|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D202
(2015) 1 ΑΑΔ 677
20 Μαρτίου, 2015
[ΠΑΝΑΓΗ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155(4) ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΑΙ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ
ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ
\ΤΟΥ 1964 (Ν. 33/64), ΟΠΩΣ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΘΗΚΕ,
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 11, 17 ΚΑΙ 35 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ, ΤΟ ΑΡΘΡΟ 5 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΓΙΑ
ΤΗΝ ΠΡΟΑΣΠΙΣΗ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ
ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 18, 19, 21 ΚΑΙ 23 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΠΟΙΝΙΚΗΣ
ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΝΟΜΟΥ,
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΕΝΤΑΛΜΑ ΣΥΛΛΗΨΗΣ ΠΟΥ
ΕΞΕΔΩΣΕ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ
ENANTION TOY CHRIS HARDMAN ΣΤΙΣ 10/09/2014,
KAI
ANAΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ CHRIS HARDMAN ΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΦΥΣΗΣ CERTIORARI.
(Πολιτική Αίτηση Αρ. 10/2015)
Προνομιακά εντάλματα ― Certiorari ― Ποινική Δικονομία ― Έκδοση εντάλματος σύλληψης ― Έκδοση προνομιακού εντάλματος της φύσεως Certiorari, με το οποίο ακυρώθηκε ένταλμα σύλληψης εναντίον του αιτητή ― Δεν υπήρχαν ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου στοιχεία που θα μπορούσαν να το οδηγήσουν σε συμπέρασμα για την ύπαρξη εύλογης υπόνοιας ότι ο αιτητής διέπραξε αδίκημα, υπόνοια που αποτελούσε προϋπόθεση για την άσκηση της δικαιοδοσίας του για την έκδοση του επίδικου εντάλματος ― Ανεπάρκεια περιεχομένου του υποστηρικτικού όρκου.
Ποινική Δικονομία ― Έκδοση εντάλματος σύλληψης ― Απαιτούνται σωρευτικά δύο προϋποθέσεις, εύλογη υπόνοια πως πρόσωπο διέπραξε αδίκημα και αναγκαιότητα σύλληψης του.
Κατόπιν χορήγησης σχετικής άδειας ο αιτητής καταχώρησε αίτηση με την οποία επιδίωξε την έκδοση εντάλματος της φύσης Certiorari με σκοπό την ακύρωση του εντάλματος συλλήψεως που εκδόθηκε εναντίον του στις 10.9.2014 από Επαρχιακό Δικαστήριο. Η εκτέλεση του εντάλματος σύλληψης είχε, στο μεταξύ, ανασταλεί μέχρι αποπερατώσεως της παρούσας αίτησης.
Την αίτηση για την έκδοση του εντάλματος σύλληψης συνόδευε ένορκη δήλωση αστυφύλακα, με αναφορά στο ότι υπήρχε εύλογη υποψία βασισμένη σε μαρτυρία ότι ο αιτητής και ο Richard Lewis, ενέχονταν σε υπόθεση (1) συνομωσίας προς διάπραξη κακουργήματος, (2) παράνομης παρέμβασης σε ηλεκτρονικό υπολογιστή και (3) απόπειρας παράνομης παρέμβασης σε ηλεκτρονικό υπολογιστή, αδικήματα που διαπράχθηκαν μεταξύ των ημερομηνιών 27.9. - 01.10.2010 στη Λεμεσό. Στην ένορκη δήλωση παρατίθενταν λεπτομέρειες της καταγγελίας, Π. Κυθραιώτη δικηγόρου από τη Λεμεσό, καθώς και άλλης μαρτυρίας που η Αστυνομία είχε στα χέρια της, επαναλαμβάνοντας σχεδόν αυτολεξεί, το περιεχόμενο ένορκης δήλωσης, που συνόδευε προηγούμενη αίτηση της Αστυνομίας στη βάση της οποίας είχαν εκδοθεί και παλαιότερα, στις 21.5.2012, αντίστοιχα εντάλματα σύλληψης εναντίον του εδώ αιτητή το οποίο ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στις 17.12.2012.
Στην ένορκη δήλωση που συνόδευε την αίτηση για το επίδικο ένταλμα σύλληψης αναφερόταν μεταξύ άλλων ότι σύμφωνα με την καταγγελία του ως άνω δικηγόρου, τον Ιούλιο 2010, ο τελευταίος και ο Jason Christian Hercules, επίσης δικηγόρος που στεγαζόταν μέχρι τον Μάρτιο-Απρίλιο 2011 σε γραφείο που διατηρούσε ο πρώτος, έλαβαν στο γραφείο τους διάταγμα που είχε εκδοθεί exparte από αγγλικό Δικαστήριο, με το οποίο διατάσσονταν να παραδώσουν στο Δικαστήριο, στα πλαίσια της εκεί διαδικασίας, κάποιους φακέλους με τα δεδομένα εταιρειών που αντιπροσώπευαν σαν γραφείο. «Εμπλεκόμενα μέρη» στην αγγλική δικαστική διαδικασία ήταν η τράπεζα JSC BTA Bank, που εκπροσωπείτο από το δικηγορικό γραφείο Hogan Lovells International LLP («Hogan Lovells»), η οποία απαιτούσε το ποσό των 290.000.000 δολαρίων εναντίον των δύο δικηγόρων, τεσσάρων εταιρειών που αυτοί αντιπροσώπευαν και άλλων εταιρειών. Την 1.10.2010, ο πρώτος δικηγόρος βρήκε τυχαία τον δεύτερο στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του, ψάχνοντας τις εταιρείες που ήταν εμπλεκόμενες στην παραπάνω αγωγή, με σκοπό να «πάρει και αυτός μια ιδέα κατά πόσο του έκρυβε κάποια στοιχεία». Ελέγχοντας τα εξερχόμενα emails του, διαπίστωσε πως αυτός είχε στείλει στο δικό του email, αρκετά emails που αφορούσαν στις εταιρείες αυτές και αρκετά που δεν τις αφορούσαν, με σκοπό, όπως του ανέφερε ο Hercules, να τα προωθήσει στο δικηγορικό γραφείο Hogan Lovells, με αντάλλαγμα να τον εξαιρέσουν από την αγωγή. Ακολούθως ο Hercules τα έσβησε. Όπως ο τελευταίος ανάφερε στον Κυθραιώτη στις 7.10.2011, τον Αύγουστο 2010 είχε μπει ξανά στα κομπιούτερ του, πήρε «τα πιο πάνω emails» και τα έστειλε στους Hogan Lovells, οι οποίοι τα χρησιμοποίησαν σε δικαστική διαδικασία στην Αγγλία. Το παράπονο του Κυθραιώτη - στην ένορκη δήλωση αναφέρεται «Η απαίτηση του» - ήταν σε σχέση με τους υπόπτους, Chris Hardman και Richard Lewis, δικηγόροι του γραφείου Hogan Lovells, οι οποίοι με δόλιο τρόπο και χρησιμοποιώντας τον Hercules, ο οποίος ήταν συνεργάτης του, κατάφεραν και του έκλεψαν τους πιο πάνω φακέλους των πελατών του καθώς επίσης και τα emails του.
Η αίτηση στηρίχθηκε στους κάτωθι λόγους:
α) Στην ένορκη μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου, δεν περιλαμβάνονταν οποιαδήποτε γεγονότα ή στοιχεία τα οποία θα μπορούσαν να στοιχειοθετήσουν τη τέλεση οποιουδήποτε από τα αδικήματα που αναφέρονταν στην εν λόγω ένορκη δήλωση, ή από τα οποία θα μπορούσε να εξαχθεί συμπέρασμα με κριτήριο αντικειμενικό, ότι υπήρχε εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενεχόταν σε οποιοδήποτε από τα αδικήματα αυτά ή ότι υπήρχε η αναγκαιότητα σύλληψης του.
β) Το Επαρχιακό Δικαστήριο ενήργησε χωρίς και/ή καθ' υπέρβαση δικαιοδοσίας, ενώ η απόφαση του είναι αποτέλεσμα νομικής πλάνης πρόδηλης στο πρακτικό.
γ) Υπήρχε κατάχρηση της δικαστικής διαδικασίας, ενώ υπήρξε και παράλειψη αποκάλυψης στο Δικαστήριο ουσιωδών γεγονότων.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Στην υποστηρικτική της αίτησης ένορκη δήλωση, αναφερόταν σχετικά με το ουσιαστικό αδίκημα ότι αυτό αφορούσε «παράνομη παρέμβαση σε ηλεκτρονικό υπολογιστή». Καμία αναφορά δεν γινόταν στη νομοθετική διάταξη που προβλέπει το αδίκημα, αλλά η πλευρά του αιτητή θεωρούσε, και ο καθ' ου η αίτηση με την ένσταση δεν διαφώνησε ούτε αντέταξε οτιδήποτε διαφορετικό, ότι, με βάση την περιγραφή των αδικημάτων στον όρκο και το ένταλμα, επρόκειτο για το αδίκημα της «παράνομης πρόσβασης σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή», το οποίο, ανέφερε, προβλέπεται από το Άρθρο 4 του περί της Σύμβασης κατά του Εγκλήματος μέσω του Διαδικτύου (Κυρωτικός) Νόμος του 2004, (Ν.22(ΙΙΙ)/2004) με τον οποίο κυρώθηκε η ομώνυμη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης που υπογράφηκε στη Βουδαπέστη στις 23.1.2001.
2. Ο δε ομνύων τόσο στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση, όσο και στον όρκο βάσει του οποίου εξεδόθη το επίδικο ένταλμα σύλληψης είναι το ίδιο πρόσωπο.
3. Στο Άρθρο 4 του Νόμου που έχει πλαγιότιτλο «Ποινικοποίηση παράνομης πρόσβασης» καμία αναφορά δεν γίνεται στην πιο πάνω πρόνοια σε «παρέμβαση» αλλά ούτε σε «δεδομένα».
4. Αναφορά στο αδίκημα της «παράνομης παρέμβασης» γίνεται στο Άρθρο 5 του εν λόγω Νόμου, με πλαγιότιτλο «Ποινικοποίηση παράνομης παρέμβασης», στο οποίο γίνεται αναφορά και σε «δεδομένα».
5. Τα αδικήματα των Άρθρων 4 και 5 του Νόμου, διαφέρουν μεταξύ τους, αφού έχουν διαφορετικά συστατικά στοιχεία το καθένα. Απαραίτητο συστατικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης (actus reus) του αδικήματος του Άρθρου 4 είναι όπως η πρόσβαση γίνει με παραβίαση «μέτρων ασφαλείας». Σύμφωνα δε με το Άρθρο 5, η παρέμβαση πρέπει να γίνεται με «τεχνικά μέσα». Εν προκειμένω, ήταν άγνωστο σε σχέση με ποιο από τα παραπάνω αδικήματα εξετάστηκε το αίτημα της Αστυνομίας από το Επαρχιακό Δικαστήριο.
6. Περαιτέρω, το Άρθρο 5 δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση πρόσβασης σε δεδομένα που είναι αποθηκευμένα σ' ένα σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή, όπως παρουσιάζεται να είναι η περίπτωση που εδώ απασχολεί.
7. Εν προκειμένω, σημασία έχει η έννοια της λέξης «παρέμβαση» η οποία αντιστοιχεί στη λέξη «interception» στο αγγλικό κείμενο της Σύμβασης (Άρθρο 3), το οποίο υπερισχύει σε περίπτωση διαφοράς από το ελληνικό κείμενο (Άρθρο 3(2) του Νόμου) και η οποία, κατά τη συνήθη λεξικολογική έννοια της, σημαίνει «παρεμβολή» (στην προκείμενη περίπτωση, σε δεδομένα που δεν εκπέμπονται δημόσια).
8. Καθοδήγηση για την εμβέλεια εφαρμογής του Άρθρου 3 της Σύμβασης, οι πρόνοιες του οποίου ενσωματώθηκαν στο Άρθρο 5 του Νόμου, μπορεί να αντληθεί από το εγχειρίδιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, Cybercrime training for judges: training manual.
9. Σε ό, τι αφορούσε στο αδίκημα του Άρθρου 4 του Νόμου, όντως δεν υπήρχαν οποιαδήποτε στοιχεία ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου για πρόσβαση σε ηλεκτρονικό υπολογιστή με παραβίαση «μέτρων ασφαλείας», ώστε να δημιουργείτο εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενέχεται στο αδίκημα που προβλέπεται από το εν λόγω άρθρο.
10. Ο όρος «μέτρα ασφαλείας» δεν ορίζεται στο Νόμο. Ούτε η Σύμβαση παρέχει οποιαδήποτε καθοδήγηση ως προς την ανάλυση των στοιχείων που απαιτούνται για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος.
11. Γίνεται, όμως, σαφής διαχωρισμός στην ίδια την πρόνοια μεταξύ της μη εξουσιοδοτημένης ή χωρίς δικαίωμα πρόσβασης αφενός και των μέτρων ασφαλείας αφετέρου.
12. Χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει, στην Επεξηγητική Έκθεση σε σχέση με τη Σύμβαση, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, από την οποία προκύπτει ότι η μη εξουσιοδοτημένη πρόσβαση από μόνη της δεν συνιστά παραβίαση «μέτρων ασφαλείας», ούτε αποτελεί μέτρο ασφαλείας το να είναι ο ηλεκτρονικός υπολογιστής κλειστός και εκτός λειτουργίας, όπως είναι η εισήγηση του καθ' ου η αίτηση, ώστε το άνοιγμα του να συνιστά παραβίαση «μέτρου ασφαλείας».
13. Ο Κύπριος νομοθέτης, ο οποίος είχε τη δυνατότητα να ποινικοποιήσει την απλή μη εξουσιοδοτημένη ή την χωρίς δικαίωμα πρόσβαση, επέλεξε την περιοριστική οδό, απαιτώντας επιπλέον όπως η πρόσβαση, για να συνιστά ποινικό αδίκημα, επιτυγχάνεται με την παραβίαση «μέτρων ασφαλείας».
14. Επομένως, δεν υπήρχαν ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου στοιχεία που θα μπορούσαν να το οδηγήσουν σε συμπέρασμα για την ύπαρξη εύλογης υπόνοιας ότι ο αιτητής διέπραξε αδίκημα, υπόνοια που αποτελούσε προϋπόθεση για την άσκηση της δικαιοδοσίας του Επαρχιακού Δικαστηρίου για την έκδοση του επίδικου εντάλματος.
15. Παρόλο που η διαπίστωση αυτή από μόνη της ήταν αρκετή για να επιτύχει η αίτηση, προέκυπτε, ότι ούτε τα όσα αναφέρονταν στον όρκο, ως προερχόμενα από τη συμπληρωματική κατάθεση του Κυθραιώτη, προσέθεταν οτιδήποτε στο υλικό στη βάση του οποίου εκδόθηκε το προηγούμενο ένταλμα σύλληψης εναντίον του αιτητή, το οποίο όμως ακυρώθηκε μετά από δήλωση της τότε εκπροσώπου του καθ' ου η αίτηση, ότι το υλικό αυτό δεν δημιουργούσε εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενεχόταν στα αδικήματα που αναφέρονταν στον όρκο.
16. Ο όρκος εξακολουθούσε να ήταν ανεπαρκής ως προς τη σχέση του αιτητή με τις ενέργειες του Hercules να εισέλθει στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του Κυθραιώτη. Καμιά δε μαρτυρία δεν υπήρχε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου ότι ο αιτητής ώθησε ή ενθάρρυνε την ενέργεια αυτή.
17. Τα στοιχεία που παρατίθεντο στην ένορκη δήλωση η οποία συνόδευε την ένσταση του καθ' ου η αίτηση προς υποστήριξη της αντίθετης θέσης, δεν αποτελούσαν μέρος του υλικού που βρισκόταν ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου, στα πλαίσια της αίτησης της Αστυνομίας για ένταλμα σύλληψης και, ως εκ τούτου, δεν μπορούσαν να απασχολήσουν.
18. Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης παρήλκε η εξέταση των υπολοίπων λόγων έφεσης.
Η αίτηση επέτυχε με έξοδα και εκδόθηκε ένταλμα Certiorari, με το οποίο ακυρώθηκε το ένταλμα σύλληψης που εξεδόθη εναντίον του αιτητή.
Αίτηση.
Η. Στεφάνου, για τον Αιτητή.
Μ. Σπηλιωτοπούλου (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:- Αφού χορήγησα τη σχετική άδεια ο αιτητής καταχώρησε την παρούσα αίτηση με την οποία επιδιώκει την έκδοση εντάλματος της φύσης certiorari με σκοπό την ακύρωση του εντάλματος συλλήψεως που εκδόθηκε εναντίον του στις 10.9.2014 από το Επαρχιακό Δικαστήριο Λεμεσού. Η εκτέλεση του εντάλματος σύλληψης έχει, στο μεταξύ, ανασταλεί μέχρι αποπερατώσεως της παρούσας αίτησης.
Την αίτηση για την έκδοση του εντάλματος σύλληψης συνόδευε ένορκη δήλωση αστυφύλακα, με αναφορά στο ότι υπάρχει εύλογη υποψία βασισμένη σε μαρτυρία ότι ο αιτητής και ο Richard Lewis, (αιτητής στην Πολιτική Αίτηση αρ. 11/2015) ενέχονται σε υπόθεση (1) συνομωσίας προς διάπραξη κακουργήματος, (2) παράνομης παρέμβασης σε ηλεκτρονικό υπολογιστή και (3) απόπειρας παράνομης παρέμβασης σε ηλεκτρονικό υπολογιστή, αδικήματα που διαπράχθηκαν μεταξύ των ημερομηνιών 27.9. - 01.10.2010 στη Λεμεσό. Στην ένορκη δήλωση παρατίθενται λεπτομέρειες της καταγγελίας του Παύλου Κυθραιώτη, δικηγόρου από τη Λεμεσό, καθώς και άλλης μαρτυρίας που η Αστυνομία είχε στα χέρια της, επαναλαμβάνοντας σχεδόν αυτολεξεί, το περιεχόμενο ένορκης δήλωσης, που συνόδευε προηγούμενη αίτηση της Αστυνομίας στη βάση της οποίας είχαν εκδοθεί και παλαιότερα, στις 21.5.2012, αντίστοιχα εντάλματα σύλληψης εναντίον του εδώ αιτητή και του Richard Lewis.
Και στην περίπτωση εκείνη, χορηγήθηκε στον αιτητή κατόπιν σχετικής αίτησης του, άδεια για την καταχώρηση αίτησης για certiorari προς ακύρωση του εντάλματος σύλληψης. Δεν καταχωρήθηκε ένσταση όμως στην αίτηση που ακολούθησε, αφού η δικηγόρος που εμφανίστηκε τότε για τον Γενικό Εισαγγελέα, δήλωσε ότι μετά από μελέτη της αίτησης για έκδοση εντάλματος συλλήψεως και της ένορκης δήλωσης που τη συνόδευε, είχαν καταλήξει ότι «η μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου δεν δημιουργεί εύλογη υποψία, ότι ο αιτητής ενήχετο στα αδικήματα που αναφέρονται επί της ενόρκου δηλώσεως». Γι' αυτό το λόγο, συγκατατέθηκε στην ακύρωση του εντάλματος σύλληψης, το οποίο ακυρώθηκε από το Δικαστήριο στις 17.12.2012.
Το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης που συνόδευε την αίτηση για το επίδικο ένταλμα σύλληψης μπορεί να συνοψισθεί στα ακόλουθα: Σύμφωνα με την καταγγελία του Κυθραιώτη, τον Ιούλιο 2010, ο τελευταίος και ο Jason Christian Hercules, επίσης δικηγόρος που στεγαζόταν μέχρι τον Μάρτιο-Απρίλιο 2011 σε γραφείο που διατηρούσε ο Κυθραιώτης, έλαβαν στο γραφείο τους διάταγμα που είχε εκδοθεί exparte από αγγλικό Δικαστήριο, με το οποίο διατάσσονταν να παραδώσουν στο Δικαστήριο, στα πλαίσια της εκεί διαδικασίας, κάποιους φακέλους με τα δεδομένα εταιρειών που αντιπροσώπευαν σαν γραφείο. «Εμπλεκόμενα μέρη» στην αγγλική δικαστική διαδικασία ήταν η τράπεζα JSC BTA Bank, που εκπροσωπείτο από το δικηγορικό γραφείο Hogan Lovells International LLP («Hogan Lovells»), η οποία απαιτούσε το ποσό των 290.000.000 δολαρίων εναντίον των Κυθραιώτη και Hercules, τεσσάρων εταιρειών που αυτοί αντιπροσώπευαν και άλλων εταιρειών. Την 1.10.2010, ο Κυθραιώτης βρήκε τυχαία τον Hercules στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του, ψάχνοντας τις εταιρείες που ήταν εμπλεκόμενες στην παραπάνω αγωγή, με σκοπό να «πάρει και αυτός μια ιδέα κατά πόσο του έκρυβε κάποια στοιχεία». Ελέγχοντας τα εξερχόμενα emails του, ο Κυθραιώτης διαπίστωσε πως ο Hercules είχε στείλει στο δικό του email, αρκετά emails που αφορούσαν στις εταιρείες αυτές και αρκετά που δεν τις αφορούσαν, με σκοπό, όπως του ανέφερε ο Hercules, να τα προωθήσει στο δικηγορικό γραφείο Hogan Lovells, με αντάλλαγμα να τον εξαιρέσουν από την αγωγή. Ακολούθως ο Hercules τα έσβησε. Όπως ο τελευταίος ανάφερε στον Κυθραιώτη στις 7.10.2011, τον Αύγουστο 2010 είχε μπει ξανά στα κομπιούτερ του, πήρε «τα πιο πάνω emails» και τα έστειλε στους Hogan Lovells, οι οποίοι τα χρησιμοποίησαν σε δικαστική διαδικασία στην Αγγλία. Το παράπονο του Κυθραιώτη - στην ένορκη δήλωση αναφέρεται «Η απαίτηση του» - ήταν σε σχέση με τους υπόπτους, Chris Hardman και Richard Lewis, δικηγόροι του γραφείου Hogan Lovells, οι οποίοι με δόλιο τρόπο και χρησιμοποιώντας τον Hercules, ο οποίος ήταν συνεργάτης του, κατάφεραν και του έκλεψαν τους πιο πάνω φακέλους των πελατών του καθώς επίσης και τα emails του.
Κλήθηκε στα γραφεία του ΤΑΕ Λεμεσού ο Jason Christian Hercules, ο οποίος σε κατάθεση του ανάφερε ότι στις 29.7.2010 του επιδόθηκε δικαστικό διάταγμα παγιοποίησης των περιουσιακών του στοιχείων ανά το παγκόσμιο, καθώς και διάταγμα αποκάλυψης στα πλαίσια αγωγής από την JSC BTA BANK, στο «Ανώτατο Δικαστήριο στην Αγγλία», η οποία εκπροσωπείτο από τους Hogan Lovells. Επειδή ανησυχούσε, επικοινώνησε με τους τελευταίους τον Αύγουστο 2010 για να διευθετήσει συνάντηση μαζί τους, η οποία πραγματοποιήθηκε μεταξύ των ημερομηνιών 27-30.9.2010, όταν συναντήθηκε με τον αιτητή και τον Richard Lewis στην Αγγλία. Τους παρουσίασε τότε όσα έγγραφα κατάφερε να βρει στο γραφείο που εργαζόταν και που σχετίζονταν με την εταιρεία της οποίας ήταν διευθυντής. Του ζήτησαν και άλλα έγγραφα με αντάλλαγμα την απόσυρση της εναντίον του αγωγής. Την 1.10.2010, πήγε εκ νέου στο γραφείο όπου εργαζόταν με τον Κυθραιώτη και αφού άνοιξε τον ηλεκτρονικό υπολογιστή άρχισε να ψάχνει τα email του για να βρει συγκεκριμένες πληροφορίες. Κάποια από τα στοιχεία που βρήκε τα προώθησε στο δικό του email αλλά τον αντιλήφθηκε ο Κυθραιώτης και τον ανάγκασε να σβήσει όλα τα email που είχε προωθήσει.
Πέραν των περιστατικών αυτών, κάτω από τα οποία είχε εκδοθεί και το προηγούμενο ένταλμα σύλληψης, στην ένορκη δήλωση που συνόδευε την αίτηση για το επίδικο ένταλμα, γίνεται αναφορά στο γεγονός της εξασφάλισης ενταλμάτων στις 21.5.2012 εναντίον του αιτητή και του RichardLewis και στη διαδικασία που ακολούθησε για έκδοση προνομιακών ενταλμάτων certiorari, στα πλαίσια της οποίας τα εντάλματα ακυρώθηκαν. Αναφέρεται περαιτέρω, ότι στις 22.8.2014, μετά από αίτημα του Κυθραιώτη και οδηγίες του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας λήφθηκε συμπληρωματική κατάθεση από τον Κυθαραιώτη, στην οποία αναφέρει ότι ο Hercules γνώριζε τη λειτουργία του server και των ηλεκτρονικών συστημάτων του γραφείου και μετέφερε όλα τα προσωπικά δεδομένα και στοιχεία που ενδιέφεραν τον αιτητή και τον Richard Lewis στον προσωπικό ηλεκτρονικό υπολογιστή του, όπου τα διαφύλαξε. Όταν ο Κυθραιώτης πήγε στο γραφείο του την 1.10.2010 και βρήκε τον Hercules να κάθεται στο γραφείο του μπροστά από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του, ο Hercules, μετά από κάποιο διάλογο μαζί του, τηλεφώνησε στην παρουσία του στον αιτητή και του ανέφερε στα αγγλικά «Paul caught me red handed and I cannot send you the data as agreed». Τότε ο αιτητής του απάντησε «Oh dear, never mind» και έκλεισαν το τηλέφωνο. Στη συνέχεια αναφέρεται η θέση του Κυθραιώτη ότι το γεγονός αυτό δείχνει ξεκάθαρα «τη συνομωσία και το γεγονός ότι η ένοχη γνώση των δύο υπόπτων, ότι τα δεδομένα είχαν ήδη μεταφερθεί παράνομα στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του Jason Hercules χρησιμοποιήθηκε για να ζητηθεί αργότερα μέσω αίτησης στο Δικαστήριο το Διάταγμα Anton Piller εναντίων (sic) του Jason Hercules και όχι εναντίον του ιδίου, ακριβώς επειδή γνώριζαν ότι το προϊόν υποκλοπής είχε ήδη μεταφερθεί στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του Jason Hercules και αφού ήταν συνεργάτης των,.θα εξασφάλιζαν αυτά τα δεδομένα πολύ πιο εύκολα με αυτόν τον τρόπο.».
Ο αιτητής προβάλλει ότι στην ένορκη μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λεμεσού για εξασφάλιση του επίδικου εντάλματος, δεν περιλαμβάνονται οποιαδήποτε γεγονότα ή στοιχεία τα οποία θα μπορούσαν να στοιχειοθετήσουν τη τέλεση οποιουδήποτε από τα αδικήματα που αναφέρονται στην εν λόγω ένορκη δήλωση («όρκος») ή από τα οποία θα μπορούσε να εξαχθεί συμπέρασμα με κριτήριο αντικειμενικό, ότι υπάρχει εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενέχεται σε οποιοδήποτε από τα αδικήματα αυτά ή ότι υπήρχε η αναγκαιότητα σύλληψης του. Ως εκ τούτου, κατά τον αιτητή, το Επαρχιακό Δικαστήριο ενήργησε χωρίς και/ή καθ' υπέρβαση δικαιοδοσίας, ενώ η απόφαση του είναι αποτέλεσμα νομικής πλάνης πρόδηλης στο πρακτικό. Παράλληλα, προβάλλεται ότι υπάρχει κατάχρηση της δικαστικής διαδικασίας, που σχετίζεται με τους σκοπούς έκδοσης του, ενώ υπήρξε και παράλειψη αποκάλυψης στο Δικαστήριο ουσιωδών γεγονότων.
Από την άλλη πλευρά, ο καθ' ου η αίτηση υποστηρίζει ότι δεν αποκαλύπτεται «στο ένταλμα» οποιοδήποτε σφάλμα. Ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λεμεσού τέθηκαν όλα τα ουσιώδη γεγονότα, χωρίς απόκρυψη οποιουδήποτε ουσιώδους στοιχείου, το οποίο εξέδωσε το επίδικο ένταλμα μέσα στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Υπάρχει δε πλήρης αιτιολογία στο ένταλμα, ενώ από τα γεγονότα που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, κρίθηκε εύλογα από αυτό ότι διαπράχθηκαν τα υπό διερεύνηση αδικήματα και ότι υπάρχει εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενέχεται σε αυτά. Η δε έκδοση του εντάλματος ήταν απολύτως αναγκαία, αφού ο αιτητής δεν εντοπιζόταν με άλλο τρόπο και η ανάκριση του είναι αναγκαία.
Τις εκατέρωθεν θέσεις των διαδίκων υποστήριξαν οι ευπαίδευτοι συνήγοροι τους κατά τη συζήτηση της αίτησης ενώπιον μου, με αναφορά σε νομολογία και συγγράμματα.
Για την έκδοση εντάλματος σύλληψης απαιτούνται σωρευτικά δύο προϋποθέσεις, εύλογη υπόνοια πως πρόσωπο διέπραξε αδίκημα και αναγκαιότητα σύλληψης του. Εν προκειμένω, είναι η εισήγηση του ευπαίδευτου συνηγόρου για τον αιτητή ότι δεν υπάρχει ίχνος μαρτυρίας πως ο αιτητής ενεθάρρυνε ή ζήτησε από τον Hercules να παρέμβει καθ' οιονδήποτε τρόπο σε ηλεκτρονικό υπολογιστή. Πιο σημαντικό όμως, δεν υπάρχει μαρτυρία για τη διάπραξη αδικήματος, για το λόγο ότι δεν υπάρχει ίχνος μαρτυρίας ότι ο Hercules παραβίασε οποιοδήποτε μέτρο ασφαλείας.
Αρχίζοντας από το τελευταίο, επισημαίνεται ότι στον όρκο αναφέρεται σχετικά με το ουσιαστικό αδίκημα ότι αυτό αφορά «παράνομη παρέμβαση σε ηλεκτρονικό υπολογιστή». Καμία αναφορά δεν γίνεται στη νομοθετική διάταξη που προβλέπει το αδίκημα, αλλά η πλευρά του αιτητή θεωρεί, και ο καθ' ου η αίτηση με την ένσταση δεν διαφωνεί ούτε αντιτάσσει οτιδήποτε διαφορετικό, ότι, με βάση την περιγραφή των αδικημάτων στον όρκο και το ένταλμα, πρόκειται για το αδίκημα της «παράνομης πρόσβασης σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή», το οποίο, αναφέρει, προβλέπεται από το Άρθρο 4 του περί της Σύμβασης κατά του Εγκλήματος μέσω του Διαδικτύου (Κυρωτικός) Νόμος του 2004, (Ν.22(ΙΙΙ)/2004) («ο Νόμος») με τον οποίο κυρώθηκε η ομώνυμη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης που υπογράφηκε στη Βουδαπέστη στις 23.1.2001 («η Σύμβαση»). Δεν είναι αδιάφορο να σημειωθεί εδώ ότι ο ομνύων τόσο στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση, όσο και στον όρκο βάσει του οποίου εξεδόθη το επίδικο ένταλμα σύλληψης είναι το ίδιο πρόσωπο (Α/Αστ. 2097 Στ. Αντωνίου).
Το Άρθρο 4 του Νόμου έχει πλαγιότιτλο «Ποινικοποίηση παράνομης πρόσβασης» και προνοεί τα ακόλουθα:
«4. Όποιος με πρόθεση και χωρίς δικαίωμα εισέρχεται στο σύνολο ή μέρος συστήματος ηλεκτρονικών υπολογιστών, παραβιάζοντας τα μέτρα ασφαλείας διαπράττει αδίκημα που τιμωρείται με φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη ή με χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τις είκοσι χιλιάδες λίρες ή και με τις δύο ποινές.»
Ωστόσο, καμία αναφορά δεν γίνεται στην πιο πάνω πρόνοια σε «παρέμβαση» αλλά ούτε σε «δεδομένα».
Αναφορά στο αδίκημα της «παράνομης παρέμβασης» γίνεται στο Άρθρο 5 του εν λόγω Νόμου, με πλαγιότιτλο «Ποινικοποίηση παράνομης παρέμβασης», στο οποίο γίνεται αναφορά και σε «δεδομένα». Προβλέπονται συγκεκριμένα τα ακόλουθα:
«5. Όποιος με πρόθεση και χωρίς δικαίωμα παρεμβαίνει με τεχνικά μέσα σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή τα οποία δεν εκπέμπονται δημόσια από, προς ή μέσα σ' ένα σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή, διαπράττει αδίκημα που τιμωρείται με φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη ή με χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τις είκοσι χιλιάδες λίρες ή και με τις δύο ποινές.
Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή περιλαμβάνουν και τα δεδομένα που είναι αποθηκευμένα ή μεταδίδονται με ηλεκτρονικό ή μαγνητικό ή άλλο τρόπο από σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή που μεταφέρει τέτοια δεδομένα.»
(Η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου)
Τα αδικήματα των Άρθρων 4 και 5 του Νόμου, διαφέρουν μεταξύ τους, αφού έχουν διαφορετικά συστατικά στοιχεία το καθένα. Απαραίτητο συστατικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης (actus reus) του αδικήματος του Άρθρου 4 είναι όπως η πρόσβαση γίνει με παραβίαση «μέτρων ασφαλείας». Σύμφωνα δε με το Άρθρο 5, η παρέμβαση πρέπει να γίνεται με «τεχνικά μέσα». Εν προκειμένω, είναι άγνωστο σε σχέση με ποιο από τα παραπάνω αδικήματα εξετάστηκε το αίτημα της Αστυνομίας από το Επαρχιακό Δικαστήριο.
Περαιτέρω, το Άρθρο 5 δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση πρόσβασης σε δεδομένα που είναι αποθηκευμένα σ' ένα σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή, όπως παρουσιάζεται να είναι η περίπτωση που εδώ απασχολεί. Εν προκειμένω, σημασία έχει η έννοια της λέξης «παρέμβαση» η οποία αντιστοιχεί στη λέξη «interception» στο αγγλικό κείμενο της Σύμβασης (Άρθρο 3), το οποίο υπερισχύει σε περίπτωση διαφοράς από το ελληνικό κείμενο (βλ. Άρθρο 3(2) του Νόμου) και η οποία, κατά τη συνήθη λεξικολογική έννοια της, σημαίνει «παρεμβολή»* (στην προκείμενη περίπτωση, σε δεδομένα που δεν εκπέμπονται δημόσια). Καθοδήγηση για την εμβέλεια εφαρμογής του Άρθρου 3 της Σύμβασης, οι πρόνοιες του οποίου ενσωματώθηκαν στο Άρθρο 5 του Νόμου, μπορεί να αντληθεί από το ακόλουθο απόσπασμα από το εγχειρίδιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, Cybercrime training for judges: training manual, (έκδοση 31ης Μαρτίου 2010), το οποίο υποστηρίζει και την πιο πάνω θεώρηση του Δικαστηρίου για το ζήτημα:
«Practical Information for judges:
One of the key challenges with regard illegal interception is the fact that the applicability of the provision is very much limited. As a result of the fact that the provision focuses on the criminalisation of the interception of a transfer process, that is characterised by the fact that information is transferred from the sender to the recipient, the provision is not applicable in those cases where the offender illegally obtains information stored on a computer system.The access to stored information is not considered as an interception of a transmission. Due to the requirement of data transfer processes, the provision is furthermore not applicable with regard to data collected by key-loggers.»
(Η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου)
Σε ό, τι αφορά το αδίκημα του Άρθρου 4 του Νόμου, σε συμφωνία με τον ευπαίδευτο συνήγορο του αιτητή, θεωρώ ότι δεν υπήρχαν οποιαδήποτε στοιχεία ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου για πρόσβαση σε ηλεκτρονικό υπολογιστή με παραβίαση «μέτρων ασφαλείας», ώστε να δημιουργείται εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενέχεται στο αδίκημα που προβλέπεται από το εν λόγω άρθρο. Ο όρος «μέτρα ασφαλείας» δεν ορίζεται στο Νόμο. Ούτε η Σύμβαση παρέχει οποιαδήποτε καθοδήγηση ως προς την ανάλυση των στοιχείων που απαιτούνται για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος. Γίνεται, όμως, σαφής διαχωρισμός στην ίδια την πρόνοια μεταξύ της μη εξουσιοδοτημένης ή χωρίς δικαίωμα πρόσβασης αφενός και των μέτρων ασφαλείας αφετέρου. Θεωρώ ότι χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει για το ζήτημα που εδώ απασχολεί στην Επεξηγητική Έκθεση σε σχέση με τη Σύμβαση, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, από την οποία προκύπτει ότι η μη εξουσιοδοτημένη πρόσβαση από μόνη της δεν συνιστά παραβίαση «μέτρων ασφαλείας», ούτε αποτελεί μέτρο ασφαλείας το να είναι ο ηλεκτρονικός υπολογιστής κλειστός και εκτός λειτουργίας, όπως είναι η εισήγηση του καθ' ου η αίτηση, ώστε το άνοιγμα του να συνιστά παραβίαση «μέτρου ασφαλείας». Συγκεκριμένα, αναφέρεται στην παράγραφο 45 της εν λόγω έκθεσης, επιβεβαιώνοντας τη διάκριση μεταξύ της πρόσβασης και των μέτρων ασφαλείας πως «The most effective means of preventing unauthorized access is, of course, the introduction and development of effective security measures.».
Περαιτέρω, στην παράγραφο 50 διαβάζουμε τα ακόλουθα:
«Parties can take the wide approach and criminalise mere hacking in accordance with the first sentence of Article 2. Alternatively, Parties can attach any or all of the qualifying elements listed in the second sentence: infringing security measures, special intent to obtain computer data, other dishonest intent that justifies criminal culpability, or the requirement that the offence is committed in relation to a computer system that is connected remotely to another computer system»*
Σε ελεύθερη μετάφραση:
«Τα Κράτη Μέρη μπορούν να υιοθετήσουν ευρεία προσέγγιση και να ποινικοποιήσουν το απλό hacking σύμφωνα με την πρώτη πρόταση του Άρθρου 2. Διαζευκτικά, Κράτος Μέρος μπορεί να προσθέσει οποιοδήποτε ή όλα από τα περιοριστικά στοιχεία που απαριθμούνται στη δεύτερη πρόταση: παραβιάζοντας μέτρα ασφαλείας, προς το σκοπό απόκτησης δεδοµένων υπολογιστή, άλλο ανέντιμο σκοπό που δικαιολογεί την ποινική ευθύνη ή όπως το αδίκημα διαπραχθεί σε σχέση µμε σύστημα υπολογιστή το οποίο συνδέεται µμε άλλο σύστημα υπολογιστή»
Ο Κύπριος νομοθέτης, ο οποίος είχε τη δυνατότητα να ποινικοποιήσει την απλή μη εξουσιοδοτημένη ή την χωρίς δικαίωμα πρόσβαση, επέλεξε την περιοριστική οδό, απαιτώντας επιπλέον όπως η πρόσβαση, για να συνιστά ποινικό αδίκημα, επιτυγχάνεται με την παραβίαση «μέτρων ασφαλείας».
Επομένως, δεν υπήρχαν ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου στοιχεία που θα μπορούσαν να το οδηγήσουν σε συμπέρασμα για την ύπαρξη εύλογης υπόνοιας ότι ο αιτητής διέπραξε αδίκημα, υπόνοια που αποτελούσε προϋπόθεση για την άσκηση της δικαιοδοσίας του Επαρχιακού Δικαστηρίου για την έκδοση του επίδικου εντάλματος.
Παρόλο που η διαπίστωση αυτή από μόνη της είναι αρκετή για να επιτύχει η αίτηση, θα ήθελα να σημειώσω ότι ούτε τα όσα αναφέρονται στον όρκο, ως προκύπτοντα από τη συμπληρωματική κατάθεση του Κυθραιώτη, προσθέτουν οτιδήποτε στο υλικό στη βάση του οποίου εκδόθηκε το προηγούμενο ένταλμα σύλληψης εναντίον του αιτητή, το οποίο όμως ακυρώθηκε μετά από δήλωση της τότε εκπρόσωπο του καθ' ου η αίτηση ότι το υλικό αυτό δεν δημιουργούσε εύλογη υποψία ότι ο αιτητής ενήχετο στα αδικήματα που αναφέρονταν στον όρκο. Ο όρκος εξακολουθεί να είναι ανεπαρκής ως προς τη σχέση του αιτητή με τις ενέργειες του Hercules να εισέλθει στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του Κυθραιώτη. Όπως ορθά επισημαίνει ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή, καμιά μαρτυρία δεν υπήρχε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου ότι ο αιτητής ώθησε ή ενθάρρυνε την ενέργεια αυτή. Τα στοιχεία που παρατίθενται στην ένορκη δήλωση η οποία συνοδεύει την ένσταση του καθ' ου η αίτηση προς υποστήριξη της αντίθετης θέσης, δεν αποτελούν μέρος του υλικού που βρισκόταν ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου, στα πλαίσια της αίτησης της Αστυνομίας για ένταλμα σύλληψης και, ως εκ τούτου, δεν μπορούν να απασχολήσουν.
Ενόψει της κατάληξης μου, παρέλκει η αναγκαιότητα ενασχόλησης μου με τα υπόλοιπα ζητήματα που απασχόλησαν τις δύο πλευρές κατά την προώθηση των θέσεων τους.
Για τους πιο πάνω λόγους, η αίτηση επιτυγχάνει και εκδίδεται ένταλμα Certiorari, με το οποίο ακυρώνεται το ένταλμα σύλληψης που εξεδόθη εναντίον του αιτητή στις 10.9.2014. Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ του αιτητή και εναντίον του καθ' ου η αίτηση, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η αίτηση επιτυγχάνει με έξοδα και εκδίδεται ένταλμα Certiorari, με το οποίο ακυρώνεται το ένταλμα σύλληψης που εξεδόθη εναντίον του αιτητή.