θεωρώντας την απόφαση της Διευθύντριας άκυρη και παράνομη. Ταυτοχρόνως, με μονομερή αίτηση ιδίας ημερομηνίας, οι αιτητές επιδιώκουν κατά πρώτον την αναστολή εκτέλεσης της εν λόγω απόφασης, και δεύτερο την έκδοση διατάγματος με το οποίο να εμποδίζονται οι καθ΄ων η αίτηση να προχωρήσουν σε οποιαδήποτε διαδικασία κράτησης και απέλασης των αιτητών. Δόθηκαν αναλόγως οδηγίες και η αίτηση επιδόθηκε στους καθ΄ων η αίτηση, οι οποίοι και καταχώρισαν ένσταση.
Η αίτηση εδράζεται σε γεγονότα τα οποία περιγράφονται στην ένορκη δήλωση του κ.Fahmy (αιτητή 1). Ο ίδιος περιγράφει τα γεγονότα, που ουσιαστικώς επιβεβαιώνονται και από την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση, με επέκταση επί των συνεπειών που ενδεχομένως να υποστεί ο ίδιος και η σύζυγος του σε περίπτωση επιστροφής τους στην Αίγυπτο.
Ο αιτητής 1, ο οποίος κατάγεται από την Αίγυπτο, είχε αρχικώς εξασφαλίσει στις 11 Νοεμβρίου 2004, άδεια εισόδου ώστε να εργαστεί στην Κύπρο ως εργάτης. Από τις 20 Ιουλίου 2005 μέχρι και τις 20 Ιουνίου 2008 είχαν παραχωρηθεί στον αιτητή άδειες για προσωρινή παραμονή και εργασία στη Δημοκρατία.
Στις 14 Μαρτίου 2008 είχε υποβληθεί παράπονο, στο Επαρχιακό Γραφείο του Τμήματος Εργασιακών Σχέσεων, ότι ο αιτητής 1 εγκατέλειψε το χώρο εργασίας του. Στη συνέχεια, στις 17 Μαρτίου 2008 ο αιτητής 1 και η σύζυγος του, αιτήτρια 2, η οποία στο μεταξύ είχε αφιχθεί στη Δημοκρατία αρχές του 2008 με το καθεστώς της τουρίστριας, υπέβαλαν αίτημα πολιτικού ασύλου.
Στις 20 Δεκεμβρίου 2010 η Υπηρεσία Ασύλου απέρριψε το αίτημα και οι αιτητές προσέφυγαν στις 29 Δεκεμβρίου 2010 στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφύγων. Το αίτημα τους επίσης απερρίφθη, με σχετική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής στις 10 Οκτωβρίου 2011. Οι αιτητές ενημερώθηκαν για την απορριπτική απόφαση αυθημερόν.
Ο αιτητής αρ.1 πρόβαλε, με την ένορκη του δήλωση, ότι η σύζυγος του, όπως και ο ίδιος, αντιμετωπίζουν προβλήματα με τους μουσουλμάνους Αιγυπτίους γιατί οι ίδιοι έχουν κατηγορηθεί ότι στόχευαν να προσηλυτιστούν στο χριστιανισμό. Είχαν δεχθεί επιθέσεις από μέλη οικογένειας φίλης της συζύγου του και παρόλο που κατήγγειλαν το θέμα στην Αιγυπτιακή αστυνομία, δεν έγινε οτιδήποτε για να προστατευθούν. Η αιτήτρια 2 παρέμεινε κρυμμένη στο Κάιρο μέχρι που αφίχθηκε στη Δημοκρατία, όπου έκτοτε ζούν εδώ και απέκτησαν δύο παιδιά που γεννήθηκαν στην Κύπρο.
Μέσα σ΄αυτό το πλαίσιο, η ευπαίδευτη συνήγορος για τη Δημοκρατία, υποστήριξε ότι η απόφαση της Διευθύντριας ημερ. 28 Νοεμβρίου 2011 δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, υποκείμενη σε αναθεώρηση από το Ανώτατο Δικαστήριο. Στο πλαίσιο της αγόρευσης της η συνήγορος, παραδέχτηκε ότι η εν λόγω απόφαση εντάσσεται στο πλαίσιο του άρθρου 18ΟΔ του περί Προσφύγων Νόμου, Κεφ.105, όπως τροποποιήθηκε, χαρακτηριζόμενη ως «απόφαση επιστροφής», πλην όμως, δεν έχει τη δική της αυτοτέλεια λαμβανομένου υπόψη ότι θα πρέπει να εκδοθούν διατάγματα κράτησης και απέλασης και τότε θα δικαιούται ο αιτητής να προχωρήσει σε διαδικασία προσφυγής και κατ΄επέκταση να αιτηθεί την έκδοση οποιουδήποτε διατάγματος.
Επί του σημείου αυτού η ευπαίδευτη συνήγορος για τους αιτητές εισηγήθηκε την απόρριψη της προδικαστικής αυτής ενστάσεως, εισηγούμενη ότι η εν λόγω απόφαση κατέστησε τους αιτητές παράνομους μετανάστες. Αυτό, όπως πρόβαλε, έρχεται σε αντίθεση με την αιτιολογική σκέψη 9 της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ. Η εν λόγω Οδηγία που υπερισχύει του εθνικού δικαίου επιβάλλει την αναγκαιότητα παροχής προστασίας σε άτομα τα οποία προσφεύγουν ενώπιον του δικαστηρίου για αμφισβήτηση της απόφασης της διοίκησης. Στην προκείμενη περίπτωση αποτελεί αποδεκτό γεγονός ότι οι αιτητές έχουν, στο μεταξύ, καταχωρίσει ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, την προσφυγή με αριθμό 1533/2011, με την οποία αμφισβητούν την ορθότητα της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφύγων για απόρριψη της αίτησης τους για άσυλο. Η έκδοση διαταγμάτων κράτησης και απέλασης σε αντιδιαστολή προς την απόφαση επιστροφής αποτελούν, όπως πρόβαλε η κα.Χαραλαμπίδου, δύο ξεχωριστές ενέργειες της διοίκησης οι οποίες παράγουν έννομα αποτελέσματα με επαγόμενες συνέπειες.
Η απόφαση για θεώρηση των αιτητών ως παρανόμων μεταναστών έρχεται σε αντίθεση με τις υποχρεώσεις της διοίκησης που πηγάζουν από την Οδηγία σύμφωνα με την οποία οι αιτητές ασύλου των οποίων το αίτημα δεν έχει οριστικώς αποφασιστεί δεν μπορούν να χαρακτηρίζονται ως παράνομοι. Αυτός ο χαρακτηρισμός καταδεικνύει, όπως είπε η συνήγορος, την παρανομία στην οποία έχει προβεί η διοίκηση η οποία είναι και έκδηλη με αποτέλεσμα να τεκμηριώνεται η πρώτη προϋπόθεση που απαιτείται για την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος αναστολής. Και αν ακόμη το δικαστήριο θεωρήσει ότι δεν υπάρχει με βάση τα γεγονότα έκδηλη παρανομία, η παραβίαση των διεθνών συμβάσεων και υποχρεώσεων της Δημοκρατίας, επιβάλλει την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος. Ως προς το θέμα της ανεπανόρθωτης ζημιάς, η μαρτυρία που τέθηκε με την ένορκη δήλωση του αιτητή, ως προς τις συνέπειες που θα υποστεί ο ίδιος και η σύζυγος του, τεκμηριώνουν το αναγκαίο υπόβαθρο για την έκδοση των αιτουμένων διαταγμάτων.
Η συνήγορος της Δημοκρατίας εισηγήθηκε ότι με την παρούσα αίτηση οι αιτητές ουσιαστικώς προσπαθούν να προλάβουν την έκδοση διαταγμάτων κράτησης και απέλασης, όπως δικαιούται να πράξει η Διευθύντρια, μετά την έκδοση απόφασης επιστροφής. Η έκδοση απορριπτικής απόφασης από την Αναθεωρητική Αρχή έθεσε τέρμα στο καθεστώς παρουσίας των αιτητών στην Κύπρο και είναι με αυτή την απόφαση που χαρακτηρίζονται ως παράνομοι μετανάστες. Η απόφαση της Διευθύντριας ήταν ενημερωτικού χαρακτήρα και δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναστολής.
Με το αιτούμενο διάταγμα είπε η κα.Λοϊζου ουσιαστικώς οι αιτητές ζητούν από το δικαστήριο την έκδοση διατάγματος που θα υποκαθιστά την κρίση της διοίκησης μετά την έκδοση αρνητικής απόφασης, που δεν μπορεί να ανασταλεί.
Ταυτοχρόνως, η συνήγορος εισηγήθηκε ότι η διαδικασία αυτή θα πρέπει να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική, αφού ήδη κατατέθηκε η προσφυγή 1533/2011 με την οποία αμφισβητείται η ορθότητα της απόφασης για απόρριψη αιτήματος ασύλου.
Καταλήγοντας η κα.Λοϊζου εισηγήθηκε ότι δεν ισχύει καμία από τις προϋποθέσεις που θέτει η νομολογία για την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων ως η αίτηση.
Εκκινώντας από το δεδομένο ότι η απόφαση της Διευθύντριας ημερ. 28 Νοεμβρίου 2011 επηρεάζει τα δικαιώματα των αιτητών, θεωρώ ότι ενέχει τα στοιχεία της εκτελεστότητας, απαραίτητο στοιχείο για την τεκμηρίωση καταχώρισης αιτήσεως ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου με βάση το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος.
Δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι για να υλοποιηθεί η απόφαση για την απέλαση των αιτητών, εφόσον οι ίδιοι δεν προχωρήσουν στην οικειοθελή τους αναχώρηση, θα πρέπει να εκδοθούν τα διατάγματα κράτησης και απέλασης. Αν τούτο συμβεί, τότε η εκδοθείσα απόφαση επιστροφής θα απολέσει την εκτελεστότητα της αφού θα ενταχθεί μέσα στο πλαίσιο των μετέπειτα εκδοθέντων διαταγμάτων κράτησης και απέλασης. Εκ προοιμίου όμως δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι προπαρασκευαστική πράξη μη υποκείμενη σε αναθεώρηση με βάση το άρθρο 146 του Συντάγματος εφόσον παραμένει εν ενεργεία. Η έκταση των επηρεαζομένων δικαιωμάτων δεν είναι στοιχείο που μπορεί από μόνο του να αποκλείσει την πρόσβαση στο Δικαστήριο για σκοπούς αναθεώρησης της απόφασης.
Το θέμα της απώλειας της εκτελεστότητας μιας διοικητικής πράξης και η συνέπεια στην πορεία της αναλύθηκε πρόσφατα από την ολομέλεια στις υποθ. αρ. 993/2005 κ.ά. Chrikar Trading ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας ημερ. 13 Ιουλίου 2011.
Μέχρι να εκδοθεί η διοικητική πράξη, που αποτελεί το τέρμα μιας σύνθετης διοικητικής ενέργειας, υλοποίηση στην προκείμενη περίπτωση της απόφασης της Διευθύντριας για απέλαση των αιτητών, η «απόφαση επιστροφής» που προσβάλλεται, διατηρεί την αυτοτέλεια και τις επιπτώσεις της.
Συνακόλουθα η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Η προσφερόμενη στο Δικαστήριο δυνατότητα έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων, μέχρι την εκδίκαση και αποπεράτωση μιας προσφυγής εδράζεται στον Καν.13 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η δικαιοδοσία αυτή ασκείται με φειδώ και μόνο όταν στοιχειοθετηθούν ένα από τα δυο πιο κάτω απαραίτητα στοιχεία ήτοι:
α) ΄Εκδηλη παρανομία στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης ή
β) Πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στον αιτητή από τη μη έκδοση του διατάγματος.
Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ν. Marfin Popular Bank (2007) 3 Α.Α.Δ. 32.
«η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για έκδοση προσωρινού διατάγματος όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται νε εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Στην υπόθεση Frangos & Οthers v. Republic (1982) 3 Α.Α.Δ.53, ιδιαίτερα στη σελίδα 57, αναφέρεται σε μετάφραση ότι:
«για να ενεργήσει το Δικαστήριο, η παρανομία πρέπει να είναι πρόδηλα αναγνωρίσιμη χωρίς να χρειάζεται να διερευνηθούν τα αμφισβητούμενα γεγονότα».
Περαιτέρω στην ίδια υπόθεση αναφέρεται το πιο κάτω απόσπασμα επίσης σε μετάφραση:
«αν και το τι αποτελεί έκδηλη παρανομία δεν έχει εξαντλητικά οριστεί φαίνεται ότι συνεπάγεται καθαρή παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται από το νόμο ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.»
Ο ορισμός της «έκδηλης παρανομίας» απαντάται επίσης στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Yπ. Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233 ως εξής:
«έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ότι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης».
Το πιο κάτω απόσπασμα σε μετάφραση από την απόφαση Sofocleous ν. Republic (1971) 3 Α.Α.Δ. 345, δίδει πιστεύω το στίγμα και προσδιορίζει τις παραμέτρους μέσα από τις οποίες το Δικαστήριο μπορεί να προχωρήσει για να διαπιστώσει την ύπαρξη ανεπανόρθωτης ζημιάς
«αποτελεί καλώς θεμελιωμένη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι η κατ΄ισχυρισμόν ζημιά που θα προκύψει από την επικείμενη εκτέλεση της επίδικης διοικητικής πράξης πρέπει να εξειδικεύεται στην αίτηση με συγκεκριμένο τρόπο. Ασαφείς ισχυρισμοί για τη ζημιά καθιστούν δύσκολη την αξιολόγηση της και γι΄αυτό και μόνο το λόγο η αίτηση για προσωρινό διάταγμα μπορεί να απορριφθεί.»
Στην εξεταζόμενη περίπτωση, η Διευθύντρια ενήργησε μέσα στο πλαίσιο της προσφερόμενης δυνατότητας του αρ.180.Δ του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ.105.
Το κατά πόσο η πράξη αυτή είναι ορθή, αποτελεί το αντικείμενο της προσφυγής. Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι τεκμηριώνεται παρανομία και μάλιστα έκδηλη, όπως επιτάσσει η πιο πάνω αναφερθείσα νομολογία.
Το τι ουσιαστικώς επιζητείται με την παρούσα αίτηση είναι η εκ των προτέρων έκδοση αναγνωριστικής απόφασης ότι οι αιτητές δικαιούνται της αρχικώς επιδιωκόμενης θεραπείας.
Δεν έχει συνεπώς στοιχειοθετηθεί έκδηλη παρανομία. Η δυνατότητα πρόσβασης στο Δικαστήριο υλοποιήθηκε με την καταχώρηση της προσφυγής 1533/11.
Ούτε η προϋπόθεση για ανεπανόρθωτη ζημιά τεκμηριώθηκε με τα γεγονότα που έθεσε ο αιτητής. Σε κανένα σημείο δεν αμφισβητείται η προσφερθείσα δυνατότητα προώθησης της προσφυγής 1533/11 ενώπιον του Δικαστηρίου, έτσι σώστε να εξεταστεί το θέμα περαιτέρω.
Ως προς το θέμα της κατάχρησης που εισηγείται ότι υπάρχει η Δημοκρατία με την καταχώριση της προσφυγής 1533/11 και της παρούσης, θεωρώ ότι είναι πρόωρο να αποφασιστεί. Θα μπορεί να εγερθεί στο πλαίσιο της εκδίκασης της κυρίως προσφυγής.
Με γνώμονα τα πιο πάνω η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα υπέρ των καθ΄ων η αίτηση. Αυτά θα είναι πληρωτέα στο τέλος της υπόθεσης.
Κ. Παμπαλλής,
Δ.