public Παρπαρίνος, Λεωνίδας Σταματίου, Κατερίνα Οικονόμου, Τεύκρος Θ. Μ. Βορκάς με Π. Βορκά, για την εφεσείουσα. Θ. Μαυρομουστάκη (κα) με Ι. Τσιντίδου (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για τον εφεσίβλητο. Π. Τσαγγάρης, για το ενδιαφερόμενο μέρος. CY DOD Κύπρος Δευτεροβάθμιο Οικογενειακό Δικαστήριο 2021-03-19 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο Γ.Κ.G. (G.K.G.) v. ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ, ΥΣΤΕΡΑ ΑΠΟ ΕΞΟΥΣΙΟΔΟΤΗΣΗ ΤΟΥ C.T.G., Έφεση Αρ. 1/2021, 19/3/2021 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:DOD:2021:4

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ

 

(Έφεση Αρ. 1/2021)

 

 19 Μαρτίου, 2021

 

 

[ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]

 

 

Γ.Κ.G.

(G.K.G.)

Εφεσείουσα

 

ΚΑΙ

 

 

ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ, ΥΣΤΕΡΑ ΑΠΟ ΕΞΟΥΣΙΟΔΟΤΗΣΗ ΤΟΥ C.T.G.

Εφεσίβλητος

--------- 

 

Μ. Βορκάς με Π. Βορκά, για την εφεσείουσα.

Θ. Μαυρομουστάκη (κα) με Ι. Τσιντίδου (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για τον εφεσίβλητο.

Π. Τσαγγάρης, για το ενδιαφερόμενο μέρος.

 

 

---------

 

 

Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.:  Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.:  H Γ.Κ.G. (εν τοις εφεξής «η μητέρα»), κύπρια υπήκοος, διέμενε στην Νέα Υόρκη των ΗΠΑ αδιάλειπτα από το 2011.  Εκεί γνωρίστηκε τον Ιούλιο του 2015 με τον C.T.G., Αμερικανό υπήκοο, κάτοικο Νέας Υόρκης (εν τοις εφεξής «ο πατέρας») και στις 25.4.2016 τέλεσαν τον γάμο τους.  Είναι ακόμα σύζυγοι.  Στις 15.10.2016 γεννήθηκε το παιδί τους, ο L.K.G. στην Νέα Υόρκη ο οποίος κατέχει αμερικανική υπηκοότητα (εν τοις εφεξής «το παιδί»).  

 

Μέχρι τις 6.10.2017, όταν η μητέρα εγκατέλειψε την οικογενειακή στέγη με το παιδί, η οικογένεια ζούσε υπό την ίδια στέγη, αμφότεροι δε οι γονείς ασκούσαν από κοινού δικαιώματα φύλαξης και κηδεμονίας του παιδιού.  Στις 6.10.2017, σύμφωνα με όσα περιέγραψε η μητέρα στη μαρτυρία της, προέβη σε καταγγελίες στις Υπηρεσίες Προστασίας Κακοποιημένων Γυναικών.  Στη συνέχεια με παρέμβαση του Κυπριακού Γενικού Προξενείου στις ΗΠΑ οι εν λόγω Υπηρεσίες την βοήθησαν να καταφύγει σε δικαστήριο των ΗΠΑ και μετακινήθηκε μαζί με το παιδί σε σπίτι μέλους των εν λόγω Υπηρεσιών ως καταφύγιο.  Εκδόθηκε διάταγμα που απαγόρευε στον πατέρα να πλησιάσει και/ή επικοινωνήσει με το παιδί και τη μητέρα.  Η υπόθεση όμως για προστατευτικά μέτρα απορρίφθηκε τελικά από το δικαστήριο των ΗΠΑ λόγω παράλειψης της μητέρας να εμφανιστεί στις 31.10.2017.  Ο λόγος ήταν επειδή στις 25.10.2017 είχε μετακινηθεί, εν αγνοία του πατέρα, με το παιδί στην Κύπρο, αφού εν τω μεταξύ η Κυπριακή Δημοκρατία απέδωσε στο παιδί κυπριακή υπηκοότητα και κυπριακό διαβατήριο.  Έκτοτε μητέρα και παιδί διαμένουν στην Κύπρο, ενώ ο πατέρας συνεχίζει να διαμένει στην Νέα Υόρκη. 

 

Το παιδί μέχρι τις 25.10.2017 είχε τη συνήθη διαμονή του αδιάλειπτα και αποκλειστικά στην Νέα Υόρκη. 

 

Μετά τη μετακίνηση του παιδιού, στις 7.5.2018, το Οικογενειακό Δικαστήριο της Νέας Υόρκης εξέδωσε διάταγμα με το οποίο ανέθεσε την αποκλειστική γονική μέριμνα του ανηλίκου στον πατέρα. 

 

Ο πατέρας δεν μπορούσε αρχικά να εντοπίσει τη μητέρα και το παιδί παρά τις επίμονες προσπάθειες του. Προσέλαβε ιδιωτικούς ντετέκτιβ, ένας εκ των οποίων κατόρθωσε να τους εντοπίσει στην Κύπρο τον Αύγουστο του 2018. 

Ως αποτέλεσμα, την 1.10.2018 και μετά από εξουσιοδότηση του πατέρα ημερ. 18.9.2018, λήφθηκε από τον Υπουργό Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξεως της Κυπριακής Δημοκρατίας, ως η Κεντρική Αρχή για την εκπλήρωση των καθηκόντων που επιβάλλονται από την Σύμβαση για τις Αστικές Πτυχές της Διεθνούς Απαγωγής Παιδιών που συνομολογήθηκε στην Χάγη στις 25 Οκτωβρίου 1980 (που παρακάτω θα αναφέρεται ως «η Σύμβαση»), αίτημα από την αντίστοιχη Κεντρική Αρχή των ΗΠΑ για επιστροφή του παιδιού, κατ'  εφαρμογή της εν λόγω Σύμβασης.  Η Σύμβαση έχει κυρωθεί από την Κυπριακή Δημοκρατία δια του Νόμου υπ'  αρ. 11(ΙΙΙ)/1994 και έχει τεθεί σε αμφίδρομη σχέση μεταξύ Κύπρου και ΗΠΑ την 1.3.1995. 

 

Τέσσερις και πλέον μήνες μετά, στις 7.2.2019, η Κεντρική Αρχή της Κύπρου καταχώρισε σχετική αίτηση ενώπιον του Οικογενειακού Δικαστηρίου Πάφου, στην οποία αναφέρονται τα παραπάνω γεγονότα και ζητείται η επιστροφή του παιδιού στον τόπο της συνήθους διαμονής του, δηλαδή τις ΗΠΑ, επί της θέσεως ότι παράνομα μετακινήθηκε και κατακρατείται από τη μητέρα στην Κύπρο χωρίς την προηγούμενη συναίνεση ή τη μεταγενέστερη συγκατάθεση του πατέρα. 

 

Υποβλήθηκε ένσταση εκ μέρους της μητέρας και ακολούθησε πολύ μακρά διαδικασία συνολικής διάρκειας δύο ετών μέχρι τις 29.1.2021 που εκδόθηκε η τελική απόφαση.  Τούτο παρά το ότι, σύμφωνα με το Άρθρο 11 της Σύμβασης, οι δικαστικές ή διοικητικές αρχές των Συμβαλλομένων Κρατών καλούνται όπως προβαίνουν σε σύντομες διαδικασίες για την επιστροφή παιδιών εντός έξι εβδομάδων από την ημερομηνία έναρξης των διαδικασιών. 

 

Στην πρωτόδικη διαδικασία εκτός από τα μέρη, μητέρα και Υπουργό Δικαιοσύνης, έλαβε μέρος και ο πατέρας ως ενδιαφερόμενο πρόσωπο.  Το δικαστήριο είχε ενώπιον του τη μαρτυρία υπό μορφή ενόρκων δηλώσεων της κας Διονυσίου, Διοικητικής Λειτουργού στο Υπουργείο Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξεως αρμόδιας για τον χειρισμό υποθέσεων που βασίζονται στη Σύμβαση, του πατέρα και της μητέρας.  Ο πατέρας αντεξετάστηκε. 

 

Το πρωτόδικο δικαστήριο, βρίσκοντας ότι το παιδί μετακινήθηκε παράνομα από τον τόπο συνήθους διαμονής του, χωρίς να αποκτήσει το νέο τόπο διαμονής στην Κύπρο, εξέτασε τις υπερασπίσεις που προέβαλε η μητέρα και ειδικότερα το κατά πόσον μετακινήθηκε με συναίνεση ή συγκατάθεση του πατέρα (Άρθρο 13(α) της Σύμβασης), προσαρμόστηκε στο καινούργιο περιβάλλον του στην Κύπρο (Άρθρο 12(2) της Σύμβασης) ή κατά πόσον, ανεξαρτήτως τούτου, η επιστροφή του θα δημιουργούσε σοβαρό κίνδυνο στο παιδί και θα το εξέθετε σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή σε αφόρητη κατάσταση (Άρθρο 13(1)(β) της Σύμβασης). 

 

Το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε πως η μητέρα απέτυχε να αποσείσει το βάρος που είχε να στοιχειοθετήσει κάποια από τις παραπάνω υπερασπίσεις και προχώρησε στην έκδοση διατάγματος με το οποίο διατάσσεται η άμεση επιστροφή του παιδιού στον τόπο συνήθους διαμονής του, δηλαδή στις ΗΠΑ και στην έκδοση διατάγματος παράδοσης του στον αιτητή ή σε εκπρόσωπο του ή σε άτομο που ενεργεί για λογαριασμό του και/ή στον πατέρα, σε συγκεκριμένη ημερομηνία, καθώς και σε έκδοση άλλων συναφών διαταγμάτων και οδηγιών.

 

Ακολούθησε έφεση στα πλαίσια της οποίας αναστάληκαν μέχρι την εκδίκαση της τα εν λόγω διατάγματα.

 

Με την έφεση προβάλλεται ότι το πρωτόδικο δικαστήριο δεν έλαβε υπόψιν του παράγοντες που κατεδείκνυαν ότι ο πατέρας είχε γνώση ή θα μπορούσε να έχει γνώση για τη μετακίνηση του παιδιού στην Κύπρο έτσι ώστε να αποδεικνύεται η συγκατάθεση του στην μη επιστροφή του (Τρίτος Λόγος Έφεσης). 

 

Προβάλλεται περαιτέρω πως κακώς το δικαστήριο κατέληξε ότι, ενώ το παιδί έζησε στις ΗΠΑ μόνο κατά τους πρώτους 12 μήνες της ζωής του, ενώ έκτοτε και για τρία και πλέον χρόνια βρίσκεται στην Κύπρο, δεν απέκτησε τον συνήθη τόπο διαμονής του στην Κύπρο και δεν έχει προσαρμοστεί σε τέτοιο βαθμό που ενδεχόμενη επιστροφή τους στις ΗΠΑ να ήταν επιζήμια γι'  αυτό.  Ιδιαίτερα εάν ληφθεί υπόψιν ότι το δικαστήριο δεν τήρησε την «αυστηρή προθεσμία» του Άρθρου 11 της Σύμβασης με αποτέλεσμα η αναιτιολόγητη καθυστέρηση του δικαστηρίου να καθιστά την μετακίνηση του παιδιού ακόμα πιο δύσκολη (Λόγοι Έφεσης 5,  6 και 1). 

 

Προβάλλεται περαιτέρω ότι κακώς το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε ότι δεν υφίσταται σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού στις ΗΠΑ να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή σε αφόρητη κατάσταση (Λόγος Έφεσης 4).  Συναφώς με το ζήτημα αυτό προσβάλλεται και η κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου να κρίνει αναξιόπιστους τους ισχυρισμούς της μητέρας ότι έχει υποστεί βία από τον πατέρα και ότι η βία αυτή εξέθετε ή δυνατόν να εκθέσει το παιδί σε σοβαρό κίνδυνο (Λόγος Έφεσης 7).  Επίσης συναφής είναι και ο Λόγος Έφεσης 2 με τον οποίο η μητέρα παραπονείται για το γεγονός ότι το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε αίτηση της ημερ. 11.11.2019 για παροχή άδειας προς καταχώριση συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης ώστε να ετίθετο ενώπιον του δικαστηρίου έκθεση παιδοψυχολόγου και το ποινικό μητρώο του πατέρα. 

 

Τέλος προβάλλεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο διέταξε την παράδοση του παιδιού στον πατέρα, προκαταλαμβάνοντας έτσι την απόφαση αναφορικά με τα δικαιώματα φύλαξης του παιδιού, χωρίς να είναι το αρμόδιο δικαστήριο (Λόγος Έφεσης 8). 

 

Τα μέρη ανέπτυξαν τις αντίστοιχες θέσεις τους με καταχώριση περιγραμμάτων και προφορικές αγορεύσεις.  Οι θέσεις τους θα σχολιαστούν στην πορεία της εξέτασης των αντίστοιχων ζητημάτων που ηγέρθησαν, αφού προηγουμένως, σε αυτό το στάδιο, θα αναφερθούμε στους σκοπούς και την ιδιαίτερη φύση της Σύμβασης που εν πολλοίς καθορίζουν και τον τρόπο ερμηνείας και εφαρμογής της. 

 

Σύμφωνα με το Προοίμιο της Σύμβασης η επιδίωξη αυτής είναι η προστασία διεθνώς των παιδιών με σταθερή την πεποίθηση ότι τα συμφέροντα των παιδιών είναι πρωταρχικής σημασίας:

 

«Τα Κράτη που υπογράφουν την παρούσα Σύμβαση, πιστεύοντας σταθερά ότι τα συμφέροντα των παιδιών είναι πρωταρχικής σημασίας για θέματα που σχετίζονται με τη φύλαξη τουςˑ

Επιθυμώντας να προστατεύσουν διεθνώς τα παιδιά από τις επιβλαβείς συνέπειες της παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης τους και να δημιουργήσουν διαδικασίες που να εξασφαλίζουν την άμεση επιστροφή τους στο Κράτος της συνήθους διαμονής τους, καθώς επίσης και να διασφαλίσουν την προστασία του δικαιώματος επικοινωνίας·

Έχουν αποφασίσει τη σύναψη Σύμβασης προς τον σκοπό αυτό και έχουν συμφωνήσει επί των ακολούθων διατάξεωνˑ .»

Οι σκοποί της Σύμβασης, σύμφωνα με το Άρθρο 1, είναι οι ακόλουθοι:

 

«α. να διασφαλίσει την άμεση επιστροφή των παιδιών που παράνομα μετακινήθηκαν ή κατακρατήθηκαν σε οποιοδήποτε από τα Συμβαλλόμενα Κράτη· και

β. να εξασφαλίσει ότι τα δικαιώματα φύλαξης και επικοινωνίας βάσει της νομοθεσίας ενός Συμβαλλόμενου Κράτους γίνονται σεβαστά, κατά τρόπο αποτελεσματικό, στα άλλα Συμβαλλόμενα Κράτη.»

 

Στην Christofil v. Υπουργός Δικαιοσύνης (2010) 1 ΑΑΔ 655 με αναφορά τόσο στους σκοπούς της Σύμβασης όσο και στο Προοίμιο της, αναφέρθηκαν τα εξής:

 

«Ο πρωταρχικός σκοπός της Σύμβασης της Χάγης είναι η διασφάλιση της άμεσης επιστροφής παιδιών που παράνομα μετακινήθηκαν ή κατακρατούνται σε οποιοδήποτε από τα Συμβαλλόμενα Κράτη.  Παράλληλα επιδιώκεται με την επιστροφή και η διασφάλιση του δικαιώματος φύλαξης και επικοινωνίας.  Στο Προοίμιο της Σύμβασης τονίζεται ότι τα συμφέροντα των παιδιών είναι πρωταρχικής σημασίας σε θέματα φύλαξης.»

 

Δεν υπάρχει σύγκρουση μεταξύ της επιδίωξης και των σκοπών της Σύμβασης, αφενός και των συμφερόντων του παιδιού, αφετέρου. 

 

Σε περίπτωση παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού, όπως αυτή ορίζεται από το Άρθρο 3 της Σύμβασης,[1] η Σύμβαση εκλαμβάνει ως επιζήμια για το παιδί την παράνομη μετακίνηση του, ώστε η άμεση επιστροφή του να επιβάλλεται προς το συμφέρον του (Φασαρίας ν. Υπουργός Δικαιοσύνης (2008) 1 ΑΑΔ 1024).   Εξ ου και η βασική υποχρέωση που επιβάλλεται στο Συμβαλλόμενο Κράτος όπου βρίσκεται το παιδί για άμεση επιστροφή του (Άρθρο 12(1)).

 

Υπάρχουν όμως περιπτώσεις που για κάποιους ιδιαίτερους λόγους το συμφέρον του παιδιού επιβάλλει τη μη επιστροφή του.  Οι περιπτώσεις αυτές έχουν προβλεφθεί ως εξαιρέσεις στην Σύμβαση (Άρθρα 12(2), 13(1)(α), 13(1)(β), και 20)[2] (βλ. 1980 Child Abduction Convention, Guide to Good Practice, Part VI, Article 13(1)(b), σελ.21 επ.) (που παρακάτω θα αναφέρεται ως το «Guide»). 

 

Όπως εξηγείται στο Explanatory Report 1980 Hague Child Abduction Convention, Prof. Εlisa Pérez-Vera (Απρίλιος 1981), παρ. 24 (που παρακάτω θα αναφέρεται ως το «Explanatory Report»):

 

«.the struggle against the great increase of international child abductions must always be inspired by the desire to protect children and should be based upon an interpretation of their true interests.  Now, the right not to be removed or retained in the name of more or less arguable rights concerning its person is one of the most objective examples of what constitutes the interests of the child.»

 

Εντούτοις, στην παρ. 25 αναφέρονται τα εξής:

 

«The Convention recognises the need for certain exceptions to the general obligations assumed by states to secure the prompts return of children who have been unlawfully removed or retained.  For the most part, these exceptions are only concrete illustrations of the overly vague principle whereby the interests of the child are stated to be the guiding criterion of this area.»

 

Υιοθετώντας τα παραπάνω αποσπάσματα, το House of Lords στην In Re M and another (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2008] 1 A.C. 1288 (απόφαση της Baroness Hale), σχολίασε καταληκτικά ως εξής:

 

«Hence the Convention is designed to protect the interest of children by securing their prompt return to the country from which they have been wrongly taken but recognises some limited and precise circumstances when it will not be in their interests to do so.»

 

Ίδια είναι η προσέγγιση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), όπως αποτυπώθηκε στην Χ. v. Latvia, Appl. No. 27853/09, ημερ. 26.11.2013, με αναφορά τόσο στην Σύμβαση, όσο και στο Προοίμιο του Κανονισμού ΕΚ 2201/2003 του Συμβουλίου της 27^ης Νοεμβρίου 2003 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας ο οποίος καταργεί τον Κανονισμό (ΕΚ) Αρ. 1347/2000, γνωστού ως Brussels II Regulation και στο Άρθρο 24(2) του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, ως εξής:

 

«96. The Court reiterates that there is a broad consensus - including in international law - in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests must be paramount (see paragraphs 37-39 above).

97. The same philosophy is inherent in the Hague Convention, which associates this interest with restoration of the status quo by means of a decision ordering the child's immediate return to his or her country of habitual residence in the event of unlawful abduction, while taking account of the fact that non-return may sometimes prove justified for objective reasons that correspond to the child's interests, thus explaining the existence of exceptions, specifically in the event of a grave risk that his or her return would expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation (Article 13, first paragraph, (b)). The Court further notes that the European Union subscribes to the same philosophy, in the framework of a system involving only EU Member States and based on a principle of mutual trust. Brussels II bis Regulation, whose rules on child abduction supplement those already laid down in the Hague Convention, likewise refers in its Preamble to the best interests of the child (see paragraph 42 above), while Article 24 § 2 of the Charter of Fundamental Rights emphasises that in all actions relating to children the child's best interests must be a primary consideration (see paragraph 41 above).»

 

Θα πρέπει περαιτέρω να λεχθεί ότι οι εξαιρέσεις ερμηνεύονται και εφαρμόζονται στενά.  Χαρακτηριστική είναι η εξήγηση που δίδεται στο Explanatory Report ότι οι εξαιρέσεις «must be applied only so far as they go and no further.  This implies above all that they are to be interpreted in a restrictive fashion if the Convention is not to become a dead letter.» (para 34, βλ. και Guide, σελ.24-25).  Επίσης θα πρέπει να λεχθεί ότι το βάρος απόδειξης των εξαιρέσεων το έχει το μέρος που τις επικαλείται. 

 

Έχοντας διευκρινίσει τις επιδιώξεις, τους σκοπούς, το πνεύμα και την έννοια των εξαιρέσεων της Σύμβασης και με δεδομένο ότι το παράνομο της μετακίνησης ουσιαστικά δεν έχει αμφισβητηθεί, προχωρούμε να εξετάσουμε, υπό το πρίσμα αυτό, τους λόγους έφεσης.

 

 

 

 

Ο ισχυρισμός περί συγκατάθεσης του πατέρα - Άρθρο 13(α) (Λόγος Έφεσης 3).

Η Σύμβαση, στο Άρθρο 13(α) προβλέπει ότι το κράτος δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού αν ο γονέας που αντιτίθεται στην επιστροφή αποδείξει ότι ο γονέας που είχε την επιμέλεια του παιδιού κατά τον χρόνο της μετακίνησης είχε συναινέσει ή μεταγενέστερα συγκατατεθεί στη μετακίνηση ή κατακράτηση.

 

Στην υπόθεση In Re H. [1998] A.C. 72 (House of Lords), το Δικαστήριο απασχόλησαν τρία ερωτήματα σχετικά με το θέμα της συγκατάθεσης:

 

«1. Does acquiescence in article 13 connote the actual state of mind of the wronged parent or the state of his mind, as it is perceived to be by the other parent having regard only to the outward behaviour of the wronged parent? 

2. Is acquiescence a question of fact or of law? 

3. If acquiescence is a subjective question of fact, are there circumstances in which the wronged parent is precluded from demonstrating his true intentions?».

 

Ακολούθως, κατέληξε στα εξής:

 

«In my view, article 13 is looking to the subjective state of mind of the wronged parent. Has he in fact consented to the continued presence of the children in the jurisdiction to which they have been abducted? In ordinary litigation between two parties it is the facts known to both parties, which are relevant. But in ordinary speech a person would not be said to have consented or acquiesced if that was not in fact his state of mind whether communicated or not...... Acquiescence is a question of the actual intention of the wronged parent not of the outside world's perception of this intentions.»

 

Απαντώντας το δεύτερο ερώτημα, το Δικαστήριο συνέχισε να σχολιάσει στην απόφασής του: 

 

«... it is clear that the question is a pure question of fact to be determined by the trial judge ... He can infer the actual subjective intention from the outward and visible acts of the wronged parents. That is quite a different matter from imputing to the wronged parent an intention which he did not, in fact, possess.»

 

Και τέλος, σε σχέση µε το τρίτο ερώτημα, το Δικαστήριο προβλέπει μια εξαίρεση κατά την οποία η συμπεριφορά του γονέα που ζητά την επιστροφή των ανηλίκων, ήταν τέτοια, που να εμποδίζει το Δικαστήριο να διατάξει την άμεση επιστροφή τους, για να σχολιάσει (σελ. 89): 

 

«However, in my judgment these will be strictly exceptional cases... .... Such clear and unequivocal conduct is not normally to be found in passing remarks or letters written by a parent who has recently suffered the trauma of the removal of his children.»

 

Η μητέρα ισχυρίζεται κατ'  έφεση ότι το πρωτόδικο δικαστήριο δεν έλαβε υπόψιν σειρά παραγόντων οι οποίοι υποδεικνύουν ότι ο πατέρας είχε γνώση ή δυνητική γνώση για τη μετακίνηση του παιδιού στην Κύπρο έτσι ώστε να αποδεικνύεται η συγκατάθεση στη μη επιστροφή του.  

 

Το πρωτόδικο δικαστήριο καταρχάς υπέδειξε πως ό,τι είχε επικαλεστεί η μητέρα δεν ήταν ούτε προηγούμενη συναίνεση, μήτε μεταγενέστερη συγκατάθεση και ότι εκείνο που κατελόγιζε στον πατέρα ήταν η κατ'  ισχυρισμόν καθυστέρηση που επέδειξε στην υποβολή του αιτήματος για επιστροφή μετά που πληροφορήθηκε για τη μετακίνηση του παιδιού στην Κύπρο.  Εν πάση περιπτώσει, ήταν η θέση της μητέρας, με την ένσταση της, ότι ο πατέρας είχε γνώση από το φθινόπωρο του 2017.  Το δικαστήριο δίδοντας πλήρη αιτιολογία και έχοντας αποδεχθεί τη μαρτυρία του πατέρα δέχθηκε ότι αυτός έλαβε γνώση τον Αύγουστο του 2018 και έδωσε εξουσιοδότηση για σκοπούς έναρξης της διαδικασίας στις 18.9.2018.  Ουδέποτε είχε την υποψία ότι η μητέρα και το παιδί μπορούσαν να μεταβούν στην Κύπρο, ούτε είχε γνώση, μήτε συγκατατέθηκε ώστε να παραχωρηθούν ταξιδιωτικά έγγραφα στο παιδί για να ταξιδέψει στην Κύπρο.  Το δικαστήριο κατέληξε στα σχετικά ευρήματα του μέσα από το εξής σκεπτικό:

 

«Από την αναντίλεκτη ενώπιον του Δικαστηρίου μαρτυρία, προκύπτει ότι από την 6.10.2017 ο πατέρας δεν είχε ούτε μπορούσε να έχει οποιαδήποτε επικοινωνία με την ίδια τη μητέρα είτε με την οικογένεια της, αφού έκοψαν κάθε δίαυλο επικοινωνίας μαζί του.  Προς αναζήτηση του ανήλικου αναγκάστηκε να αποταθεί σε διάφορες αρχές και φορείς (Δικαστήριο, Αστυνομία, Υπηρεσίες Προστασίας του Παιδιού, Υπουργείο Εξωτερικών ΗΠΑ, Εθνικό Κέντρο Αγνοουμένων και Κακοποιημένων Παιδιών, Προξενείο Κύπρου στην Νέα Υόρκη κ.α.) αλλά και να προσλάβει δύο ιδιώτες ερευνητές.  Υπήρξε δε σταθερή θέση του ότι, με δεδομένο ότι ποτέ δεν εκδόθηκε διαβατήριο των ΗΠΑ για τον Λ., ήταν αδύνατο αυτός να απομακρυνθεί από την χώρα χωρίς την γνώση, άδεια και συγκατάθεση του.»

 

Με βάση το εύρημα ότι ο πατέρας έλαβε γνώση τον Αύγουστο του 2018 και ακολούθως κινητοποίησε τον μηχανισμό της Σύμβασης, το δικαστήριο απέρριψε την υπεράσπιση του Άρθρου 13(α) κρίνοντας ότι εκ του χρόνου που παρήλθε δεν θα μπορούσε να στοιχειοθετηθεί συγκατάθεση.

 

Το πρωτόδικο δικαστήριο ήταν το αρμόδιο όργανο να εξετάσει τα γεγονότα και να καταλήξει σε ευρήματα και συμπεράσματα επί αμιγώς πραγματικών γεγονότων αναφορικά με την πραγματική πρόθεση του πατέρα τον οποίο, μάλιστα, είχε την ευκαιρία να παρακολουθήσει αντεξεταζόμενο.  Η σημασία της άμεσης επαφής με τα ενδιαφερόμενα μέρη έχει υποδειχθεί από το ΕΔΔΑ στην προαναφερθείσα X. v. Latvia (παρ. 101).  Δεν είναι έργο του Δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου η επαναξιολόγηση της μαρτυρίας, η επανεκτίμηση των δεδομένων και η εξαγωγή εκ νέου ευρημάτων, εκτός εάν τα ευρήματα αντιστρατεύονται τη λογική ή έρχονται σε σύγκρουση με την αποδεκτή από το ίδιο το δικαστήριο μαρτυρία ή η κρίση επί της αξιοπιστίας των μαρτύρων παρουσιάζεται προβληματική ενόψει λογικής ανακολουθίας ή πλημμελούς αξιολόγησης των δεδομένων, κάτι που εδώ δεν έχει στοιχειοθετηθεί  (Γιάλλουρου κ.α ν. Ψύλλου κ.α. (2009) 1 ΑΑΔ 1552).  Αντίθετα, το πρωτόδικο δικαστήριο, κατέληξε στα σχετικά συμπεράσματα του παραθέτοντας λεπτομερώς όλους τους σχετικούς παράγοντες και τα στοιχεία που έλαβε υπόψιν, ύστερα από σωστή αξιολόγηση της μαρτυρίας, λογική αντίκρυση του θέματος και ορθή εφαρμογή του Νόμου.

 

Ο ισχυρισμός περί αλλαγής της συνήθους διαμονής του παιδιού και περί  προσαρμογής του στην Κύπρο  -  Δεύτερη παράγραφος Άρθρου 12 και σε σχέση με την καθυστέρηση (Λόγοι Έφεσης 5, 6 και 1).

 

Προβλήθηκε με τον Πέμπτο Λόγο Έφεσης ότι κακώς το δικαστήριο παρέλειψε να προβεί σε εξέταση κατά πόσον το παιδί διαμόρφωσε συνήθη τόπο διαμονής στην Κύπρο, ενώ με τον Έκτο Λόγο Έφεσης προβλήθηκε ότι το δικαστήριο εσφαλμένα κατέληξε στο συμπέρασμα πως παρόλο που το παιδί έζησε στις ΗΠΑ μόνο για τους πρώτους 12 μήνες της ζωής του, ως βρέφος, και για το υπόλοιπο της ζωής του (τρία χρόνια και σχεδόν τέσσερις μήνες) βρίσκεται στην Κύπρο, δεν τέθηκε οποιαδήποτε μαρτυρία που να καταδεικνύει ότι έχει προσαρμοστεί στην Κύπρο.  Με τον Πρώτο δε Λόγο Έφεσης γίνεται αναφορά στην υπέρμετρη καθυστέρηση με την οποία ενήργησε το πρωτόδικο δικαστήριο με αποτέλεσμα η μετακίνηση του παιδιού να καθίσταται ακόμα πιο δύσκολη.

 

Σε ότι αφορά τον ισχυρισμό της μητέρας περί πρόθεσης των γονέων για μετεγκατάσταση από τις ΗΠΑ οι οποίες αποτελούσαν απλώς προσωρινή διαμονή, το πρωτόδικο δικαστήριο εξέτασε τις εκατέρωθεν θέσεις και απορρίπτοντας τον ισχυρισμό της μητέρας δεν διατήρησε καμιά αμφιβολία ότι κατά τον χρόνο της μετακίνησης του παιδιού συνήθης τόπος διαμονής του δεν ήταν άλλος από την οικογενειακή κατοικία τους στην Νέα Υόρκη.  Το δικαστήριο έδωσε πλήρη και πειστική αιτιολογία και στηρίχθηκε στις ορθές νομικές αρχές αναφορικά με την έννοια και τις προϋποθέσεις της σύστασης της «συνήθους διαμονής» ενός ζεύγους και μιας οικογένειας με αναφορά στα όσα λέχθηκαν σχετικά στην υπόθεση Φασαρίας (ανωτέρω).  Η ουσία είναι ότι η σύσταση συνήθους διαμονής προϋποθέτει την ύπαρξη κοινής πρόθεσης να ζήσουν σε μια χώρα έχοντας ικανοποιητικό βαθμό συνέχειας ενώ η απόκτηση νέας κατοικίας θα πρέπει να είναι οικειοθελής, με τις συγκεκριμένες περιστάσεις να είναι καθοριστικές.  Ειδικά στις περιπτώσεις έλλειψης σταθερής πρόθεσης των γονέων για μετεγκατάσταση (relocation) τα δικαστήρια πρέπει να είναι διστακτικά στο να συνάγουν ότι τέτοιες ενέργειες δεικνύουν ότι η προηγούμενη συνήθης διαμονή έχει εγκαταλειφθεί.

 

Όπως έχει αναφερθεί στην Mozes v. Mozes, 239 F. 3d 1067 (9^th Cir. 2001)):

 

«Despite the superficial appeal of focusing primarily on the child's contacts in the new country, however, we conclude that, in the absence of settled parental intent, courts should be slow to infer from such contacts that an earlier habitual residence has been abandoned.

The Convention is designed to prevent child abduction by reducing the incentive of the would-be abductor to seek unilateral custody over a child in another country. The greater the ease with which habitual residence may be shifted without the consent of both parents, the greater the incentive to try. The question whether a child is in some sense "settled" in its new environment is so vague as to allow findings of habitual residence based on virtually any indication that the child has generally adjusted to life there.

.

The function of a court applying the Convention is not to determine whether a child is happy where it currently is, but whether one parent is seeking unilaterally to alter the status quo with regard to the primary locus of the child's life.»         

 

Δεν βρίσκουμε λόγο να παρέμβουμε στην κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου επί του προκειμένου προς ανατροπή του ευρήματος του ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο ο συνήθης τόπος διαμονής του παιδιού ήταν η οικογενειακή κατοικία στην Νέα Υόρκη των ΗΠΑ. 

 

Το ζήτημα της προσαρμογής στην Κύπρο σχετίζεται με τις πρόνοιες του Άρθρου 12 της Σύμβασης που έχουν ως ακολούθως:

 

«Άρθρο 12

Σε περίπτωση όπου παιδί έχει μετακινηθεί ή κατακρατηθεί παράνομα σύμφωνα με την έννοια του Άρθρου 3 και, κατά την ημερομηνία έναρξης των διαδικασιών ενώπιον της δικαστικής ή διοικητικής αρχής του Συμβαλλόμενου Κράτους όπου βρίσκεται το παιδί, έχει παρέλθει περίοδος μικρότερη από ένα έτος από την ημερομηνία της παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης, η αρχή που επιλαμβάνεται του θέματος διατάζει την άμεση επιστροφή του παιδιού.

 

Ακόμα και σε περίπτωση όπου οι διαδικασίες έχουν αρχίσει μετά την εκπνοή της περιόδου τους ενός έτους που αναφέρεται στην προηγούμενη παράγραφο, η δικαστική ή διοικητική αρχή διατάσσει επίσης την επιστροφή του παιδιού εκτός αν αποδειχθεί ότι το παιδί έχει τώρα προσαρμοστεί στο καινούργιο περιβάλλον του.

 

Σε περίπτωση όπου η δικαστική ή διοικητική αρχή στο Κράτος από το οποίο προέρχεται η αίτηση έχει λόγους να πιστεύει ότι το παιδί έχει μεταφερθεί σε άλλο Κράτος, αυτό δύναται να αναστείλει τις διαδικασίες ή να απορρίψει την αίτηση για την επιστροφή του παιδιού.»

 

Σε περίπτωση που οι διαδικασίες στην Κύπρο θα άρχιζαν εντός ενός έτους από την ημερομηνία της παράνομης μετακίνησης του παιδιού, δηλαδή μέχρι και τις 25.10.2018, τότε θα εύρισκε εφαρμογή η πρώτη παράγραφος του Άρθρου 12 με υποχρέωση να διαταχθεί η άμεση επιστροφή του παιδιού, εκτός εάν θα μπορούσε να στοιχειοθετηθεί κάποια από τις προβλεπόμενες από την ίδια την Σύμβαση εξαιρέσεις.  Όμως, παρά το γεγονός ότι το αίτημα από την Κεντρική Αρχή των ΗΠΑ έφθασε στην Κεντρική Αρχή της Κύπρου την 1.10.2018, η αίτηση στο Οικογενειακό Δικαστήριο δεν καταχωρίστηκε παρά μόνο τέσσερις μήνες μετά. 

 

Τούτο είχε ως αποτέλεσμα να επηρεαστεί δυσμενώς η υπόθεση της Κεντρικής Αρχής των ΗΠΑ και του πατέρα, εφόσον κατατάχτηκε πλέον η περίπτωση στη δεύτερη παράγραφο του Άρθρου 12, στην οποία υπεισέρχεται ο παράγοντας της προσαρμογής του παιδιού στο νέο του περιβάλλον και δεν γίνεται λόγος περί υποχρέωσης του κράτους όπου βρίσκεται το παιδί για άμεση επιστροφή του, όπως προβλέπεται στην πρώτη παράγραφο του Άρθρου 12. 

 

Αλλά ακόμα και στην περίπτωση που το παιδί έχει προσαρμοστεί, το δικαστήριο συνεχίζει να διατηρεί ευρεία διακριτική ευχέρεια να διατάξει την επιστροφή.  Στα πλαίσια τέτοιας ευρείας διακριτικής ευχέρειας το δικαστήριο λαμβάνοντας από τη μια υπόψιν το γεγονός της προσαρμογής και τα ευρύτερα συμφέροντα και την ευημερία του παιδιού, μπορεί από την άλλη να λάβει υπόψιν και να εξισορροπήσει ζητήματα γενικής πολιτικής, όπως η ταχεία επιστροφή απαχθέντων παιδιών, η διακρατική αβρότητα και ο σεβασμός στις δικαστικές διαδικασίες μεταξύ των κρατών και η αποτροπή του φαινομένου παράνομων μετακινήσεων παιδιών, ώστε να δίδεται το μήνυμα σε όσους έχουν τέτοιες προθέσεις ότι δεν θα βρουν ασφαλείς παραδείσους ανάμεσα στα Συμβαλλόμενα Κράτη.  Η βαρύτητα που πρέπει να αποδοθεί στους παράγοντες γενικής πολιτικής και στα συμφέροντα του παιδιού είναι δυνατόν, κατά περίπτωση, να ποικίλει τα μέγιστα, χωρίς να προκρίνονται οι σκοποί της Σύμβασης ως έχοντες πάντοτε την βαρύνουσα σημασία.  Όσο μεγαλύτερη είναι η απομάκρυνση από την ταχεία επιστροφή που προβλέπει η Σύμβαση, τόσο μειώνεται η σημασία στη συγκεκριμένη περίπτωση των γενικών σκοπών της Σύμβασης οι οποίοι υπονομεύονται από την καθυστέρηση (βλ. In Re M. (ανωτέρω)).

 

Εν προκειμένω, η μητέρα ισχυρίζεται ότι το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα κατέληξε ότι το παιδί δεν προσαρμόστηκε στην Κύπρο εν τη εννοία της δεύτερης παραγράφου του Άρθρου 12.  Ως κρίσιμο χρόνο εκλαμβάνει η μητέρα με τον Λόγο Έφεσης 6 τον χρόνο έκδοσης της πρωτόδικης απόφασης (29.1.2021) εφόσον αναφέρεται σε περίοδο τριών χρόνων και σχεδόν τεσσάρων μηνών που το παιδί ευρίσκεται στην Κύπρο (από 25.10.2017). 

 

Όμως ο όρος «τώρα» στη δεύτερη παράγραφο του Άρθρου 12 («.εκτός αν αποδειχθεί ότι το παιδί έχει τώρα προσαρμοστεί στο καινούργιο περιβάλλον του») έχει ερμηνευθεί στην Re N. (Minors) (Abduction) [1991] 1 FLR 493, ότι αναφέρεται στην ημερομηνία έναρξης των διαδικασιών (εν προκειμένω στις 7.2.2019).  Όπως εξηγείται στην ίδια απόφαση, διαφορετικά οποιαδήποτε καθυστέρηση στην ακρόαση θα μπορούσε να επηρεάσει το αποτέλεσμα.  Τούτο ισχύει όλως ιδιαιτέρως εν προκειμένω, λόγω της πολύ μεγάλης καθυστέρησης που παρατηρήθηκε στη δικαστική διαδικασία, αλλά και τη σημαντική συμβολή της πλευράς της μητέρας στην καθυστέρηση αυτή. 

 

Εν πάση περιπτώσει είναι η θέση της μητέρας ότι παραβλέφθηκαν οι αναντίλεκτοι ισχυρισμοί της, στην ένορκη δήλωση της που συνόδευε την ένσταση της, ότι το παιδί από 4.12.2017 φοιτά σε νηπιαγωγείο όπου δημιούργησε τις δικές του φιλίες και έχει εγκλιματιστεί πλήρως στο περιβάλλον, ότι εδώ και μερικούς μήνες παρακολουθεί μαθήματα ιππασίας καθώς και μαθήματα ζωγραφικής.  Επίσης ότι το παιδί έχει δημιουργήσει ισχυρούς δεσμούς με τη μητέρα, τον πατέρα της και την ευρύτερη οικογένεια της οι οποίοι την στηρίζουν, καθώς και με το περιβάλλον διαμονής του και διαμορφώνει κοινωνικούς, οικογενειακούς και συναισθηματικούς δεσμούς με την Κύπρο και η μητρική του γλώσσα είναι η ελληνική.  Αντίθετα, ευρισκόμενος σε βρεφική ηλικία στις ΗΠΑ δεν θα μπορούσε να διαμορφώσει κοινωνικούς και συναισθηματικούς δεσμούς και δεξιότητες. 

 

Ο πατέρας απέρριψε τους ισχυρισμούς της μητέρας.  Ισχυρίστηκε ότι ο παππούς και η γιαγιά είναι σε διάσταση, ο παππούς ζει στη Λευκωσία, η γιαγιά στην Πάφο, πιο πρόσφατα στη Λεμεσό, ότι το παιδί ζει σε ένα χαλαρό περιβάλλον.  Αντίθετα επικαλέστηκε τον δικό του ισχυρό δεσμό με το παιδί.

 

Δεν θα επεκταθούμε στις λεπτομέρειες των εκατέρωθεν ισχυρισμών. Όλα αυτά ήταν ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου το οποίο ως αρμόδιο τα αξιολόγησε για να καταλήξει ότι η υπεράσπιση του Άρθρου 12(2) προβλήθηκε αόριστα και εντελώς ατεκμηρίωτα.  Γενικά έκρινε ότι η εκδοχή της μητέρας ήταν γενική, αόριστη και πολλές φορές συγκεχυμένη και ότι περιέπεσε σε σωρεία αντιφάσεων.  Αντιθέτως, έκρινε ότι η εκδοχή του πατέρα ήταν απόλυτα φυσιολογική και λογική και συνάδει πλήρως με τα αναντίλεκτα γεγονότα.

 

Ως αποτέλεσμα κατέληξε ότι δεν στοιχειοθετήθηκε προσαρμογή του παιδιού σε τέτοιο βαθμό ώστε η επιστροφή του στην χώρα του συνήθους τόπου διαμονής του να είναι επιζήμια γι' αυτό.  Αντίθετα, συνέχισε το δικαστήριο, το πολύ νεαρό της ηλικίας του δεν αφήνει αμφιβολία ότι θα επαναπροσαρμοστεί σύντομα χωρίς να υπάρχουν ουσιαστικά προβλήματα. Εν πάση περιπτώσει, κατέληξε, δεν έχει αμφισβητηθεί ότι οι αρμόδιες αρχές των ΗΠΑ, περιλαμβανομένου του Εθνικού Κέντρου Παιδιών που έχουν απαχθεί θα συνδράμουν στην επιτυχή μετάβαση του παιδιού στις ΗΠΑ.

 

Όπως έχουμε ήδη αναφέρει η μεγάλη καθυστέρηση, την οποία η εφεσείουσα επικαλείται με τον Λόγο Έφεσης 1, μετά την έναρξη της δικαστικής διαδικασίας δεν μπορεί να προσμετρήσει στα πλαίσια εξέτασης της δεύτερης παραγράφου του Άρθρου 12.  Τούτο θα εσήμαινε ότι η μεταγενέστερη καθυστέρηση, την οποία θα μπορούσε να προκαλέσει και ο γονέας που επικαλείται την υπεράσπιση, θα μπορούσε να ληφθεί προς όφελος του υπόψιν.  Αυτό έγινε εν προκειμένω. 

 

Η καθυστέρηση στη δικαστική διαδικασία ήταν μακρά και αναιτιολόγητη με ευθύνη και της πλευράς της μητέρας.

 

Η σημασία του παράγοντα χρόνου δεν προκύπτει μόνο από τη φύση του επιδίκου θέματος αλλά και ρητά προσδιορίζεται από τα Άρθρα 2 και 11 της Σύμβασης.  Σύμφωνα με το Άρθρο 2 τα Συμβαλλόμενα Κράτη οφείλουν να χρησιμοποιούν τις πλέον σύντομες διαδικασίες που διαθέτουν και να λαμβάνουν όλα τα ενδεικνυόμενα μέτρα προς διασφάλιση της πραγματοποίησης των σκοπών της Σύμβασης.  Σύμφωνα με το Άρθρο 11 οι δικαστικές ή διοικητικές αρχές των Συμβαλλομένων Κρατών προβαίνουν σε σύντομες διαδικασίες για την επιστροφή παιδιών.  Αν η αρμόδια αρχή δεν έχει καταλήξει σε απόφαση εντός έξι εβδομάδων από την ημερομηνία έναρξης των διαδικασιών, ο αιτών ή η Κεντρική Αρχή του Κράτους από το οποίο προέρχεται η αίτηση έχει το δικαίωμα να ζητήσει έκθεση των λόγων της καθυστέρησης.  Στο Explanatory Report, παρ. 104-105, αναφέρονται τα εξής σε σχέση με το Άρθρο 11 της Σύμβασης και την σπουδαιότητα του χρόνου:

 

«104. The importance throughout the Convention of the time factor appears again in this Article.  Whereas Article 2 of the Convention imposes upon Contracting States to use expeditious procedures, the first paragraph of this Article restate the obligation, this time with regard to the authorities of the State to which the child has been taken and which are to decide upon its return.  There is a double aspect to this duty: firstly, the use of the most speedy procedures known to their legal systems; secondly, that applications are, so far as possible to be granted priority treatment.»

 

H χρονική περίοδος των έξι εβδομάδων τίθεται ως μη δεσμευτική (non-obligatory) προθεσμία υπό την έννοια ότι επισύρεται η προσοχή των αρμοδίων αρχών στην καθοριστική σημασία του παράγοντα χρόνου και ότι καθορίζεται το μέγιστο χρονικό πλαίσιο εντός του οποίου οι αρχές οφείλουν να εκδώσουν την απόφαση τους (Explanatory Report, παρ. 105). 

 

Στην υπόθεση W (A Child) [2018] EWCA Civ 1904, η αίτηση για επιστροφή του ανηλίκου είχε καταχωριστεί στις 27.7.2017, στις 30.11.2017 εκδόθηκε διάταγμα για επιστροφή αλλά η αίτηση ορίστηκε για επανακρόαση μετά από αίτημα της μητέρας στις 15 και 16.3.2018.  Με αυτά τα δεδομένα ο Moyland, LJ, σχολίασε ως εξής:

 

«In my view, this was not sufficient to justify such a significant delay. An alternative means of conducting an earlier hearing should have been found.

As I have already mentioned, beyond the explanation for the delay until 15 March, we did not explore the reasons for the case progressing so far outside the six-week requirement. However, it is plainly unsatisfactory, to put it mildly, that a year should have elapsed since the father made his application without it having been finally determined. There is a heavy obligation on the parties and the court to make sure that proceedings under the 1980 Convention are completed expeditiously.»

(η έμφαση είναι δική μας)

Εν προκειμένω η αίτηση καταχωρίστηκε στις 7.2.2019.  Η ημερομηνία εκείνη σηματοδοτούσε την έναρξη της υποχρέωσης που είχε το πρωτόδικο δικαστήριο να εκδικάσει την υπόθεση χρησιμοποιώντας, όπως η Σύμβαση επιβάλλει, «τις πλέον σύντομες διαδικασίες που διέθετε» και εντός της αναμενόμενης προθεσμίας.  Ο Καν.8 του περί Οικογενειακών Δικαστηρίων Διαδικαστικού Κανονισμού του 1990 δίδει την ευχέρεια στο δικαστήριο σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, είτε αυτεπαγγέλτως είτε έπειτα από αίτηση οποιουδήποτε διαδίκου, να δώσει τις οδηγίες που απαιτεί το συμφέρον της δικαιοσύνης. 

 

Αντί τούτου και αντί να ληφθεί υπόψιν ο χρόνος που θέτει η Σύμβαση και η σοβαρή διεθνής υποχρέωση της Κυπριακής Δημοκρατίας για περάτωση της υπόθεσης χωρίς καθυστέρηση, η πορεία εκδίκασης έλαβε τέτοια καθυστέρηση ώστε η τελική απόφαση να δοθεί στις 29.1.2021, σχεδόν δύο χρόνια μετά.  Δεν θα αναφερθούμε στις επιμέρους καθυστερήσεις εφόσον αρκεί η θλιβερή αυτή διαπίστωση.  Θα πρέπει όμως να υποδείξουμε χαρακτηριστικές περιπτώσεις τις οποίες η πλευρά της μητέρας συνεισέφερε στην όλη καθυστέρηση. 

 

Στις 11.11.2019 όταν επιτέλους είχε οριστεί η υπόθεση για ακρόαση η πλευρά της μητέρας καταχώρισε αίτηση για να της επιτραπεί η καταχώριση συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης αναφορικά με το ποινικό μητρώο του πατέρα και μια έκθεση κλινικής ψυχολόγου η οποία είχε εξετάσει το παιδί στις 16.5.2019 προβαίνοντας σε πορίσματα και ειδικά σε σχέση με την σύνδεση του με την Κύπρο και πόσο θα του στοίχιζε η απομάκρυνση του.

 

Τούτο, παρά το γεγονός ότι η μητέρα είχε κάθε ευκαιρία προηγουμένως, να υποβάλει τέτοια αίτηση και μάλιστα στις 14.5.2019 ο δικηγόρος της μητέρας ανέφερε ρητά ότι δεν θα υπέβαλλαν τέτοιο αίτημα.  Το οποίο όμως υπέβαλαν στις 11.11.2019, την ημέρα που η υπόθεση ορίστηκε για ακρόαση, ζητώντας αναβολή της ακρόασης.  Το δικαστήριο απέρριψε μεν το αίτημα για αναβολή επί αυτής της βάσης, όμως παρά ταύτα δεν προχώρησε στην ακρόαση διότι τέθηκε τελικά ζήτημα εκείνη την ημέρα για «αντεξέταση είτε του ενός είτε του άλλου». 

 

Το αποτέλεσμα ήταν να οριστεί ξανά για ακρόαση στις 13.11.2019 οπότε το δικαστήριο δήλωσε «Ας αρχίσουμε με τον πατέρα», παρά το γεγονός πως ό,τι ήταν επίδικο ήταν ζητήματα για τα οποία είχε το βάρος απόδειξης η μητέρα και κατ'  ουσίαν ήταν οι υπερασπίσεις της Σύμβασης.  Εν πάση περιπτώσει, μετά την αντεξέταση του πατέρα δηλώθηκε από την άλλη πλευρά ότι δεν επιθυμούσαν την αντεξέταση της μητέρας, οπότε το δικαστήριο δήλωσε «Δεν έχω άλλη επιλογή παρά να δώσω ημερομηνία για την κατάθεση των τελικών αγορεύσεων των συνηγόρων». 

 

Όμως δεν το έπραξε, εφόσον ακολούθως ανέφερε ότι εκκρεμεί η αίτηση ημερ. 11.11.2019 για συμπληρωματική ένορκη δήλωση της μητέρας, για την οποία προηγουμένως δεν έδωσε αναβολή της κυρίως αίτησης.    Αυτή τη φορά όμως επανόρισε την κυρίως αίτηση, η εκδίκαση της οποίας είχε ολοκληρωθεί με σαφή δήλωση του δικαστηρίου ότι δεν είχε άλλη επιλογή παρά να ακούσει τελικές αγορεύσεις, για προγραμματισμό στις 26.11.2019 που ήταν ορισμένη η αίτηση για συμπληρωματική ένορκη δήλωση, η οποία, εφόσον η κυρίως αίτηση είχε περατωθεί και δεν απέμεναν παρά οι τελικές αγορεύσεις, ήταν πλέον άνευ αντικειμένου. 

 

Παρά ταύτα η αίτηση αυτή εκδικάστηκε τελικά στις 26.11.2019 και η απόφαση επιφυλάχθηκε για τις 10.1.2020.  Στις 10.1.2020 η αίτηση απορρίφθηκε και η κυρίως αίτηση ορίστηκε για τελικές γραπτές αγορεύσεις στις 19.2.2020.

 

Στις 19.2.2020 τα μέρη καταχώρισαν γραπτές αγορεύσεις.  Όμως ούτε και τότε επιφυλάχθηκε απόφαση, αλλά το δικαστήριο όρισε την υπόθεση για διευκρινίσεις στις 17.3.2020.  Ακολουθεί ένα πρακτικό ημερ. 2.4.2020, στην απουσία των διαδίκων, το οποίο αναφέρεται στην ανάγκη λήψης μέτρων προς παρεμπόδιση εξάπλωσης του κορωνοϊού και στις οδηγίες του Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερ. 16.3.2020 και με το οποίο αναβλήθηκε η υπόθεση «καθότι δεν εμπίπτει στις υποθέσεις επείγουσας φύσης ως αυτές καθορίστηκαν με τις σχετικές οδηγίες του Ανωτάτου Δικαστηρίου».  Η υπόθεση ορίστηκε ξανά στις 5.5.2020.  Στις 4.5.2020 αναβλήθηκε για τους ίδιους λόγους στην απουσία των διαδίκων στις 27.5.2020. 

 

Στις 27.5.2020 στην απουσία των διαδίκων το δικαστήριο κατέγραψε τα ακόλουθα:

 

«Διεξήλθα των γραπτών αγορεύσεων των συνηγόρων και δεν χρειάζομαι οποιαδήποτε διευκρίνιση.  Οι συνήγοροι ειδοποίησαν την στενογράφο του παρόντος δικαστηρίου ότι δεν έχουν να προσθέσουν οτιδήποτε στις αγορεύσεις τους γι΄΄αυτό και η παρουσία τους σήμερα δεν είχε απαιτηθεί εν όψει και της τρέχουσας πανδημίας του κορωνοϊού (covid-19).

          Συνακόλουθα η απόφαση επιφυλάσσεται.»

Τίθεται εύλογα το ερώτημα γιατί προέκυψε η ανάγκη το δικαστήριο να διεξέλθει τις γραπτές αγορεύσεις για να διαπιστώσει ότι δεν χρειαζόταν οποιαδήποτε διευκρίνιση μόνο στις 27.5.2020 και να προχωρήσει, ως εκ τούτου, να επιφυλάξει απόφαση στην απουσία των διαδίκων και όχι ενωρίτερα. 

 

Εν πάση δε περιπτώσει η επιφυλαχθείσα στις 27.5.2020 απόφαση δεν δόθηκε παρά στις 29.1.2021, σε μια ακρόαση που σύμφωνα με το ίδιο το δικαστήριο θα έπρεπε να δοθούν οδηγίες για τελικές αγορεύσεις ήδη από τις 13.11.2019.

 

Είναι σαφής η εκτροπή από τα πλαίσια της Σύμβασης και η σοβαρή παραβίαση των υποχρεώσεων της Κυπριακής Δημοκρατίας.  Όπως σαφής είναι και η συνεισφορά της πλευράς της μητέρας αν μη τι άλλο με την έγερση θέματος συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης μόνο κατά την ημέρα που είχε επιτέλους οριστεί η κυρίως αίτηση για ακρόαση με αποτέλεσμα να ακολουθήσει η προεκτεθείσα εκτροπή. 

 

Σε ότι αφορά την απόρριψη της αίτησης αυτής και του αντίστοιχου λόγου έφεσης δεν έχουμε να πούμε πολλά.  Ο χρόνος και οι περιστάσεις υπό τις οποίες υποβλήθηκε η αίτηση υποδηλώνει κατάχρηση.  Εν πάση περιπτώσει η απόρριψη έγινε στα πλαίσια της άσκησης της διακριτικής εξουσίας του δικαστηρίου (Φιλόκυπρος Ματθαίου κ.α. (2008) 1 ΑΑΔ 510).  Εφόσον δε, πρόκειται για απόφαση που απορρέει από άσκηση διακριτικής ευχέρειας, επέμβαση του Εφετείου, όπως αποφασίστηκε στην Μαρκιτανής ν. Μουτζούρη (2000) 1 ΑΑΔ 923, δικαιολογείται μόνο:

 

«(α) Όπου διαπιστώνεται ότι η διακριτική ευχέρεια ασκήθηκε έξω από το

πλαίσιο που παρέχεται από το Νόμο, όπως όταν διαπιστώνεται ότι

υπεισήλθαν στην άσκηση της εξωγενείς παράγοντες.

(β) Όπου η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας οδηγεί σε πασιφανή αδικία,

όπως είναι η περίπτωση στην οποία δε θα μπορούσε να προέλθει κανένα δικαστήριο (Αρέστη ν. Ηλία (1991) 1 Α.Α.Δ. 984, 988, 989, Σιακόλας ν. Federal Bank of Lebanon (1992) 1 Α.Α.Δ. 710).

(γ) ΄Οπου υπάρχει πλάνη ως προς τα γεγονότα, σφάλμα νόμου, εφαρμογή λανθασμένων αρχών δικαίου, λήψη υπόψη άσχετων στοιχείων, μη λήψη υπόψη σχετικών στοιχείων (Νεάρχου ν. Χαραλάμπους (1991) 1 Α.Α.Δ. 954, Donald Campbell & Co. Ltd v. Pollak (1927) A.C. 732, Evans v. Bartlam (1937) A.C. 473, Young v. Thomas (1892) 2 Ch. 234 και Egerton v. Jones (1939) 3 All E.R. 892).

 

Βλ. επίσης Στυλιανίδη, Πολ. Έφ. 20/14, 17.3.2015, Στυλιανού, Πολ. Έφ. Αρ. 67/14, 25.6.2015, Αντώνη Αντρέου & Σία ΔΕΠΕ, Πολ. Έφ. Αρ. 384/15, 9.6.2017, Πηλαβάκη, Πολ. Έφ. Αρ. 44/19, 5.10.2020.

 

Εν προκειμένω δεν διαπιστώνεται κανένας λόγος ώστε να εδικαιολογείτο η επέμβαση μας στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του πρωτόδικου δικαστηρίου.  Άλλωστε ο ίδιος ο ευπαίδευτος δικηγόρος της εφεσείουσας στην προσπάθεια του να υποστηρίξει την ύπαρξη ισχυρών δεσμών της μητέρας με το παιδί της, οι οποίοι ασφαλώς δεν αμφισβητούνται, εισηγήθηκε ότι τέτοια σχέση είναι αυταπόδεικτη και δεν χρειάζεται μαρτυρία και ότι η σκοπούμενη έκθεση της παιδοψυχολόγου θα «αποδείκνυε το αυταπόδεικτο».  Το ζητούμενο όμως, όπως έχουμε ήδη αναφέρει, είναι κατά πόσον το παιδί θα είχε σοβαρό, ουσιαστικό κίνδυνο πέραν της εγγενούς και αναπόφευκτης αβεβαιότητας, αναστάτωσης και άγχους που δημιουργεί σε ένα παιδί η μετακίνηση του πίσω στην χώρα συνήθους διαμονής. 

 

Ούτε και η «καθυστέρηση» να κινήσει ο πατέρας τον μηχανισμό της Σύμβασης μπορεί να προσμετρήσει σε βάρος του, ενόψει του ευρήματος ότι μετά την παράνομη μετακίνηση του παιδιού κατά τον Οκτώβριο του 2017, η μητέρα διέκοψε οποιαδήποτε επικοινωνία με τον πατέρα, απενεργοποίησε τα μέσα κοινωνικής δικτύωσης και κατέστησε τον εντοπισμό της ίδιας και του παιδιού από τον πατέρα αδύνατο και  ότι ο πατέρας κατόρθωσε να το εντοπίσει περί τα τέλη Αυγούστου του 2018 στην Κύπρο.  Στην υπόθεση Τ (Α Child - Hague Convention Proceedings) [2016] EWHC 3554 (Fam.) το δικαστήριο στην παρ. 51 της απόφασης του ανέφερε τα εξής:

 

«Τhe court must look critically on any alleged settlement that is built on concealment or deceit (Re C (Child Abduction: Settlement) [2006] 2 FLR 797 at para. 47). An abducting parent should not be able to rely on his or her success in hiding the whereabouts of the child in order to evade return of the child to the relevant jurisdiction (see Re H (Abduction: Child of sixteen [2000] 2 FLR 51).»

 

Όπως αναφέρεται μάλιστα στην In Re M. (ανωτέρω) στην νομολογία των ΗΠΑ έχει τεθεί κατά πόσο η περίοδος του ενός έτους στη δεύτερη παράγραφο του Άρθρου 12 θα πρέπει να εκτείνεται ώστε να μην λαμβάνεται υπόψιν η πάροδος του χρόνου που υπήρξε ενεργός απόκρυψη του παιδιού (equitable tolling) (βλ. F.H.U. v. A.C.U. (48 A.3d 1130 (2012).  Άλλωστε επαναλαμβάνουμε ότι ο πατέρας κίνησε, από πλευράς ΗΠΑ, τον μηχανισμό της Σύμβασης πριν την εκπνοή του ενός έτους και είναι λόγω του χρόνου καταχώρισης στην Κύπρο που η υπόθεση εξέπεσε της πρώτης παραγράφου του Άρθρου 12. 

 

Δεν βρίσκουμε βάσιμο λόγο να ανατρέψουμε το εύρημα του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι η μητέρα, έχουσα το βάρος της απόδειξης, δεν έχει στοιχειοθετήσει προσαρμογή εν τη εννοία της δεύτερης παραγράφου του Άρθρου 12. 

 

Εν πάση περιπτώσει, ακόμα και εάν ως Δευτεροβάθμιο Δικαστήριο θα εκρίναμε ότι έχει στοιχειοθετηθεί τέτοια προσαρμογή, στα πλαίσια της ευρείας διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου θα μπορούσαμε, υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης αυτής, λαμβάνοντας ιδιαίτερα υπόψιν τις έκνομες συνθήκες που μετακινήθηκε το παιδί, αλλά και την καθυστέρηση να καταχωριστεί η αίτηση όπως ανωτέρω έχουμε εξηγήσει (βλ. F.H.U. v. A.C.U. (ανωτέρω)), να καταλήξουμε πως η ορθή και δίκαιη εξισορρόπηση θα ήταν η επιστροφή του παιδιού στον τόπο της συνήθους κατοικίας του με τις διασφαλίσεις στις οποίες έγινε αναφορά, δοθέντος ότι η Κυπριακή Δημοκρατία δεν έχει δικαιοδοσία να επιληφθεί ζητημάτων αναφορικά με το παιδί τα οποία εκφεύγουν της Σύμβασης (Άρθρο 19 της Σύμβασης).

 

Ο ισχυρισμός περί σοβαρού κινδύνου από την επιστροφή του ανηλίκου στις ΗΠΑ - Άρθρο 13(1)(β) (Λόγος Έφεσης 4 και Λόγος Έφεσης 7):

 

Ο Λόγος Έφεσης 4 αναφέρεται, όπως έχουμε ανωτέρω σημειώσει, σε κατ' ισχυρισμόν κίνδυνο για το παιδί από τυχόν μετακίνηση του λόγω της άρρηκτης σύνδεσης του με την Κύπρο σε συνδυασμό με τον ισχυρισμό ότι δεν επιτρέπεται στη μητέρα να μεταβεί στις ΗΠΑ για περίοδο δέκα χρόνων.  Με τον Λόγο Έφεσης 7 προσβάλλεται η κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι δεν αποδείχθηκε η άσκηση βίας από τον πατέρα στη μητέρα η οποία θα μπορούσε να θέσει σε κίνδυνο το ίδιο το παιδί εν τη εννοία του Άρθρου 13(β) της Σύμβασης.

 

Σύμφωνα με το Άρθρο 13(1)(β):

 

«Ανεξάρτητα από τις πρόνοιες του προηγούμενου Άρθρου, η δικαστική ή διοικητική αρχή του Κράτους από το οποίο προέρχεται η αίτηση δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού αν το φυσικό πρόσωπο, ίδρυμα ή άλλη οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδείξει ότι—

α. [.]

β. υπάρχει σοβαρός κίνδυνος ότι η επιστροφή του ή της θα εξέθετε το παιδί σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή, διαφορετικά, θα έθετε το παιδί σε αφόρητη κατάσταση.

 

Όπως υποδείχθηκε στην υπόθεση Νικολάου ν. Υπουργού Δικαιοσύνης (2008) 1 ΑΑΔ 1311 θα πρέπει να υπάρχει σαφής και καθοριστική μαρτυρία προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η υπεράσπιση του Άρθρου 13(1)(β) της Σύμβασης.  Είχαμε πρόσφατα την ευκαιρία να εξετάσουμε αναλυτικά τις πρόνοιες του Άρθρου 13(1)(β) στην Υπουργός Δικαιοσύνης ν. Γιωρκάτζη, Έφεση Αρ. 10/19, ημερ. 3.12.2020 ως ακολούθως:

 

«Η εξαίρεση του Άρθρου 13(β) αναφέρεται σε σοβαρό κίνδυνο έκθεσης του παιδιού σε φυσική ή σε ψυχική δοκιμασία ή, με άλλο τρόπο, στην έκθεση του σε μια αφόρητη κατάσταση.  Η έννοια του «σοβαρού κινδύνου» και της «αφόρητης κατάστασης» στο Άρθρο 13(β) εξηγείται ως ακολούθως στον Οδηγό για την ορθή εφαρμογή της Σύμβασης[3] με αναφορά στη νομολογία:

 

«34. The term "grave" qualifies the risk and not the harm to the child. It indicates that the risk must be real and reach such a level of seriousness to be characterised as "grave".(50) As for the level of harm, it must amount to an "intolerable situation",(51) that is, a situation that an individual child should not be expected to tolerate. The relative level of risk necessary to constitute a grave risk may vary, however, depending on the nature and seriousness of the potential harm to the child.»(52)   [4]  

Για την έννοια του «σοβαρού κινδύνου» έχουν επίσης λεχθεί τα ακόλουθα στην υπόθεση Re C (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145, 1154, στην οποία το πρωτόδικο δικαστήριο παρέπεμψε:

 

«There is therefore an established line of authority that the court should require clear and compelling evidence of the grave risk of harm . which must be measured as substantial not trivial and of a severity that is much more than is inherent with the inevitable disruption, uncertainty and anxiety which follows an unwelcome return to the jurisdiction of habitual residence.»

 

Συναφώς στην υπόθεση Β ν. Β [1993] 1 FLR 238, διευκρινίστηκε ότι  πρέπει να αποδεικνύεται υψηλός βαθμός αφόρητης κατάστασης (high degree of intolerability) ώστε το δικαστήριο να είναι σε θέση να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια αντίθετα από την καταρχήν υποχρέωση του για επιστροφή του παιδιού.

 

Οι αρχές αυτές έχουν διατυπωθεί και στην κυπριακή νομολογία.  Όπως υποδείχθηκε στην Σάββα ν. Υπουργού Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης (2002) 1 ΑΑΔ 1228, 1236 όταν εγείρεται υπεράσπιση του Άρθρου 13(β):

 

«.το θέμα της ευημερίας των παιδιών είναι μεν σημαντικό όμως δεν είναι το κυρίαρχο. Σ' αυτές τις περιπτώσεις το Δικαστήριο οφείλει να σταθμίσει το βάρος του κινδύνου της ψυχολογικής ζημιάς που θα φέρει η επιστροφή έναντι των ψυχολογικών συνεπειών που θα έχει η άρνηση της επιστροφής.  Το Δικαστήριο,  ενασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια πρέπει να δίδει βαρύτητα (due weight) στο σημαντικό πρωταρχικό σκοπό της Σύμβασης που είναι η διασφάλιση της άμεσης επιστροφής των απαχθέντων παιδιών. Βλ. N. v. N. [1995] 1 FLR 107.»

 

Επίσης στην Νικολάου ν. Υπουργού Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης (2008) 1 ΑΑΔ 1311, 1333, ελέχθη ότι:

 

«Οι αγγλικές αυθεντίες δείχνουν πως για να επιτύχει η πρώτη υπεράσπιση του Άρθρου 13(β) της Σύμβασης θα  πρέπει να υπάρχει σαφής και καθοριστική μαρτυρία του σοβαρού κινδύνου βλάβης ή της άλλως πως αφόρητης κατάστασης στην οποία θα περιέλθει ο ανήλικος. Ο κίνδυνος αυτός πρέπει να κριθεί ως ουσιαστικός και όχι ως μηδαμινός και επίσης πρέπει να θεωρηθεί ως κίνδυνος πιο ουσιαστικός απ' αυτόν που είναι εγγενής στις περιπτώσεις της αναπόφευκτης αβεβαιότητας και του άγχους που συνοδεύουν μια μη καλοδεχούμενη επιστροφή στη δικαιοδοσία των δικαστηρίων της χώρας της συνήθους διαμονής.»»

 

Είχαμε επίσης παραπέμψει σε εκτεταμένο, πλην περιεκτικό και ουσιαστικό απόσπασμα από την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Ηνωμένου Βασιλείου στην υπόθεση In Re E (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144, το οποίο και επαναλαμβάνουμε:

 

«32. First, it is clear that the burden of proof lies with the "person, institution or other body" which opposes the child's return. It is for them to produce evidence to substantiate one of the exceptions. There is nothing to indicate that the standard of proof is other than the ordinary balance of probabilities. But in evaluating the evidence the court will of course be mindful of the limitations involved in the summary nature of the Hague Convention process. It will rarely be appropriate to hear oral evidence of the allegations made under article 13b and so neither those allegations nor their rebuttal are usually tested in cross-examination. 

33. Second, the risk to the child must be "grave". It is not enough, as it is in other contexts such as asylum, that the risk be "real". It must have reached such a level of seriousness as to be characterised as "grave". Although "grave" characterises the risk rather than the harm, there is in ordinary language a link between the two. Thus a relatively low risk of death or really serious injury might properly be qualified as "grave" while a higher level of risk might be required for other less serious forms of harm.

34. Third, the words "physical or psychological harm" are not qualified. However, they do gain colour from the alternative "or otherwise" placed "in an intolerable situation" (emphasis supplied). As was said in In Re D [2007] 1 AC 619, at para 52, "'Intolerable' is a strong word, but when applied to a child must mean 'a situation which this particular child in these particular circumstances should not be expected to tolerate'". Those words were carefully considered and can be applied just as sensibly to physical or psychological harm as to any other situation. Every child has to put up with a certain amount of rough and tumble, discomfort and distress. It is part of growing up. But there are some things which it is not reasonable to expect a child to tolerate. Among these, of course, are physical or psychological abuse or neglect of the child herself. Among these also, we now understand, can be exposure to the harmful effects of seeing and hearing the physical or psychological abuse of her own parent. Mr Turner accepts that, if there is such a risk, the source of it is irrelevant: eg, where a mother's subjective perception of events leads to a mental illness which could have intolerable consequences for the child.

35. Fourth, article 13b is looking to the future: the situation as it would be if the child were to be returned forthwith to her home country. As has often been pointed out, this is not necessarily the same as being returned to the person, institution or other body who has requested her return, although of course it may be so if that person has the right so to demand. More importantly, the situation which the child will face on return depends crucially on the protective measures which can be put in place to secure that the child will not be called upon to face an intolerable situation when she gets home. Mr Turner accepts that if the risk is serious enough to fall within article 13b the court is not only concerned with the child's immediate future, because the need for effective protection may persist.»

 

Το πρωτόδικο δικαστήριο αναφέρθηκε στην υπόθεση Γιωρκάτζη, πρόσθεσε δε και τα ακόλουθα:

 

«Το βάρος απόδειξης της υπεράσπισης του Άρθρου 13(β) είναι ψηλό (Μ ν. Τ (Abduction) [2009] 1 FLR 1309).  O κίνδυνος στο παιδί θα πρέπει να είναι μεγαλύτερος από τον συνήθη κίνδυνο ή μεγαλύτερος από αυτόν που αναμένεται όταν ένα παιδί αναγκάζεται να εγκαταλείψει τον ένα γονέα και να πάει στον άλλο (Β ν. Β [2005] EWHC 2988).  To γεγονός ότι θα δημιουργηθεί σε ένα παιδί άγχος δεν είναι αρκετό από μόνο του να αποτελέσει σοβαρό κίνδυνο (De L v. H [2010] 1 FLR 1229).»

 

Έχοντας καθοδηγηθεί ορθά το δικαστήριο έκρινε ότι δεν υπήρχε μαρτυρία αναφορικά με το σημερινό νομικό καθεστώς της μητέρας στις ΗΠΑ και τη δυνατότητα της να επιστρέψει στην χώρα είτε μόνιμα είτε προσωρινά.  Ό,τι είχε τεθεί ενώπιον του δικαστηρίου ως παραδεκτό γεγονός είναι οι επισκέψεις της ίδιας και του πατέρα σε αρμόδιο δικηγόρο για εξασφάλιση από μέρους της λεγόμενης «πράσινης κάρτας». 

 

Το ίδιο μετέωροι έμειναν και οι ισχυρισμοί της περί από μέρους του πατέρα βίαιης συμπεριφοράς και βεβαρημένου ποινικού μητρώου.  Σημείωσε προς τούτο το δικαστήριο ότι όταν η μητέρα είχε αποταθεί στο Οικογενειακό Δικαστήριο της Νέας Υόρκης είχε επικαλεστεί  άλλους λόγους από όσα ισχυρίστηκε εκ των υστέρων ενώπιον του Οικογενειακού Δικαστηρίου της περί άσκησης σωματικής βίας εκ μέρους του πατέρα.  Σημειώνει περαιτέρω το πρωτόδικο δικαστήριο ότι στις 31.10.2017, όταν επρόκειτο να εξεταστεί το βάσιμο ή όχι της αίτησης της για προστατευτικά μέτρα από το δικαστήριο της Νέας Υόρκης, η δικηγόρος της είχε αποδώσει την απουσία της μητέρας σε ασθένεια και όχι στη μετακίνηση της ίδιας και του παιδιού στην Κύπρο όπου βρισκόταν από τις 26.10.2017.  Συνεπώς υπήρχε εκκρεμής διαδικασία στην Νέα Υόρκη όπου θα μπορούσαν να εξεταστούν οι όποιοι ισχυρισμοί της μητέρας εάν παρέμενε με τις διασφαλίσεις και την προστασία που της είχαν προσφερθεί. 

 

Στο περίγραμμα αγόρευσης για την εφεσείουσα έγινε αναφορά στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για την Εξάλειψη κάθε Μορφής Διάκρισης σε Βάρος της Γυναίκας (Κυρωτικός Νόμος 78/1985) και στην Επιτροπή Εξάλειψης των Διακρίσεων σε βάρος των γυναικών που συστάθηκε δυνάμει της εν λόγω Σύμβασης, στη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των Γυναικών της Ενδοοικογενειακής Βίας (Κυρωτικός Νόμος 14(ΙΙΙ)/2017).  Η προστασία των γυναικών από κάθε μορφής βία, η πρόληψη, η δίωξη και η εξάλειψη της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας αποτελούν αδιαμφισβήτητες νομικές και κοινωνικές αξίες και θεμελιακά, συστατικά στοιχεία του πολιτισμού μας.  Όμως εν προκειμένω στο περίγραμμα αγόρευσης εκ μέρους της μητέρας αφού αναφέρθηκαν οι Συμβάσεις και η μεγάλη σημασία τους, εκλήφθη ως δεδομένο ότι η εφεσείουσα είναι «μια νεαρή γυναίκα με ένα βρέφος στην αγκαλιά που κατόρθωσε όπως λίγα θύματα ενδοοικογενειακής βίας να αποδράσει από ένα τόσο τοξικό περιβάλλον για την ίδια και το παιδί της» και ότι το πρωτόδικο δικαστήριο επέδειξε «καταφανή απαξίωση των ισχυρισμών της» με τρόπο ώστε να «καταστρατηγεί κατάφορα τις πιο πάνω διεθνείς Συμβάσεις» με αποτέλεσμα να εκτίθεται η Κυπριακή Δημοκρατία.  Η θεμελιακή αξία των Συμβάσεων και η ανάγκη να ξεπεραστούν στερεότυπα τα οποία οδηγούν σε αμφισβήτηση της αξιοπιστίας των γυναικών δεν οδηγεί άνευ ετέρου στην αντίληψη ότι η μη αποδοχή της εκδοχής μιας γυναίκας αποτελεί απαξίωση και καταστρατηγεί τις διεθνείς Συμβάσεις. 

 

Σε ότι αφορά στο ποινικό μητρώο του πατέρα, κατά την αντεξέταση του δεν του υποβλήθηκε οποιαδήποτε θέση για συγκεκριμένα αδικήματα ώστε να τοποθετηθεί.  Ούτε και αντεξετάστηκε, ενώ ζητήθηκε και του έγινε αντεξέταση, ως προς τους ισχυρισμούς του ότι ουδέποτε είχε ασκήσει βία εις βάρος της συζύγου του.

 

Σε ότι αφορά στον ισχυρισμό για αδυναμία εισόδου της μητέρας στις ΗΠΑ, το βάρος απόδειξης και πάλι βρισκόταν στους ώμους της μητέρας η οποία όμως δεν το απέσεισε με τους ασαφείς ισχυρισμούς.  Σχετική είναι η αναφορά από το Guide, παρ. 68, την οποία μεταφέρουμε αυτούσια:

 

          «ii. Immigration issues faced by the taking parent

68. Claims of obstacles to a taking parent's return involving immigration issues - e.g., where a taking parent asserts that he or she cannot enter the State of habitual residence due to the expiration of the relevant visa or the lack of residence rights - can typically be addressed early on in the return proceedings by obtaining the relevant immigration permissions, either by the taking parent's own efforts, or where possible and appropriate by cooperation between Central Authorities and / or other competent authorities, which should be involved as soon as possible in relevant cases. Even where this is not possible, courts are usually reluctant to consider the assertions of grave risk to the child resulting from a possible separation if the parent is able to return to the requesting State for at least a short period necessary to attend custody proceedings, or where the entry of the taking parent in the State of habitual residence is subject to certain conditions. It needs to be emphasised that, as a rule, the parent should not - through their inaction or delay in applying for the necessary immigration approvals - be allowed to create a situation that is potentially harmful to the child, and then rely on it to establish grave risk.»

 

Καταλήγουμε ότι το πρωτόδικο δικαστήριο ορθά έκρινε ότι δεν υπήρχε ενώπιον του επαρκής μαρτυρία που να αποδεικνύει αδυναμία της μητέρας να επισκεφθεί τις ΗΠΑ έστω για τον περιορισμένο σκοπό της διαδικασίας αναφορικά με την φύλαξη ή την κηδεμονία του παιδιού.  Ούτε γενικότερα κατόρθωσε η πλευρά της μητέρας να στοιχειοθετήσει ότι συντρέχει η υπεράσπιση του Άρθρου 13(1)(β) της Σύμβασης.  Σε ότι αφορά ειδικότερα τους ισχυρισμούς περί σωματικής βίας, το πρωτόδικο δικαστήριο αποφάσισε ως το αρμόδιο όργανο, χωρίς να παρέχεται περιθώριο παρέμβασης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου.

 

Ο Λόγος Έφεσης 8.

 

Προβάλλεται ως άνω ότι κακώς το δικαστήριο διέταξε την παράδοση του παιδιού στον πατέρα διότι με αυτό τον τρόπο αποφάσισε επί της ουσίας των δικαιωμάτων φύλαξης, χωρίς να είναι το αρμόδιο δικαστήριο, αντί να αποφασίσει μόνο ποιο είναι το πιο κατάλληλο μέρος για να επιληφθούν τα δικαστήρια αυτού τα ζητήματα γονικής μέριμνας του παιδιού.  Με δεδομένο το προαναφερθέν Άρθρο 19 της Σύμβασης σύμφωνα με το οποίο «απόφαση δυνάμει της Σύμβασης αυτής που αφορά την επιστροφή του παιδιού δεν εκλαμβάνεται ως απόφαση επί της ουσίας οποιουδήποτε θέματος φύλαξης», η απάντηση επί του ζητήματος που τίθεται με τον Λόγο Έφεση δίδεται και πάλι από το Guide, παρ.20:

 

«20. The Convention does not specify to whom the child should be returned. In particular, it does not require the return of the child to the care of a left-behind parent. Nor does the Convention specify to what location in the State of habitual residence the child should be returned. This flexibility is deliberate and reinforces the underlying concept that the issue of who will care for the child upon the child's return should be determined by the competent court or authority in the State of habitual residence in accordance with the law governing rights of custody, including any order that may apply as between the parents or other interested persons.»

 

Στο Explanatory Report, παρ. 110, αναφέρεται ότι η Σύμβαση σιωπά σε ότι αφορά στον τόπο επιστροφής του παιδιού και τούτο θα πρέπει να γίνει αντιληπτό ότι σημαίνει πως οι αρχές του κράτους όπου βρίσκεται το παιδί μπορούν να το επιστρέψουν απευθείας στον δικαιούμενο γονέα, έστω και αν αυτός δεν βρίσκεται πλέον στον τόπο συνήθους διαμονής από τον οποίο το παιδί μετακινήθηκε. 

 

Η πρόνοια στο διάταγμα για παράδοση του παιδιού διαζευκτικά στον πατέρα, αφού πρώτα προβλέπεται η παράδοση στον αιτητή ή σε εκπρόσωπο του ή σε άτομο που ενεργεί για λογαριασμό του, δεν έχει την έννοια της απόφασης για οποιοδήποτε ζήτημα αναφορικά με τη φύλαξη του παιδιού, το οποίο σαφώς εκπίπτει της Σύμβασης.  Η απόφαση αυτή δεν εκλαμβάνεται ως απόφαση επί της ουσίας  οποιουδήποτε θέματος φύλαξης (Άρθρο 19).  Μόνος σκοπός της παρούσας διαδικασίας και του διατάγματος είναι η αποκατάσταση του status quo με την επιστροφή του παιδιού στον τόπο όπου είχε τη συνήθη διαμονή του κατά τον χρόνο που παράνομα μετακινήθηκε στην Κύπρο. 

 

Η έφεση απορρίπτεται.  Τα πρωτόδικα διατάγματα και οι οδηγίες επικυρώνονται με διαφοροποίηση σε ότι αφορά τον χρόνο παράδοσης του ανήλικου L.K.G., ο οποίος καθορίζεται ως το αργότερο μέχρι τις 29 Μαρτίου 2021, η ώρα 12 το μεσημέρι, για να διευθετηθεί η μεταφορά του στις ΗΠΑ. 

Έξοδα υπέρ του εφεσίβλητου και του ενδιαφερόμενου μέρους και εναντίον της εφεσείουσας όπως θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το δικαστήριο.

 

                                                                             Λ. Παρπαρίνος, Δ.

 

                                                                             Κ. Σταματίου, Δ.

 

                                                                             Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.

 

 

 

/φκ