|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2001) 3 ΑΑΔ 171
1 Μαρτίου, 2001
[ΝΙΚΗΤΑΣ, ΑΡΤΕΜΗΣ, ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΚΡΑΜΒΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ/στές]
1. ΑΝΔΡΕΑΣ ΚΟΦΤΕΡΟΣ,
2. ΕΥΡΥΠΙΔΗΣ ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΗΣ,
3. ΜΙΧΑΗΛ ΑΝΤΩΝΙΟΥ,
Εφεσείοντες-Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
2. ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
Εφεσιβλήτων-Καθ' ων η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 2553)
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Διορισμοί/Προαγωγές ― Δημοσίευση κενών θέσεων ― Άρθρο 34(4) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου (Ν. 1/90) ― Δυνατότητα πλήρωσης θέσης που είναι κενή κατά το διάστημα που βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία πλήρωσης θέσης με τον ίδιο τίτλο ― Παράνομη η πλήρωση και τέταρτης θέσης που δεν δημοσιεύτηκε, η οποία θα κενωνόταν έξι μήνες μετά ― Ισχυρισμός περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος προβολής του λόγου ακυρώσεως, απορρίφθηκε.
Οι εφεσείοντες προσέβαλαν την προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών στη θέση Γενικού Διευθυντή, τόσο πρωτόδικα, όσο και κατ' έφεση. Ένας από τους λόγους ακυρότητας που προβλήθηκε, αλλά απορρίφθηκε πρωτόδικα, ήταν ότι παράνομα πληρώθηκε η τέταρτη θέση, η οποία δεν είχε δημοσιευτεί και η οποία θα κενωνόταν σε έξι μήνες αργότερα.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αποδεχόμενη κατά πλειοψηφία την έφεση (απόφαση Χατζηχαμπή Δ., συμφωνούντων των Νικήτα, Κωνσταντινίδη και Κραμβή Δ.Δ.), αποφάσισε ότι:
Η μόνη περίπτωση που επιτρέπεται από το άρθρο 34(14) η πλήρωση θέσης χωρίς δημοσίευση είναι η περίπτωση που η θέση κενούται (ή δημιουργείται) "κατά τη χρονική περίοδο κατά την οποία βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο". Στην προκειμένη περίπτωση η τέταρτη θέση δεν κενώθηκε κατά την περίοδο της διαδικασίας πλήρωσης των τριών θέσεων που είχαν δημοσιευθεί, εφ' όσον, όταν ζητήθηκε η πλήρωση της στις 2.2.1995, αλλά και (ακόμα και αν αυτή ήταν η σχετική ημερομηνία) όταν ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση στις 5.5.1995, δεν είχε κενωθεί παρά μόνο θα εκενούτο στις 1.8.1995. Το εδάφιο (11) του άρθρου 34 ουδόλως διαφοροποιεί τα πράγματα. Απεναντίας, το εδάφιο (11) μιλά ρητά για δημοσίευση της θέσης εντός έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί. Ο προτεινόμενος συνδυασμός των εδαφίων (11) και (14) ώστε να περισώζεται η πλήρωση της τέταρτης θέσης αντιστρατεύεται και το εδάφιο (14) αλλά και το εδάφιο (11), προβαίνοντας στην υπέρβαση της δυνατότητας δημοσίευσης της θέσης πριν αυτή κενωθεί δυνάμει του εδαφίου (11) για να καταστήσει τη θέση κενωθείσα και έτσι μη χρήζουσα δημοσίευσης δυνάμει του εδαφίου (14). Αλλοιώνει έτσι τη ρητή αναφορά του εδαφίου (11) σε θέση η οποία αναμένεται να κενωθεί, καθιστώντας τη θέση ήδη κενωθείσα δυνάμει του εδαφίου (14). Αυτό δεν μπορεί να γίνει. Στην πραγματικότητα, τα εδάφια (11) και (14) αφορούν διαφορετικές περιπτώσεις και δεν τίθεται θέμα συνδυασμού τους.
Δεδομένου ότι η θέση δεν μπορούσε να πληρωθεί στα πλαίσια της εν εξελίξει διαδικασίας, το Δικαστήριο δεν βλέπει, πώς η παρανομία της πλήρωσης της θα μπορούσε να αγνοηθεί, με την επίκληση της απουσίας εννόμου συμφέροντος των Εφεσειόντων κατά το ότι δεν επηρεάσθησαν αρνητικά παρά μόνο θετικά, εφ' όσον ήσαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση. Κατ' αρχή, θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων να διαγωνισθούν όχι με τους υποψηφίους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις θέσεις, αλλά με εκείνους που ενδεχόμενα να ενδιαφέροντο όταν θα εδημοσιεύετο και θα επληρούτο η τέταρτη θέση. Ποιοί θα ήσαν αυτοί και ποιές οι δυνατότητες τους, δεν είναι γνωστά. Σε τέτοια περίπτωση, ενδεχόμενα να υπερείχαν έναντι των άλλων τότε υποψηφίων και επί των υφισταμένων προσόντων τους αλλά και επί των προσόντων τους όπως αυτά ενδέχετο να είχαν διαμορφωθεί μέχρι τότε. Η εισήγηση ότι δεν θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων, καθ΄όσον εθεωρήθησαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση δεν απαντά στη θεώρηση αυτή.
Κατά δεύτερο λόγο, όπως τονίσθηκε στη Μενελάου, ανωτέρω, η προκήρυξη θέσεων διέπεται και από το δημόσιο συμφέρον για αξιοκρατική στελέχωση της δημόσιας υπηρεσίας. Μόνο όταν και εφ΄όσον η θέση δημοσιευθεί είναι δυνατό να γνωρίζουμε ποίοι ενδιαφέρονται γι΄αυτή. Αν η τέταρτη θέση δημοσιεύετο και πληρούτο νόμιμα θα παρείχετο η δυνατότητα επιλογής από όλους εκείνους που ενδεχόμενα να εκδήλωναν ενδιαφέρον για αυτή και όχι μόνο από εκείνους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις δημοσιευθείσες θέσεις.
Τέλος, εδώ έχουμε σαφή παράβαση ουσιώδους νομοθετικού τύπου και μάλιστα συναρτουμένου προς θεμελιακές αρχές δικαίου. Δεν μπορεί να είναι επιτρεπτή η παρανομία.
Και το ίδιο το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων και το δημόσιο συμφέρον και οι κανόνες της χρηστής διοίκησης, καταδεικνύουν ότι η διαπιστωθείσα παρανομία στην πλήρωση της τέταρτης θέσης δεν μπορεί να αναιρεθεί.
Ο Δικαστής Αρτέμης, εξέδωσε δική του απόφαση με την οποία κατέληξε σε αντίθετο αποτέλεσμα.
Η έφεση επιτυγχάνει κατά πλειοψηφία με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Μενελάου κ.ά. v. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370,
Αρχή Λιμένων v. Βασιλείου (1996) 3 Α.Α.Δ. 54,
Βασιλείου κ.ά. v. Αρχής Λιμένων (1993) 4 Α.Α.Δ. 2470,
Κουπεπίδου v. Δημοκρατίας, 1028/96 κ.ά., ημερ. 22.12.1998.
Έφεση.
Έφεση από τους αιτητές εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου�Δικαστηρίου (Νικολαΐδης, Δ.) (Αρ. Προσφυγής 656/95), ημερομηνίας 13/11/97 με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή τους κατά της προαγωγής τεσσάρων ενδιαφερομένων μερών στη θέση Γενικού Διευθυντή.
Ξ. Ξενόπουλος, για τους Εφεσείοντες-Αιτητές.
Λ. Κουρσουμπά, Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους-Καθ΄ων η αίτηση.
Α. Σ. Αγγελίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1, Ανδρέα Φυλακτού.
Μ. Σπανού, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 3, Θάνο Μιχαήλ.
Ουδεμία εμφάνιση για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη 2 και 4.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚHΤΑΣ, Δ.: Την απόφαση της πλειοψηφίας, που απαρτίζουν οι Δικαστές Νικήτας, Κωνσταντινίδης, Κραμβής και Χατζηχαμπής, θα δώσει ο Χατζηχαμπής, Δ. Ο Αρτέμης Δ., ο οποίος διαφωνεί, θα δώσει δική του απόφαση.
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.: Oι Εφεσείοντες επιδιώκουν ανατροπή της απόφασης αδελφού μας Δικαστή με την οποία απερρίφθη προσφυγή τους κατά της προαγωγής των τεσσάρων Ενδιαφερομένων Μερών κυρίων Φυλακτού, Πύργου, Μιχαήλ και Μάτση στη θέση Γενικού Διευθυντή, που είναι θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής. Η έφεση κατεχωρήθη μόνο από τους δύο εκ των τριών αρχικά προσφυγόντων, κυρίους Δημητρίου και Αντωνίου, τελικά δε ο Εφεσείων 3 απέσυρε την έφεση του όσον αφορά τα Ενδιαφερόμενα Μέρη κυρίους Μιχαήλ και Πύργου.
Η έφεση επεκτείνεται σε όλο το εύρος της απόφασης, η οποία καλύπτει το σύνολο των προβληθέντων λόγων ακύρωσης. Θα περιορισθούμε στους λόγους έφεσης που αφορούν την παράλειψη προκήρυξης της τέταρτης θέσης, εφ΄όσον η κατάληξη μας να τους αποδεχθούμε και η ακόλουθη επιτυχία της έφεσης δεν καθιστά αναγκαίο ή πρόσφορο να επεκταθούμε περαιτέρω.
Το υπόβαθρο του θέματος έχει ως εξής: Στις 2.2.1995, και ενώ βρισκόταν υπό εξέλιξη η ενώπιον της ΕΔΥ διαδικασία πλήρωσης τριών θέσεων Γενικού Διευθυντή, ο Γραμματέας του Υπουργικού Συμβουλίου ζήτησε την πλήρωση και τέταρτης τέτοιας θέσης η οποία θα εκενούτο την 1.8.1995. Η ΕΔΥ αποφάσισε την πλήρωση της εν λόγω θέσης στα πλαίσια της υφιστάμενης διαδικασίας πλήρωσης των τριών θέσεων χωρίς να προβεί σε προκήρυξη της, θεώρησε δε όλους τους υποψηφίους για τις τρεις θέσεις (που περιλάμβαναν τους Εφεσείοντες και τα Ενδιαφερόμενα Μέρη) ως υποψηφίους και για την τέταρτη θέση.
Τόσο πρωτόδικα όσο και κατ' έφεση οι εφεσείοντες εισηγήθησαν ότι η απόφαση της ΕΔΥ κατέστη παράνομη ως εκ της πλήρωσης της τέταρτης θέσης χωρίς αυτή να προκηρυχθεί όπως προνοείται στο άρθρο 34(1) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν. 1/90:
34.-(1) "Τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29 και χωρίς επηρεασμό των διατάξεων των εδαφίων (11), (12) και (14) του άρθρου αυτού, κάθε θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής που είναι κενή δημοσιεύεται στην επίσημη εφημερίδα της Δημοκρατίας."
Ο αδελφός μας Δικαστής απέρριψε την εισήγηση αυτή, θεωρώντας ότι η τέταρτη θέση μπορούσε να πληρωθεί χωρίς να προκηρυχθεί ως εκ του συνδυασμένου αποτελέσματος των εδαφίων (11) και (14) του άρθρου 34, τα οποία προνοούν:
(11) "Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να δημοσιευτεί, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29, σ΄οποιοδήποτε χρόνο μέσα στη χρονική περίοδο των έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί, όταν αναμένεται η κένωσή της εξαιτίας αφυπηρέτησης του κατόχου της."
(14) "Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να πληρωθεί από την Επιτροπή χωρίς να δημοσιευτεί, όταν αυτή κενούται ή δημιουργείται κατά τη χρονική περίοδο κατά την οποία βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο. Σε τέτοια περίπτωση η θέση θεωρείται ότι δημοσιεύτηκε την ημέρα κατά την οποία δημοσιεύτηκε η άλλη θέση."
Περαιτέρω, έκρινε ότι οι Εφεσείοντες δεν είχαν επηρεασθεί αρνητικά από την παράλειψη προκήρυξης της τέταρτης θέσης αφού θεωρήθησαν υποψήφιοι και για αυτή, ώστε να μην είχε θιγεί οποιοδήποτε έννομο συμφέρον τους.
Με όλο το σέβας προς τον αδελφό μας Δικαστή, η άποψη του δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Το άρθρο 34(1) θέτει μια θεμελιακή αρχή ευνομίας στον τομέα του διοικητικού δικαίου, συνυφασμένη με τις ευρύτερες ιδέες της διαφάνειας και της ισότητας όσο και του δημόσιου συμφέροντος στην προσέλκυση των καταλληλότερων υποψηφίων. Όπως το έθεσε ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Μενελάου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370, στη σ. 384:
"Καμιά θέση στη Δημόσια Υπηρεσία (εκτός από θέσεις αποκλειστικά προαγωγής) δεν πληρούται χωρίς να προηγηθεί η δημόσια προκήρυξή της. Η υποχρέωση για δημοσίευση επιβάλλεται από την αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος. Το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης από τις διοικητικές αρχές και όργανα του κράτους αποτελεί ατομικό δικαίωμα του πολίτη - Άρθρο 28 - και αντίστοιχη υποχρέωση της Πολιτείας να το διασφαλίσει αποτελεσματικά - Άρθρο 35. Η προκήρυξη θέσεων στο δημόσιο επιβάλλεται γενικότερα, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, για την αξιοκρατική στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας."
Μάλιστα στην υπόθεση Αρχής Λιμένων ν. Βασιλείου (1996) 3 Α.Α.Δ. 54, ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας, διακήρυξε στις σελίδες 60-61:
"Η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι η δημοσίευση κενών θέσεων πρώτου διορισμού αποτελεί απόρροια των αρχών της χρηστής διοίκησης, και ότι, ανεξάρτητα από το ισχύον νομικό καθεστώς η δημοσίευση των θέσεων ήταν απαραίτητη, είναι ορθή. Η δημοσίευση, πρέπει να πούμε, κενών θέσεων πρώτου διορισμού στο δημόσιο τομέα, αποτελεί συνταγματική επιταγή η οποία επιβάλλεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτών από τη Διοίκηση που συνιστά πτυχή της ισοπολιτείας που κατοχυρώνει το Άρθρο 28.1 του Συντάγματος."
Οποιαδήποτε εξαίρεση στην αρχή αυτή μόνο μέσα στους ρητούς όρους του Νόμου μπορεί να αναζητηθεί, και δεν θα είμαστε πρόθυμοι να υιοθετήσουμε ερμηνεία ευρύτερη από ότι αυτοί επιτρέπουν κατά παρέκκλιση από τη θεμελιακή αρχή. Το άρθρο 34(11)(14) δεν έχει τέτοιο αποτέλεσμα. Η μόνη περίπτωση που επιτρέπεται από το άρθρο 34(14) η πλήρωση θέσης χωρίς δημοσίευση είναι η περίπτωση που η θέση κενούται (ή δημιουργείται) "κατά τη χρονική περίοδο κατά την οποία βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο". Στην προκειμένη περίπτωση η τέταρτη θέση δεν κενώθηκε κατά την περίοδο της διαδικασίας πλήρωσης των τριών θέσεων που είχαν δημοσιευθεί, εφ΄όσον, όταν ζητήθηκε η πλήρωση της στις 2.2.1995, αλλά και (ακόμα και αν αυτή ήταν η σχετική ημερομηνία) όταν ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση στις 5.5.1995, δεν είχε κενωθεί παρά μόνο θα εκενούτο στις 1.8.1995. Το εδάφιο (11) του άρθρου 34 ουδόλως διαφοροποιεί τα πράγματα. Απεναντίας, το εδάφιο (11) μιλά ρητά για δημοσίευση της θέσης εντός έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί. Ο προτεινόμενος συνδυασμός των εδαφίων (11) και (14) ώστε να περισώζεται η πλήρωση της τέταρτης θέσης αντιστρατεύεται και το εδάφιο (14) αλλά και το εδάφιο (11), προβαίνοντας στην υπέρβαση της δυνατότητας δημοσίευσης της θέσης πριν αυτή κενωθεί δυνάμει του εδαφίου (11) για να καταστήσει τη θέση κενωθείσα και έτσι μη χρήζουσα δημοσίευσης δυνάμει του εδαφίου (14). Αλλοιώνει έτσι τη ρητή αναφορά του εδαφίου (11) σε θέση η οποία αναμένεται να κενωθεί, καθιστώντας τη θέση ήδη κενωθείσα δυνάμει του εδαφίου (14). Αυτό δεν μπορεί να γίνει. Στην πραγματικότητα, τα εδάφια (11) και (14) αφορούν διαφορετικές περιπτώσεις και δεν τίθεται θέμα συνδυασμού τους.
Δεν θα υπεισέλθουμε, εφ΄όσον δεν εγείρεται στην έφεση, στη συνταγματικότητα του ίδιου του εδαφίου (14), έχουμε όμως ήδη παραθέσει σχετική προς τούτο αναφορά στην υπόθεση Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω).
Δεδομένου ότι η θέση δεν μπορούσε να πληρωθεί στα πλαίσια της εν εξελίξει διαδικασίας, δεν βλέπουμε πώς η παρανομία της πλήρωσης της θα μπορούσε να αγνοηθεί με την επίκληση της απουσίας εννόμου συμφέροντος των Εφεσειόντων κατά το ότι δεν επηρεάσθησαν αρνητικά παρά μόνο θετικά εφ΄όσον ήσαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση. Κατ΄αρχή, θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων να διαγωνισθούν όχι με τους υποψηφίους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις θέσεις αλλά με εκείνους που ενδεχόμενα να ενδιαφέροντο όταν θα εδημοσιεύετο και θα επληρούτο η τέταρτη θέση. Ποιοι θα ήσαν αυτοί και ποιες οι δυνατότητες τους δεν μπορούμε να γνωρίζουμε. Σε τέτοια περίπτωση ενδεχόμενα να υπερείχαν έναντι των άλλων τότε υποψηφίων και επί των υφισταμένων προσόντων τους αλλά και επί των προσόντων τους όπως αυτά ενδέχετο να είχαν διαμορφωθεί μέχρι τότε. Η εισήγηση ότι δεν θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων καθ' όσον εθεωρήθησαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση δεν απαντά στη θεώρηση αυτή. Σχετικά είναι και τα σχόλια στην πρωτόδικη απόφαση στην Βασιλείου κ.ά. ν. Αρχής Λιμένων (1993) 4 Α.Α.Δ. 2470, του αδελφού μας Κωνσταντινίδη, Δ.:
"Η δημοσίευση των θέσεων υποχρεωτικά θα μετέθετε σε χρόνο μέλλοντα όσα θα συναρτώνταν τόσο προς την κατοχή των προσόντων όσο και προς τη συγκριτική αξία των υποψηφίων που θα μπορούσε να ήταν ή να μην ήταν οι ίδιοι. Η επιλογή των εννέα καταλληλότερων από τον τελικό κατάλογο που καταρτίστηκε για τους σκοπούς άλλης διαδικασίας και η ουσιαστική συγχώνευση των δυο διαδικασιών, ανεπίτρεπτα και χωρίς νομοθετική κάλυψη πρόσδωσε στα όσα προηγήθηκαν διαχρονική σημασία."
Κατά δεύτερο λόγο, όπως τονίσθηκε στη Μενελάου, ανωτέρω, η προκήρυξη θέσεων διέπεται και από το δημόσιο συμφέρον για αξιοκρατική στελέχωση της δημόσιας υπηρεσίας. Μόνο όταν και εφ΄όσον η θέση δημοσιευθεί είναι δυνατό να γνωρίζουμε ποίοι ενδιαφέρονται γι΄αυτή. Αν η τέταρτη θέση δημοσιεύετο και πληρούτο νόμιμα θα παρείχετο η δυνατότητα επιλογής από όλους εκείνους που ενδεχόμενα να εκδήλωναν ενδιαφέρον για αυτή και όχι μόνο από εκείνους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις δημοσιευθείσες θέσεις, όπως παρατηρήθηκε και από τον αδελφό μου Καλλή, Δ., στις υποθέσεις Κουπεπίδου ν. Δημοκρατίας, 1028/96, κ.ά., 22.12.1998.
Τέλος, εδώ έχουμε σαφή παράβαση ουσιώδους νομοθετικού τύπου και μάλιστα συναρτουμένου προς θεμελιακές αρχές δικαίου. Δεν μπορεί να είναι επιτρεπτή η παρανομία. Όπως δε ελέχθη στην υπόθεση Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) στη σ. 62:
"..... η δημοσίευση θέσης πρώτου διορισμού αποτελεί προαπαιτούμενο για την πλήρωσή της [βλ. Maroulla Constantinidou and Others v. Republic (1976) 3 C.L.R. 86], και επομένως θέμα ουσιώδους τύπου με την έννοια που ο όρος προσδιορίζεται στην Alvanis v. CY.T.A. (1985) 3 C.L.R. 2695....."
Μπορούμε μάλιστα να διερωτηθούμε, αν εκρίνετο άλλως το πράγμα, γιατί η παραγνώριση της παρανομίας να μην μπορούσε να επεκταθεί και σε οποιαδήποτε περίπτωση που ήθελε πληρωθεί θέση κατά παράβαση του Νόμου, όπως στην περίπτωση πλήρωσης θέσης χωρίς προκήρυξη ένα ή δύο ή τρία έτη πριν αυτή κενωθεί.
Και το ίδιο το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων και το δημόσιο συμφέρον και οι κανόνες της χρηστής διοίκησης καταδεικνύουν ότι η διαπιστωθείσα παρανομία στην πλήρωση της τέταρτης θέσης δεν μπορεί να αναιρεθεί. Οι παράμετροι αυτές συνοψίσθησαν στην Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) και πάλι στη σ. 62:
"Η παράλειψη δημοσίευσης των θέσεων κατέστησε το θεμέλιο της απόφασης ακροσφαλές. Η διαδικασία πλήρωσης των θέσεων ήταν εξαρχής παράνομη. Η διαπίστωση αυτή επιβάλλει την κίνηση του μηχανισμού εκ νέου προς θεμελίωση του βάθρου για τη σύννομη άσκηση της εξουσίας, γεγονός που, όπως επισημαίνει το πρωτόδικο Δικαστήριο, θα μεταβάλει όλα τα δεδομένα για την πλήρωση των θέσεων. Η ακύρωση της απόφασης θα αποκαταστήσει, αφενός, τη νομιμότητα και, αφετέρου, θα αποβεί προς όφελος των αιτητών, οι οποίοι θα έχουν το δικαίωμα να επιδιώξουν διορισμό στις θέσεις που θα πληρωθούν."
Η έφεση επιτυγχάνει και η εφεσιβαλλόμενη απόφαση παραμερίζεται, η δε προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΔΥ ακυρώνεται.
Η Δημοκρατία θα καταβάλει τα έξοδα των Εφεσειόντων τόσο πρωτόδικα όσο και στην έφεση.
ΑΡΤΕΜΗΣ, Δ.: Οι τρεις αιτητές προσέβαλαν πρωτόδικα την απόφαση της ΕΔΥ ημερομηνίας 5.5.95, με την οποία προάχθηκαν τα ενδιαφερόμενα μέρη Ανδρέας Φυλακτού, Βάσος Πύργος, Θάνος Μιχαήλ και Συμεών Μάτσης στις μόνιμες θέσεις Γενικού Διευθυντή, Υπουργικό Συμβούλιο, από την 1.5.95, αντί των αιτητών.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο, αφού εξέτασε ένα προς ένα τους λόγους ακυρότητας που προβλήθηκαν, θεώρησε όλους αβάσιμους και απέρριψε την προσφυγή. Εναντίον της πρωτόδικης απόφασης καταχώρησαν έφεση μόνο οι αιτητές 2 και 3, δηλαδή οι Ευριπίδης Δημητρίου και Μιχαήλ Αντωνίου αντίστοιχα. Σε κάποιο στάδιο της διαδικασίας ο εφεσείων-αιτητής 3, Mιχαήλ Αντωνίου, απέσυρε την έφεση εναντίον των ενδιαφερομένων μερών Μιχαήλ και Πύργου, η οποία και απορρίφθηκε.
Με τους λόγους έφεσης οι εφεσείοντες προσβάλλουν στην ουσία την απορριπτική κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου επί όλων των λόγων ακυρότητας που πρόβαλαν ως αιτητές. Οι λόγοι αυτοί ήταν ουσιαστικά ότι οι αιτητές είχαν έκδηλη υπεροχή έναντι των ενδιαφερομένων μερών, ότι δόθηκε υπέρμετρη βαρύτητα στην προφορική εξέταση, ότι η διαδικασία ήταν άκυρη γιατί πληρώθηκε και τέταρτη θέση επιπρόσθετα με τις αρχικά προκηρυχθείσες τρεις θέσεις χωρίς προκήρυξη, ότι το ενδιαφερόμενο μέρος Θάνος Μιχαήλ δεν είχε τα απαιτούμενα προσόντα και ότι κακώς η ΕΔΥ δεν έλαβε υπόψη υπηρεσιακές εκθέσεις ορισμένων ετών.
Θα προχωρήσω τώρα να εξετάσω τους λόγους έφεσης επί των πιό πάνω σημείων, έχοντας ταυτόχρονα υπόψη ότι επίδικο θέμα ενώπιόν μας είναι πάντοτε η νομιμότητα της διοικητικής πράξης. Τους λόγους ακυρότητας, πάντοτε σε συνάρτηση με την απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου επί τούτων, θα εξετάσω με σειρά που θεωρώ λογική και ορθή εν όψει της προβληθείσας επιχειρηματολογίας και όχι αναγκαστικά με τη σειρά που εγείρονται με τους λόγους έφεσης.
(α) Η παράλειψη προκήρυξης της 4ης θέσης
Ενώ βρισκόταν σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση των θέσεων, μετά από γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, στις 2.2.95 ο Γραμματέας του Υπουργικού Συμβουλίου υπέβαλε εκ μέρους της αρμόδιας αρχής πρόταση πλήρωσης ακόμη μίας μόνιμης θέσης Γενικού Διευθυντή, που θα κενωνόταν από 1.8.95 λόγω αφυπηρέτησης του κατόχου της. Ως αποτέλεσμα τούτου η ΕΔΥ αποφάσισε όπως πληρωθεί και αυτή η τέταρτη θέση μέσα στα πλαίσια της διαδικασίας που είχε αρχίσει χωρίς προκήρυξη. Οι εφεσείοντες πρόβαλαν το επιχείρημα, τόσο πρωτόδικα όσο και κατ΄έφεση, ότι η διαδικασία αυτή ήταν παράνομη αφού το άρθρο 34(1) του Περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, (Ν.1/90), προνοεί πως θέσεις πρώτου διορισμού και προαγωγής που είναι κενές δημοσιεύονται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας.
Τα εδάφια (11), (12), (13) και (14) του ιδίου άρθρου προνοούν τα ακόλουθα:
"(11) Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να δημοσιευτεί, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29, σ' οποιοδήποτε χρόνο μέσα στη χρονική περίοδο των έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί, όταν αναμένεται η κένωση της εξαιτίας αφυπηρέτησης του κατόχου της.
(12) Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να δημοσιευτεί, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29, σ' οποιοδήποτε χρόνο μέσα στη χρονική περίοδο των έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί, όταν αναμένεται η κένωση της επειδή βρίσκεται σ' εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση ανώτερης θέσης Προαγωγής στον ίδιο κλάδο ή υποδιαίρεση της δημόσιας υπηρεσίας.
(13) Κάθε φορά που μια θέση δημοσιεύεται δυνάμει των εδαφίων (11) ή (12) του άρθρου αυτού, η θέση πληρούται στην περίπτωση του εδαφίου (11), όταν ο κάτοχος της βρίσκεται με άδεια αφυπηρέτησης και στην περίπτωση του εδαφίου (12), όταν αυτή κενωθεί.
(14) Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να πληρωθεί από την Επιτροπή χωρίς να δημοσιευτεί, όταν αυτή κενούται ή δημιουργείται κατά τη χρονική περίοδο κατά την οποία βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο. Σε τέτοια περίπτωση η θέση θεωρείται ότι δημοσιεύτηκε την ημέρα κατά την οποία δημοσιεύτηκε η άλλη θέση."
Ο πρωτόδικος Δικαστής κατέληξε στο συμπέρασμα ότι όταν συνερμηνευθούν τα εδάφια (11) και (14) επιτρέπουν την πλήρωση θέσης χωρίς δημοσίευση μέσα στα πλαίσια της υπό εξέλιξη διαδικασίας πλήρωσης άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο, νοουμένου ότι ισχύει πάντοτε ο χρονικός περιορισμός των 6 μηνών που θέτει το εδάφιο (11).
Οι εφεσείοντες διαφωνούν με τη θέση αυτή προβάλλοντας το επιχείρημα ότι η θέση έπρεπε να είχε προκηρυχθεί για να δοθεί ίση ευκαιρία και σε άλλους υποψηφίους που δυνατόν να υπέβαλλαν αίτηση αν προκηρύσσετο η θέση. Αυτό απαιτούσε η χρηστή διοίκηση για ίση μεταχείριση όλων των πιθανών υποψηφίων.
Δεν θεωρώ αναγκαίο να αποφανθώ τελικά επί της θέσης του πρωτόδικου Δικαστηρίου για την ερμηνεία των εδαφίων (11) και (14). Το γεγονός ότι οι αιτητές θεωρήθηκαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση καταδεικνύει ότι κανένα έννομο συμφέρον τους δεν επηρεάστηκε αρνητικά από τη μη προκήρυξη της θέσης. Αντίθετα, προκήρυξη της θέσης πιθανόν να διεύρυνε τον κύκλο των υποψηφίων, γεγονός που δυνατόν να επενεργούσε αρνητικά γι΄αυτούς. Έτσι, όπως επεσήμανε και το πρωτόδικο Δικαστήριο, η μη δημοσίευση της θέσης είχε ευνοϊκή επίδραση για τους αιτητές και γι΄αυτό δεν μπορούσαν να προσβάλουν την πράξη. Η θέση αυτή υποστηρίζεται και από την παραπομπή του πρωτόδικου Δικαστηρίου στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (1929 - 1959) σελ.260.
Κατά συνέπεια ο λόγος αυτός της έφεσης πρέπει να απορριφθεί.
(β) Υπηρεσιακές Εκθέσεις
Η ΕΔΥ κατά την εξέταση των υποψηφιοτήτων αποφάσισε να μη λάβει υπόψη τις υπηρεσιακές εκθέσεις 7 υποψηφίων για τα έτη 1991 και 1992, μεταξύ των οποίων και του εφεσείοντα Ευριπίδη Δημητριάδη, καθώς και τις υπηρεσιακές εκθέσεις για τα έτη 1990, 1991, 1992 του ενδιαφερομένου μέρους Θάνου Μιχαήλ. Ο λόγος που κατέληξε σε αυτή την απόφαση η ΕΔΥ ήταν το γεγονός ότι οι υπηρεσιακές αυτές εκθέσεις υποβλήθηκαν στην Επιτροπή στις 31.1.95 και έτσι το μεγάλο χρονικό διάστημα που μεσολάβησε κατά παράβαση της σχετικής νομοθεσίας και η πιθανότητα να έχουν υπεισέλθει στην κρίση των αξιολογούντων στοιχεία που δεν θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη, υπέβαλλε τέτοιο αποκλεισμό. Κρίνω ότι κάτω από τα γεγονότα όπως τα εξέθεσα, η κατάληξη της ΕΔΥ ήταν λογική και επιτρεπτή υπό τις περιστάσεις. Επίσης ορθή ήταν και η απόφαση της να μη λάβει υπόψη τις εκθέσεις για το 1994 αφού γι' αυτή τη χρονιά δεν είχαν υποβληθεί εκθέσεις για όλους τους υποψηφίους. Εν πάση περιπτώσει, σημειώνω πως έστω και αν λαμβάνονταν υπόψη οι πιο πάνω εκθέσεις η κατάσταση δεν θα άλλαζε και τούτο δεν θα είχε καμμιά σημασία αφού όλοι είχαν αξιολογηθεί ως εξαίρετοι. Έτσι και αυτός ο λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί.
(γ) Προσόντα Ενδιαφερομένου Μέρους Θάνου Μιχαήλ
Προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι η ΕΔΥ παρέλειψε να κάμει τη δέουσα έρευνα και ενήργησε με πλάνη περί τα πράγματα αναφορικά με την κατοχή από το ενδιαφερόμενο μέρος Θάνο Μιχαήλ του αναγκαίου πανεπιστημιακού και του μεταπτυχιακού διπλώματος στα οικονομικά.
Υπάρχει στο φάκελο του ενδιαφερομένου μέρους Θάνου Μιχαήλ (ερυθρό 23) μετάφραση πρωτότυπου διπλώματος από τα Γερμανικά στα Αγγλικά και στο κάτω μέρος πιστοποίηση του Επίτιμου Προξένου της Αυστρίας στην Κύπρο για την πιστότητα της μετάφρασης. Με βάση το έγγραφο αυτό καθώς και άλλα έγγραφα που υποστηρίζουν την κατοχή του διπλώματος που βρίσκονται στο φάκελο η ΕΔΥ εύλογα θα μπορούσε να θεωρήσει την κατοχή από το ενδιαφερόμενο μέρος του διπλώματος χωρίς να χρειάζεται η διεξαγωγή οποιασδήποτε περαιτέρω έρευνας.
Όσον αφορά το μεταπτυχιακό δίπλωμα του αιτητή τούτο επιβεβαιώνεται από τα ερυθρά 47 και 48 του φακέλου του καθώς και από άλλα έγγραφα που βρίσκονται στο φάκελο.
Ασχέτως όμως των πιο πάνω, η προηγούμενη θέση την οποία κατείχε το ενδιαφερόμενο μέρος Μιχαήλ από 15.2.82, δηλαδή η θέση του Οικονομικού Διευθυντή στο Υπουργείο Οικονομικών, απαιτούσε, σύμφωνα με το σχέδιο υπηρεσίας, τους πιο πάνω τίτλους. Έτσι, η κατοχή των πανεπιστημιακών προσόντων δεν θα μπορούσε στο στάδιο αυτό να αμφισβητηθεί σύμφωνα με την απόφαση στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Πογιατζή (1992) 3 Α.Α.Δ. 422 σελ. 428-429. Κατά συνέπεια ούτε αυτή η θέση των εφεσειόντων μπορεί να ευσταθήσει.
(δ) Συνεντεύξεις
(ε) Έκδηλη Υπεροχή
Θα εξετάσω μαζί τους λόγους έφεσης και τους συναφείς λόγους ακυρότητας, που αφορούν τα θέματα αυτά.
Παραπονούνται οι εφεσείοντες-αιτητές ότι η ΕΔΥ απέδωσε υπέρμετρη βαρύτητα στην προφορική συνέντευξη των υποψηφίων, κατά παράβαση νομολογημένων αρχών που καθορίζουν πως η συνέντευξη λαμβάνεται υπόψη μόνο ως συμπληρωματικό στοιχείο. Σύμφωνα με την υπόθεση Republic v. Panayiotides (1987) 3 C.L.R. 1081, η βαρύτητα που δίδεται στις συνεντεύξεις μπορεί να θεωρηθεί ως υπέρμετρη στις περιπτώσεις που οδηγεί σε λανθασμένη άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της ΕΔΥ. Είναι επίσης νομολογημένο (δέστε μεταξύ άλλων The Public Service Commission v. Marina Potοudes and Others (1987) 3 C.L.R. 1591 και Paschalis v. The Republic (1988) 3 C.L.R. 1897) ότι όπου πρόκειται για πλήρωση θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής ψηλά στην ιεραρχία πρέπει να δίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα στις συνεντεύξεις.
Όσον αφορά "έκδηλη υπεροχή", σύμφωνα με τη νομολογία, η υπεροχή αυτή πρέπει να είναι αυταπόδεικτη και προφανής, προκύπτουσα αντικειμενικά από τους φακέλους των υποψηφίων ως αναντίρρητο γεγονός και η οποία τεκμηριώνεται ως έκδηλη αφού γίνει σύγκριση μεταξύ αιτητή και ενδιαφερομένου προσώπου. Το βάρος δε της απόδειξης έκδηλης υπεροχής φέρει πάντοτε ο αιτητής.
Όπως λέχθηκε στην Papadopoulos v. The Republic (1982) 3 C.L.R. 1070, στη σελ. 1075, "Striking superiority must arise as an inevitable result from the assessment of the overall merits of the canditates. In order to be striking, superiority must be self-evident and strike one at first sight, so compelling as it ignoring it would lead inexorably to a case of manifest injustice to a canditate's suitability for promotion."
Τέτοια έκδηλη υπεροχή δεν έχει αποδειχθεί ούτε προκύπτει από τα ενώπιον μας στοιχεία. Όπως σωστά επισημαίνει το πρωτόδικο Δικαστήριο, τόσο οι αιτητές όσο και τα ενδιαφερόμενα μέρη έχουν εξαίρετες βαθμολογίες, κατέχουν τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα και το πλεονέκτημα της υπηρεσίας στη διευθυντική θέση. Ούτε έχω ικανοποιηθεί πως οι εφεσείοντες υπερέχουν σε πείρα, γεγονός που θα προσέθετε στην αξία τους.
Τα ενδιαφερομένα μέρη είχαν αξιολογηθεί ως "εξαίρετοι" στις συνεντεύξεις ενώ οι δύο εφεσείοντες ως "πολύ καλός" ο ένας και "πάρα πολύ καλός" ο άλλος. Αφού δε δεν υπάρχει οποιοδήποτε παράπονο κατά τα άλλα για πλημμέλεια στη διεξαγωγή των συνεντεύξεων, ήταν δικαιολογημένη η ΕΔΥ και ενήργησε ορθά εντός των πλαισίων της διακριτικής της ευχέρειας να επιλέξει εκείνους που επέλεξε.
Τέλος, επισημαίνω ότι, όπως ορθά παρατηρεί το πρωτόδικο Δικαστήριο, η αναφορά από την ΕΔΥ σε ορισμένα μεταπτυχιακά προσόντα για ορισμένους και μη αναφορά σε παρόμοια προσόντα που κατέχουν άλλοι, δεν καθιστά την απόφαση της τρωτή, γιατί αυτή δεν έχει υποχρέωση να αναφέρεται σε όλα τα πιο πάνω, διότι θεωρείται ότι όλα λήφθηκαν υπόψη αφού περιέχονταν στους φακέλους των υποψηφίων.
Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, θα απέρριπτα την έφεση με έξοδα εναντίον των εφεσειόντων.
Η έφεση επιτυγχάνει κατά πλειοψηφία με έξοδα.